73001-33-33-008-2014-00333-03 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-33-33-008-2014-00333-03 Interno: No. 2021-00215 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN Y OTROS.

Asunto: Sentencia de segunda instancia – Prima de riesgo. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día dieciocho (18) de diciembre de 2020, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 El señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ, obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO – ANDJE y el PAP DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA – PREVISORA S.A. como sucesores procesales del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, con el fin de que se hagan las siguientes;

I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS “Con base en los anteriores hechos solicito que en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada proferida a favor de DEVIA RODRIGUEZ GIOVANNY CC. 93.412.977 y en contra de LA NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), representado legalmente por el Dr. RICARDO FABIO GIRALDO VILLEGAS o por quien haga sus veces al momento de la notificación de esta demanda, se hagan las siguientes o parecidas declaraciones y reconocimientos: 1 Fls. 56-71 del DOC.

PDF 10C. Ppal. – expediente digital TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 2 PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201324984, notificado el 09/01/2014, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA. CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: 1. “El demandante laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), desde el 09/11/2000 hasta el 31/12/2011. 2. El cargo desempeñado fue el de detective 07 del área operativa, adscrito a la seccional Tolima, en la ciudad de Ibagué. 3.

La asignación básica devengada fue la suma de $1.162.194 y en razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. 4. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el decreto Nro. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994. 5.

La prima de riesgo citada fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor; les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. 6. El decreto 1933 de 1989 “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados de Departamento Administrativo de Seguridad”, en el artículo 4°, creó la “prima de riesgo”, sin excluirla como factor constitutivo de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 3 salario, imponiéndole como única limitación que “Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. 7. El decreto Nro. 2646 de 1994, “por el cual se establece la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, además de establecer cuáles categorías (cargos) de empleados del DAS tenían derecho a percibir mensualmente, con carácter permanente la prima especial de riesgo y determinar el porcentaje aplicable a la asignación básica para su liquidación, se extralimitó al consignar en su artículo 4° que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial, desconociéndose el derecho adquirido nacido en la norma genitora (decreto 1933/89). 8.

Según el artículo 13 del Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, constituían factores de salario además de la asignación básica mensual fijado para los distintos cargos, otros factores recibidos por el empleado como retribución por sus servicios, así: a) los incrementos por antigüedad de que trata el artículo 8° del decreto 10 de 1989, b) la bonificación por servicios prestados, c) la prima de servicio, d) el auxilio de transporte, e) el auxilio de alimentación, f) los viáticos y g) los gastos de representación. 9.

El Departamento Administrativo de Seguridad durante toda la relación laboral no liquidó las primas y prestaciones sociales periódicas causadas, como son: prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, incorporando el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, lo que motiva en esta demanda a solicitar y obtener la reliquidación de todas las prestaciones relacionadas. 10.

No se conoce ni ha sido comunicado como mucho menos notificado a la fecha que exista acto administrativo que dé cuenta de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por retiro del actor. 11. Los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, 8° del Decreto Ley 10 de 1989 y 8, 9, 16, 17 y 18 del Decreto 1933 de agosto 28 de 1989, fueron la base normativa para la liquidación de las prestaciones descritas en el hecho anterior y sobre las cuales el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), cada año las liquidaba tomando como factores los presupuestados en dicha normatividad, sin que se incluyese la prima de riesgo, liquidación deficitaria que conllevó para la demandante causación de perjuicios originados al quedar disminuido el valor de sus derechos sociales. 12.

El artículo 4° de la Constitución Política consagra la inaplicabilidad en caso de incompatibilidad de una ley u otra norma jurídica frente a la Carta Magna. 13. Como la prima de riesgo es constitutiva de salario según la orientación Jurisprudencial de las Altas Cortes, que entre las más recientes esta la proferida por el Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013, Sección Segunda, CP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000- 2008-00150-01 (0070-11), para efectos de su reconocimiento en el sub judice, procede la inaplicabilidad del artículo 4° del decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no lo es. 14. La inaplicabilidad es evidente no solo por contrariar normas de orden superior sino por la misma decisión del gobierno nacional de corregir la incongruencia, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 4 dado que por medio del inciso segundo del artículo 7° del decreto 4057 de octubre 31 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.”, reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica, constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales y así no desmejorar las condiciones salariales del personal que se habría de incorporar a las entidades receptoras. 15.

Conforme al inciso 3 del artículo 6 del decreto 4057 de octubre 31 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.”, fue dispuesto que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS, en consecuencia, los funcionarios fueron incorporados a las nuevas entidades receptoras. 16.

