REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Subsidio familiar en actividad Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hugo Alberto Sánchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 Acta de discusión: 24 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por las partes contra sentencia del 15 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho los actores solicitaron se declarara la nulidad del oficio No. 20183110691411 de 17 de abril de 2018, que denegó un ajuste del subsidio familiar devengado. 2.Pidió que en consecuencia con esa declaración se ordenara el reajuste del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.
Y que, además, se haga los ajustes que correspondan sobre las demás prestaciones sociales, y se disponga el pago de intereses moratorios. 3.En lo fáctico adujeron que se vincularon al Ejército Nacional en calidad de soldados profesionales en vigencia del Decreto 1794/00; que durante los años 2009 a 2014 solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar, petición que fue denegada aduciendo la inexistencia de fundamento normativo por razón de la derogatoria hecha por el Decreto No. 3770 de 2009; que con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, pidieron nuevamente esa prestación y que les fue reconocida pero en un porcentaje máximo del 26% de lo devengado en la asignación básica; que el 15 de febrero de 2018 radicaron petición de inaplicación del Decreto 1161 de 2014 y de reajuste del subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794/00; y que la misma fue resuelta negativamente mediante el acto administrativo demandado. 4.En lo jurídico, señalaron que se ha vulnerado el principio de prohibición de regresividad y el derecho fundamental a la seguridad social, en atención a que con el artículo 11 del Decreto 1794/00 se creó el subsidio familiar para soldados profesionales en cuantía superior a la del Decreto 1161/14, norma que sirvió de base para el reconocimiento que se le efectuó. 1 Folio 01 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 2 de 10 5.Dijeron que el Consejo de Estado, en junio 8 de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770/09, con efectos ex tunc, por lo que el Decreto 1161/14 debía ser inaplicado, ya que por los efectos ex tunc de la nulidad no se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar, pudiendo ser reclamado en vía judicial.
Y que en todo caso ha de preferirse las disposiciones del Decreto 1794/00, por ser más favorables 2. Contestación de la demanda2 6.La entidad demandada se opuso a las pretensiones. Argumentó que el actor radicó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que impide aplicar las normas del decreto 1794 de 2000. 7.Propuso excepción de prescripción de derechos laborales: aseguró que desde que los demandantes adquirieron la condición de soldados profesionales debieron realizar las reclamaciones que pretenden ahora en vía judicial, lo que solo hicieron en el año 2018.
Y añadió que, aunque existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional de manera que no se configura la vulneración al derecho a la igualdad. 3. Sentencia de primera instancia 8.Mediante sentencia de 15 de marzo de 20223, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 15 de febrero de 2014.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No 20183110691411 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 17 de abril de 2018, en virtud del cual la demandada niega reajuste y pago del subsidio familiar a los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor de los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 15 de febrero de 2014, y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR por subsidio familiar de acuerdo a las OAP No. 2488 del 30 de diciembre de 2014 y 1887 del 30 de agosto de 2014, respectivamente, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: (…)
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN condena en costas 9.Como sustento manifestó que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el decreto 2 Archivo No 08 del expediente judicial electrónico 3 Archivo No 27 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 3 de 10 3770 de 2009; que entonces quedó vigente solamente para quienes, a 30 de septiembre de 2009, lo venían percibiendo; que fue reconocido nuevamente con el Decreto 1161 de 2014, pero que el Consejo de Estado anuló el decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 10.En relación con el caso concreto, precisó: Nombre Fecha de ingreso a la entidad en calidad de soldado profesional Fecha del retiro Fecha de la declaración de la unión marital de hecho (fecha causación del derecho) ¿Le asiste el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794/2000? Hugo Alberto Sánchez Angulo 01/11/2003 30/04/2008 21 de agosto de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Martín Polanco Plazas 23/06/2002 Activo a la fecha de presentación de la demanda 8 de julio de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Cristian Jairo Muñoz Sayas 01/01/2008 Activo a la fecha de presentación de la demanda 16 de julio de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No José Quiza Toledo 26/09/2001 Activo a la fecha de presentación de la demanda 19 de septiembre de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Víctor Alfonso Villa Giraldo 01/10/2008 Activo a la fecha de presentación de la demanda 15 de agosto de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Jairo Augusto García Conde 01/11/2003 Activo a la fecha de presentación de la demanda 4 de enero de 2012 – fecha en que contrajo matrimonio- si Jose Aldemar Rey Tafur 23/14/2007 Activo a la fecha de presentación de la demanda 23 de diciembre de 2013 – fecha en que contrajo matrimonio- si 11.Indicó en relación con la prescripción que como la petición ante la entidad se presentó el 15 de febrero de 2018, y que como la demanda fue presentada el 02 de octubre de 2018, era necesario ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 4 de 10 aplicación del Decreto 1794/00 a partir del 15 de febrero de 2014, hasta la fecha del retiro por haber operado la prescripción de las asignaciones anteriores. 4.
