REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Subsidio Familiar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-33-33-005-2021-0000178-01 Acta de discusión: No. 24 de la fecha 1.Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. Demanda1. 2.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho se formuló demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, solicitando la anulación del acto administrativo No. 5509 de 30 de marzo de 2021, mediante el cual se denegó el reajuste de una asignación de retiro. Pidió el actor que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, en concepto de violar el derecho a la igualdad porque establece la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en 30%, mientras que el Decreto 1161 de 2014 lo prevé en 70% de lo devengado en actividad.
Solicitó se ordenara reliquidarla incluyendo el subsidio familiar en un 70% de los devengado en actividad, con la respectiva indexación y pago de intereses. 3.Propuso como causal de nulidad la de desviación de poder al “desconocer normas de orden legal” y por no actuar la entidad conforme a las competencias que le fueron asignadas. 1.2.
Contestación de la demanda2. 4.Expuso la entidad que el legislador de manera expresa estableció la forma de reconocer la asignación de retiro, sin contemplar la posibilidad de porcentajes adicionales, por lo que para el caso concreto se aplicaron las normas vigentes para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor. Esto, dijo, no resulta violatorio del derecho a la igualdad. 1 Archivo 2 del expediente electrónico 2 Archivo 18 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-3333-005-2021-000178-01 2 II.
La Sentencia Recurrida. 5.Mediante sentencia de 31 de marzo de 20223, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, denegó las pretensiones. Sostuvo que el demandante percibió el subsidio familiar en actividad en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y que adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, condiciones estas que determinan que el subsidio familiar fuera incluido en un 30%, tal como lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
III. El Recurso. 6.La parte demandante apeló4. Indicó que esa sentencia de unificación fue adicionada y aclarada en el sentido de no establecer porcentajes determinados. Así, agregó, resulta necesario realizar un test de igualdad para determinar el porcentaje que se debe tener en cuenta. Adujo que la señalada diferencia no tiene un fin constitucional válido, y que, por compartir los destinatarios de las normas circunstancias de hecho equivalentes, debe otorgárseles el mismo trato.
Invocó una sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda. IV. Trámite de segunda instancia. 7.Mediante auto de 14 de julio de 20225, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021. 8.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes V. CONSIDERACIONES: 5.1.
Competencia. 9.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 5.2. Problema jurídico. 10.Corresponde a la Sala determinar si debe inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar del señor Moisés López Ospina en aplicación del Decreto 1162 de 2014. 5.3 Análisis y conclusión. 3 Archivo 32del expediente electrónico 4 Archivo 34 del expediente electrónico 5 Archivo 5 del expediente electrónico (segunda instancia) 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-3333-005-2021-000178-01 3 11.La asignación de retiro de los soldados profesionales está regulada en la Ley 923 de 20047, reglamentada por el Decreto 4433 de 20048.
Esta normativa fue objeto de análisis por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-015- CE-52-2019 del 25 de abril de 20199, que en relación el subsidio familiar señaló: 183. Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201410, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201411 Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo (…) 184.
En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 (…) 185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004141, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: (…) - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200912, y en porcentaje del 7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 8 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, 25 de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 10 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 11 «ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». 12 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-3333-005-2021-000178-01 4 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida13. 186.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%14para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200015 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(Negrillas y subrayas nuestras). 12.Pues bien: ciertamente por providencia del 10 de octubre de 2019 aclaró el Consejo de Estado su fallo unificador para determinar que la prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 13.Es decir: que las decisiones adoptadas en materia de subsidio familiar quedaron incólumes, no pudiendo ser de otra forma pues tampoco es posible que por vía de la aclaración se revoque o reforme la sentencia primigenia (artículo 285 del CGP). 14.Atendiendo entonces a que por vía legal -en los términos puntualizados por la referida sentencia de unificación, que consideró el argumento sostenido a partir de la alegada discriminación- se ha definido el tema, así como al carácter imperativo del precedente vertical, resulta improcedente aquí acudir al test de gualdad, propuesto en la impugnación. 15.Y aun cuando la parte actora, pretendió apoyar su pedimento con una sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, tal alternativa tampoco resulta próspera, pues como la ha explicado la Corte Suprema de Justicia16 “precedente horizontal únicamente se puede predicar del mismo juez o Sala de decisión y no respecto de otras autoridades judiciales de la misma jerarquía, ello en razón al principio de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política”. 16.Por lo antes expuesto, se impone por parte de la Sala confirmar en su integridad la decisión apelada.
VI. Condena en costas en segunda instancia. 13 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 14 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 15El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 16 Corte Suprema de Justicia, 18 de septiembre de 2019. M.P Dolly Amparo Caguasango Villota. Radicado: 59449.
Acta 32 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-3333-005-2021-000178-01 5 17.Atendiendo lo contemplado en el numeral 117 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado18 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 18.Siguiendo tales parámetros la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que la apoderada de la parte demandada no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 31 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE 17 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier de Jesús Barrientos Rodríguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 18001-3333-005-2021-000178-01 6 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.