El DAS posterior a la reubicación consignó en la cuenta bancaria de cada empleado lo que consideró deberles sin que hubiera mediado acto administrativo, aviso, comunicación o acto previo en el que se les hubiera informado. 17. Mediante reclamación administrativa dirigida al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), radicada el 10/12/2013, solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y que consecuencialmente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo. 18.

En el acto administrativo particular número E-2310,18-201324984, notificado el 09/01/2014, le fue negado el reconocimiento solicitado y en el mismo no se le indicó cuales recursos procedían con lo que se le negó la posibilidad de interponerlos, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa. 19. Ante la procuraduría 9 Judicial II delegada para asuntos Administrativos de Bogotá, se realizó audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida el 21 de abril de 2014, diligencia oportunamente notificada a la Agencia Nacional para la defensa Jurídica del Estado.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas y vinculadas - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. contestaron el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las súplicas de la demanda; por su parte la Fiscalía General de la Nación arrimó escrito de contestación de forma extemporánea.

Como tampoco fue ella la designada para suceder al DAS tras su liquidación, ni quien hizo la liquidación de prestaciones y salarios que en su momento le fueron reconocidos cuando ante la supresión de su cargo fue trasladado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, ni la que prolongará a su ex empleado a fijar o limitar los factores salariales para cuantificar el monto de dicho reconocimiento, ni fue el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el que autorizó o expidió el Oficio E- 2310-18-201324984 de enero 9 de 2014, a través del cual el Departamento Administrativo del DAS en Proceso de Supresión (hoy liquidado), se pronunció sobre el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial, reclamado por el actor. es evidente entonces que no está autorizado para responder por las pretensiones que en este medio de control se invocan.

Argumento adicional para que las pretensiones invocadas por el actor no tengan vocación de prosperar contra mi representada, es el tenor de lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución EDUCACION Política, que señala que las autoridades públicas, tal el caso de la Presidencia de la República, no pueden ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley: adicionalmente se respaldan en el tenor del Decreto 1303 de 2014, reglamentario del Decreto 4057 de 2011 y en el Decreto 108 de enero 22 de 2016, ya incorporado al proceso con memorial anterior, conforme a los cuales se determina qué entidad, tras la liquidación del DAS, sería la llamada a atender contingencias judiciales como la que aquí nos convoca Bajo ese entendido nos oponemos, por no existir fundamento fáctico ni jurídico, a la prosperidad de la demanda que en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se llegare a enfilar, pues si acaso fue cierta la narración del actor, es evidente que se trate de actos administrativos emanados de otras autoridades, en las que la entidad que represento no tiene posibilidad de intervenir, sin incurrir en usurpación o extralimitación de funciones.” Dentro del mismo escrito propuso las siguientes excepciones: “Capacidad de la Presidencia de la República para comparecer al presente proceso.

La demanda instaurada por el actor adolece de un defecto formal que tiene que ver con la designación de las partes y de sus representantes, previsto en el numeral primero del artículo 162 del C.P.A.C.A.”, “Indebida presentación de la Nación y Falta de Legitimación material en la causa por pasiva de la Presidencia de la República”, y “La prima de riesgo como factor salaria, sólo aplica para efectos pensionales no de definición equivalente para la incorporación de cargos de entidades liquidadas o suprimidas”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 6 2.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (Fls. 72-94 del Doc. PDF 13Cuad. Ppal. Tomo 4- expediente digital TEAMS). Igualmente, y actuando a través de apoderado judicial la Agencia Nacional de defensa Jurídica se pronunció, y luego de contestar cada uno de los hechos se opuso a las pretensiones de la demanda por cuando considera que carecen de razones jurídicas y de hechos necesarias para su prosperidad, y luego de citar lo dispuesto en el la Ley 4º 1992; artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y Decreto 2646 de 1994, precisó: “4.1.4 Así las cosas, de acuerdo a las normas analizadas en precedencia y acorde con lo que se desprende de la información documental allegada en la demanda, principalmente el acto administrativo acusado, se puede concluir que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad no agregó el valor de la prima de riesgo como factor salarial en cumplimiento de las disposiciones legales. 4.1.5 Como se ha plasmado, este beneficio se constituyó de manera habitual y periódica, lo cual, innegablemente, no constituía, per se en un factor salarial, en virtud de lo dispuesto en lo legal y jurisprudencialmente enunciado. 4.1.6 El extinto DAS fundamentó jurídicamente su proceder en el artículo 40 del Decreto 2646 de 1994, pues a la postre dispone: "ARTÍCULO 40.