Impugnación 12.La parte demandada apeló4. Alegó que durante los años 2009 al 2014 no existía norma que regulara el subsidio familiar y que los demandantes no informaron su cambio de estado civil, razón por lo que no procede el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, máxime cuando tal prestación fue solicitada en el año 2014. 13.La parte actora5 también impugnó el fallo.
Señaló que resulta incorrecto denegar el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a aquellos demandantes que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en vigencia del decreto 1161 de 2014. Reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que ante la coexistencia de 2 normas que regulan el subsidio familiar, debe aplicarse la más beneficiosa para el trabajador o en su defecto inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 14.Refirió que no es posible que se acepte que el Decreto Nº 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, por cuanto dicha normatividad ha perdido sus fundamentos de hecho y de derecho, al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 (contenida en el Decreto Nº 3770 de 2009) que posteriormente fue anulada por el Consejo de Estado con efectos ex tunc.
Dijo que este análisis también fue omitido. 15.Cuestionó, además la aplicación de la prescripción cuatrienal para los valores reconocidos a Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur, la cual, consideró debe empezar a computarse a partir de la fecha de exigibilidad de los derechos laborales, es decir, desde la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto Nº 3770 de 2009.
Así, concluyó que los demandantes presentaron la reclamación administrativa dentro de los 4 meses siguientes a esa fecha y por tanto tienen derecho al reajuste desde el momento en que cada uno contrajo matrimonio 5. Trámite de segunda instancia. 16.Mediante auto de 30 de septiembre de 20226, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021. 17.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. 4 Archivo No 12 del expediente judicial electrónico 5 Archivo No 17 del expediente judicial electrónico 6 Archivo No 5 del expediente judicial electrónico- segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 5 de 10 18.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1537 del CPACA. 2.
Problema jurídico 19.Corresponde a la Sala determinar si debe implicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar en favor de todos los demandantes, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000. O si, como plantea la entidad demandada, no tienen derecho los ciudadanos Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur a que se reajuste su subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Y si hay lugar a aplicar la prescripción sobre la prestación periódica reclamada. 3. Análisis de la Sala. 20.Respecto a la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20008 la estableció en cuantía equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad.
Esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 20099, dejando claro que aquel personal que a su entrada en vigencia estuviera percibiendo el subsidio familiar, continuaría devengándolo. 21.El Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 consagró el derecho al subsidio para Soldados Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200910. 22.
El Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de junio de 2017 anuló el Decreto 3770, con efectos ex tunc. 23.Tales efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo11. Por tanto, el Decreto 1794/00 recobró su vigencia sin solución de continuidad. 24.En vista de lo anterior, se tiene que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794/00.