La Prima a que se refiere el presente no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 20 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 4.1.7 El extinto Departamento Administrativo de Seguridad "Das En Supresión", ha negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, no obstante, las disposiciones legales y pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Teniendo en cuanta las argumentaciones anteriores, se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente no es un ingreso laboral, pero, se recalca, que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.” Por último, formuló las siguientes excepciones: “caducidad”, “inepta demanda”, “integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe de parte del extinto departamento Administrativo de Seguridad”, “prescripción trienal” y “genérica”. 2.3.

Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. (Fls. 183-del Doc. PDF 13Cuad. Ppal. Tomo 4- expediente digital TEAMS). A través de vocero judicial, el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo - DAS y su Fondo Rotatorio, se opuso a las pretensiones de la demanda, y en tal orden señaló: “7.1.3 Este beneficio de la prima de riesgo ya había sido reconocido, previamente al Decreto 2646 de 1994 en el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 7 1994. En efecto, el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad prescribió que: "las funcionarios pertenecientes a las áreas de la dirección superior, operativa, los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica”. 7.1.4 Así las cosas, de acuerdo con las normas analizadas en precedencia y acorde con lo que se desprende de la información documental allegada en la demanda, principalmente el acto administrativo acusado, se puede concluir que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad no incluyó el valor de la prima de riesgo como factor salarial en cumplimiento de las disposiciones legales. 7.1.5 Como se ha plasmado, este beneficio se constituyó de manera habitual y periódica, lo cual, innegablemente, no constituía, per se en un factor salarial, en virtud de lo dispuesto en lo legal y jurisprudencialmente enunciado. 7.1.6 El extinto DAS fundamentó jurídicamente su proceder en el artículo 40 del Decreto 2646 de 1994, pues a la postre dispone: ARTÍCULO 4o.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 7.1.7 El extinto Departamento Administrativo de Seguridad “Das En Supresión”, ha negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, no obstante, las disposiciones legales y pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

En efecto, en la respuesta cuya nulidad se impetra, manifestó que era claro que, de acuerdo con el marco normativo mencionado, y en especial con lo dispuesto en el artículo 4 del decreto 2646 antes transcrito que la prima de riesgo que reconoce a favor de los funcionarios del DAS mencionados en el artículo 1 ibídem, no constituye factor salarial bajo ninguna circunstancia. (…) 7.1.8.1 De la normatividad que rige el conflicto jurídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se concluye que sí el legislador estableció la prima de riesgo indicando expresamente que esta no constituía factor salarial, al no comprometer dicha expresión legislativa, los derechos mínimos e irrenunciables establecidos en la Constitución Política - artículo 53, no puede el fallador otorgar incidencia a ésta en la liquidación de sus rubros prestacionales contraviniendo la disposición restrictiva - normativa indicada, solo pudiendo como hasta ahora lo ha hecho el Consejo de Estado, establecer efecto sobre las pensiones de estos mismos trabajadores edificando su decisión, no en que ella sea o constituya factor salarial, sino que en razón de la normatividad que rige para las pensiones de los funcionarios del DAS, y al haberse concluido que no es taxativo el listado de factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha prestación de jubilación. 7.1.8.2 Se concluye, que el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la concedió el Consejo de Estado, en razón de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, más no, en razón de considerar que su limitación a no tener naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional, en sentencia C-279 de 1996.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 8 7.1.8.3 Teniendo en cuenta las argumentaciones anteriores, se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral, pero, se recalca, que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.” Finalmente, planteó las siguientes excepciones: “Caducidad e inepta demanda”, “Inexistencia del derecho reclamado”, “Inexistencia de la obligación”, “Buena fe de parte del extinto departamento administrativo de seguridad”, “Prescripción trienal” y “excepción genérica”.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 20202, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante Tásense.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $24.665 que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “(…) En cuanto a la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1996, fue el mismo legislador quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, lo cual, como explica la jurisprudencia, hace parte de la potestad legislativa que recae sobre el Congreso y el Gobierno Nacional, con el Presidente de la República a la cabeza, conforme a lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la carta Política, en consonancia con la Ley 4a de 1992;

(…). En este orden de ideas, el despacho no encuentra que la exclusión por parte del legislador de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS desconozca el artículo 53 superior, ni las normas de orden internacional incorporadas al ordenamiento interno, que contemplan la naturaleza de salario, lo que conduce a denegar la pretensión anulatoria respecto del acto administrativo contenido en el Oficio E-2310,18-201324984 del 30 de diciembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo” al demandante.