Y para aquellos que lo hicieron a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio se rige por el Decreto 1161 de 2014. 7 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 8 “Artículo 11.Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 9 “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” 10 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 6 de 10 4. En el caso concreto la Sala modificará la sentencia de primera instancia para inaplicar la prescripción cuatrienal. 25.Reparó la demandada que para 2012 y 2013, cuando los señores Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur contrajeron matrimonio, no existía norma que regulara el reconocimiento del subsidio familiar, y que este solo fue solicitado en 2018, fecha en que realmente se causó, razón por la cual la norma aplicable resulta ser el Decreto 1161 de 2014, por lo que el acto demandado se ajusta a derecho. 26.Pues bien: las pruebas recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos. 27.De acuerdo con certificación expedida por el Ejército12, el señor García Conde prestó servicio militar del 28 de diciembre de 1997 al 2 de agosto de 1998, y ascendió a soldado profesional el 20 de octubre de 2003.
Mientras que José Aldemar Rey Tafur13, prestó servicio obligatorio del 26 de octubre de 2004 al 9 de agosto de 2005, y ascendió a soldado profesional el 20 de abril de 2007 28.El primero de ellos contrajo matrimonio civil el 4 de enero de 2012, lo inscribió en la misma fecha14 y lo reportó, (en cumplimiento del art. 11 del 1794) el 30 de octubre de 201415 y el segundo el 23 de diciembre de 2013, lo inscribió el 16 de enero de 201416 reportándolo el 2 de julio de 201417. 29.A García Conde le fue reconocido el subsidio familiar en un 23% de su sueldo básico18, esto, mediante orden administrativa de personal 2488 de 30 de octubre de 2014, tal como se lee en el acto administrativo acusado19.
A Rey Tafur20, en las mismas condiciones, pero por orden administrativa de personal 1887 de 30 de agosto de 201421. 30.Así, está probado que estos ciudadanos se vincularon al Ejército antes de la expedición del decreto 3770 de 2009, y que se casaron en los años 2012 y 2013.Ello significa que las uniones se dieron en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que no es válido, entonces, afirmar que para 2012 y 2013 no existía norma que regulara el reconocimiento del subsidio familiar. 31.Ahora bien, prevé el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que “Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 32.Tiénese entonces que la misma norma de reconocimiento del subsidio familiar, establece una obligación condicional (con condición suspensiva: la relación obligacional no surge mientras no se cumpla con ella).
Y esa condición es el reporte del matrimonio o de la unión de hecho al sujeto pasivo del vínculo obligacional. 33.Tal requisito¬ (que parece muy razonable: es necesario que la entidad se entere de que alguien está en las condiciones legalmente exigidas para que surja esa relación) ha sido impuesto por el legislador dentro de su margen de configuración 12 Folio 59, archivo 1 del expediente electrónico 13 Folio 86, archivo 1 del expediente electrónico 14 Folio 68, archivo 1 del expediente electrónico 15 Folio 66-67 archivo 1 del expediente electrónico 16 Folio 94, archivo 1 del expediente electrónico 17 Folio 94, archivo 1 del expediente electrónico 18 Folio 60, archivo 1 del expediente electrónico 19 Folio 13, archivo 26 del expediente electrónico 20 Folio 87, archivo 1 del expediente electrónico 21 Folio 93, archivo 1 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 7 de 10 normativa, y no ha sido anulado, por lo que para el caso conserva su fuerza obligatoria.
Y en modo alguno es una mera forma: como ya se expuso, es una circunstancia modal de la obligación que define, nada menos, el momento en que surge la obligación. Tal aviso cumple, además, importantes funciones en cuanto la entidad responsable es una entidad pública, sometida a la estricta planeación del gasto¬, por lo que debe conocer oportunamente el surgimiento de obligaciones a su cargo. 34.En suma: existe el requisito legal de reportar la unión o el matrimonio.