(…)”. 2 Según Doc. PDF No. 16SeentenciaprimeraInstancia – expediente digital Juzgado -TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 9 V. LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 18 de diciembre de 2020, con el objeto de que se revoque tal decisión y se acceda a las súplicas de la demanda, en tal orden expuso lo siguiente: “(…)” 1.

El Juzgado mediante la sentencia apelada negó las suplicas de la demanda, alegando que el Consejo de Estado no tiene un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, pues si bien considero inicialmente que dicha prestación si posee el carácter salarial, tal posición varió en forma reciente, al considerar que la misma solo tenía incidencia sobre la reliquidación de una pensión y no sobre las prestaciones sociales. 2.

No se está de acuerdo con lo decidido, pues resulta ser una verdad a medias pues si bien no se conoce a la fecha que el Consejo de Estado haya proferido sentencia de unificación en tomo a si la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta para la liquidación de otras prestaciones, lo cierto e indiscutible es que La Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado- Sección Segunda en la SU del 01/08/2013, del MP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), unificando criterios en torno a la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones de exfuncionarios del DAS, esbozan una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. 3. El ad quo al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la prima de riesgo no constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. 4.

Comete crasos errores la Judicatura en el fallo objeto de reproche, principalmente al no considerar que el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, sobre lo que es para dicha corporación el salario y también llevar la discusión planteada en esta litis al escenario de determinar si o no es aplicable al caso en concreto la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de Jubilación de los exfuncionarios del DAS, cuando primero, no fue lo planteado y segundo, es consiente esta parte que dicha sentencia tanto fáctica como jurídicamente no es aplicable al sub lite. 5.

Pues contrario a lo que ad quo expone en el fallo censurado, teniendo como base el profundo estudio efectuado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, de lo que ha entendido la jurisprudencia y dicha corporación sobre el concepto de salario, sobre todo aquello que sea retribución al servicio, motivó a esta parte a solicitar la aplicación de ese concepto de salario que se tuvo presente para unificar en su momento que dicha prestación debía ser tenida en cuenta para la liquidación del IBL de las pensiones de los exfuncionarios del DAS, argumentos que deben ser extensivos al caso de la prima de riesgo como factor salarial e integrarse para la liquidación de las prestaciones sociales. 3 Según Doc.

PDF No. 19RecursoApelación – expediente digital Juzgado -TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 10 8. Por ello en ningún momento lo pretendido dentro en proceso contencioso, fue que se diera aplicación extensiva sobre las prestaciones sociales a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de Jubilación, como lo hace ver el despacho en el fallo increpado, sino que fundamentado en los análisis del concepto de salario efectuados en la sentencia de unificación citada y por la Corte Constitucional, se solicitó se diera aplicación estricta a dichos preceptos en el caso en concreto. 9.

No debe ser posible que la autonomía e independencia de los Jueces -como lo deja ver la judicatura- puedan estar por encima de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado-sección segunda en la SU del 01/08/2013, del MP. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150- 01(0070-11) y recientemente por Corte suprema de Justicia sobre la interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, pues erradamente pasa por alto y desconoce planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, sobre el significado que para nuestro ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario emanado de los enormes esfuerzos académicos y jurisprudenciales de esta Corporación adelantados en la construcción del significado, el cual indica que al salario deben ser integradas todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación directa de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes, y en virtud del artículo 93 de la Carta Política, es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que desarrollan materias laborales y conforman la normatividad iusfundamental vigente. 10.

Porque si bien es cierto las autoridades judiciales tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes para un caso concreto en aras de determinar la forma de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, también lo es que dicha autonomía e independencia “( ) es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la constitución( )”, por lo que no les es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo, para lo cual es necesario que el juez constitucional efectúe un examen detallado frente a la interpretación dada por el fallador ordinario al concepto de salario…” “(…)” En la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no; el artículo 127 del C.S.T modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario además de la remuneración fija o variable, lo es todo aquello que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.

(…) El extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, además del salario percibido, pagaba mensualmente una prima denominada “prima de riesgo” ordenada, concebida, reconocida y pagada a los empleados que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada en forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio y no por mera liberalidad del empleador.

Tal como lo recuerda en fallo reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia12 al indicar que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 11 Pues si bien es cierto como lo indica el fallo recurrido, no todo pago que efectúa el empleador puede tener la connotación de salario para el cálculo de las prestaciones sociales, si lo son aquellos que por su naturaleza misma buscan retribuir la labor desarrollada por el trabajador y no que por mera liberalidad del empleador son otorgadas.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) (Anexo N° 005 Admite recurso apelación del exp.