Y si bien la norma no establece un límite temporal para dar el aviso, al establecer el requisito condiciona el surgimiento de la obligación. El derecho no se adquiere por el solo matrimonio o unión, sino por estos hechos debidamente reportados. Si el interesado no reportó, incumplió su carga y debe asumir las consecuencias: no puede obtener reconocimiento sino a partir de la fecha en que cumpla esa condición suspensiva. 35.En vista de lo anterior, surge únicamente para los señores Jairo Augusto García y José Aldemar Rey Tafur, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 30 de octubre de 2014 y el 2 de julio de 2014, respectivamente, fechas en las que informaron a la entidad el cambio de su estado civil, no así para los demás demandantes, en consideración a que constituyeron la unión marital de hecho cuando el Decreto 1161 de 2014, surtía plenos efectos jurídicos, rigiéndose entonces su situación prestacional por tal disposición, tal como fue declarado por el juez de instancia, por lo que las decisiones que ese sentido adoptó deben ser confirmadas y modificada aquella que contiene la medida de restablecimiento del derecho. 36.Sostuvo como primer motivo de reparo el apoderado de los demandantes que el Decreto 1161 de 2014, desmejoró la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, vulnerando la regla de progresividad por lo que debía inaplicarse por inconstitucional. 37.La excepción de inconstitucionalidad ha sido explicada por el Consejo de Estado22 como instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política para que en caso de contradicción entre una norma legal y otra constitucional, se aplique esta última para resolver situaciones concretas sometidas a conocimiento judicial, con efectos interpartes. 38.Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es: que las normas constitucional y legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea. 39.Pues bien: para determinar si hay lugar o no a inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 por desmejorar la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, la Sala seguirá la metodología que propuso el Consejo de Estado23 en sede Unificación en relación con un caso de similares connotaciones, donde analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01 Actor: FAMILY COFFEE S.A. Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 8 de 10 40.Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un análisis bajo el esquema del test de igualdad, así: i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos en la misma condición, es decir, soldados profesionales que perciben el subsidio familia. ii) Trato desigual entre iguales: de igual manera, se puede afirmar que con la expedición del Decreto 1161 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%. iii) justificación constitucionalmente admisible del trato diferencial: el que el derecho al subsidio según el decreto 1161 de 2014 aminore la cuantía en relación con el 1794 de 2000, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que, a partir de julio de 201424, fecha en que entró en vigencia la Ley 1161 de 2014, se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar.
En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014). 41.De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por la regla de la progresividad tantas veces invocada por el impugnante, a lo que se agrega la regla formal de la libertad de configuración del legislador (y la derivada del ejecutivo) para regular la materia.
Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 42.Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad y por ende no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 43.La segunda inconformidad de la parte actora relacionada con que no hay lugar a declarar ninguna clase prescripción, tiene vocación de prosperidad, pues fue a partir de la decisión judicial que anuló el decreto 3770 de 2009 -8 de junio de 2017, que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que tal anulación implicó que el subsidio familiar regulado por el mentado Decreto 1794 de 2000, cobrara vigencia nuevamente, y como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 14 de febrero de 201825 y la demanda fue instaurada el 02 de octubre de 201826, debe concluirse que no operó el fenómeno prescriptivo de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 199027. 24 ARTÍCULO 5º.
A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 25 Folio 18, archivo 24 del expediente electrónico 26 Folio 176, archivo 1 del expediente electrónico 27 Sobre la forma en que se contabiliza la prescripción en este tipo de casos, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
Bajo esos parámetros, solo a partir de la ejecutoria de la Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 9 de 10 44.Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a modificar parcialmente la sentencia de primer grado en ese sentido.
VI. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 45.Atendiendo lo contemplado en el numeral 128 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado29 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 46.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a las partes, como quiera no actuaron en esta instancia, por lo que no puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – MODIFICAR los numerales primero y tercero de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción de prescripción cuatrienal (…)”.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor de los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, para el primero de ellos a partir del 30 de octubre de 2014 y para el segundo a partir del 2 de julio de 2014, y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR por subsidio familiar de acuerdo a sentencia que anuló las normas referidas este se hizo exigible y, por tanto, desde allí debe computarse la prescripción.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 28 de enero de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00578-01(3315-17) Actor: LILIAM MILENA DEL PILAR SANABRIA GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 28 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hugo Alberto Sanchez Angulo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-003-2018-00607-01 10 de 10 las OAP No. 2488 del 30 de diciembre de 2014 y 1887 del 30 de agosto de 2014, respectivamente, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada.
TERCERO. – Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. – En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.