Trib. Adtivo.), posteriormente, en providencia de fecha nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo (Ver Índice 9 corre traslado exp. Trib. Adtivo – plataforma SAMAI), derecho del cual hizo uso la parte demandante, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y la Fiduprevisora S.A., y el delegado de la cartera ministerial guardó silencio.

Vencida la oportunidad anterior, el expediente ingresó al Despacho para fallo el día 18 de marzo de 20224; en consecuencia, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación y dentro del término otorgado por el artículo 247 del C.P.A.C.A., la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Competencia En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo 4 Ver Índice 23 corre traslado exp. Trib. Adtivo – plataforma SAMAI MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 12 de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20185, el estudio en esta segunda instancia, y por lo tanto, el marco de competencia de este Tribunal, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por la parte actora en contra de la sentencia de primer grado. 6.2.

Problema jurídico a resolver En términos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si al señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ le asiste el derecho a que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales que le fueron pagadas, teniendo en cuenta la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, y como consecuencia de ello declarar la nulidad del oficio identificado con el número E-2310,18- 201324984 adiado el 27 de diciembre de 2013, o si por el contrario, y en los términos dispuesto por el a quo el acto acusado se encuentra ajustado a derecho.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, se hará mención i) al acto administrativo acusado, ii) pruebas, iii) el régimen legal aplicable al caso de autos y, finalmente, iv) el caso concreto. 6.2.1. El acto administrativo acusado Se encuentra contenido en el oficio fechado el 27 de diciembre de 2013 e identificado con el radicado número E-2310,18-201324984, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Proceso de Supresión, por medio del cual se negó la inclusión la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales en la medida que no constituye factor salarial. 6.2.2.

Pruebas De conformidad con los elementos de convicción aportados al expediente con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra el siguiente material probatorio: • Que por medio de petición radicada por la parte actora el 10 de diciembre de 2013 ante el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión, se solicitó reconocer al extremo actor la prima de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994 como factor salarial y, en consecuencia, ordenar el reajuste y pago de todas las primas y prestaciones sociales causadas y que se causen a futuro, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluido dicho factor.

(Folio 6-7 del Doc. PDF 10C. Ppal.1 Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Que mediante el Oficio E E-2310,18-201324984 adiado el 27 de diciembre de 2013, con asunto “Derecho de petición Radicado No. 201322678 del 17/12/2013”, la Subdirectora de Talento Humano del Departamento 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 13 Administrativo de Seguridad DAS en Proceso de Supresión, denegó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales de la parte demandante en la medida que no constituye factor salarial.

(Folio 8-9 del Doc. PDF 010C. Ppal.1 Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Que mediante Resolución No. 1978 de 08 de noviembre de 2000, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, se nombró al señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ en el cargo de detective 2008-06 de la planta global Área de Operaciones, el cual ejerció desde el 09 de noviembre de 2000 al 16 de marzo de 2004, pues, a partir de dicha fecha ascendió al cargo de detective 208-07.

(Folio 22-23 y del Doc. PDF 11C. Ppal2; folio 19 del PDF 010C. Ppal.1, y folio 167 del PDF 010C. Ppal.3 - Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Que según certificado suscrito el día 07 de septiembre de 2011, por el Coordinador Administrativo, Financiero y del Talento Humano de la Seccional DAS Tolima, se acredita que, el señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ es funcionario RÉGIMEN ESPECIAL DE CARRERA del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS”, desde el 09 de noviembre de 2000, y que para dicha fecha desempeñaba el cargo de DETECTIVE PROFESIONAL 208-07 asignado a dicha Seccional y en comisión en la Fiscalía General de la Nación, percibiendo una asignación básica mensual y una prima especial de riesgo del 35% de la asignación mensual.

(folio 82 del PDF 012C. Ppal.3 - Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Que mediante Resolución No. 00039 del 10 de enero de 2012, el señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ fue ubicado en el cargo de asistente de investigación criminalística V en la Unidad de Policía Judicial de Purificación. (folio 149-150 del PDF 012C. Ppal.3 - Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Que en virtud de la resolución Nº01229 del 17 de septiembre de 2012, se trasladó al señor GIOVANNY RODRÍGUEZ DEVIA a la planta de personal de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, para desempeñar el cargo asistente de investigación criminalística V de la unidad de policía judicial CTI de Purificación, a la unidad de policial judicial CTI de Ibagué; traslado que fue modificado mediante la Resolución No. 01303 del 02 de octubre de 2012, y se dispuso ubicarlo en el cargo de asistente de investigación criminalística IV de la unidad de policía judicial de Ibagué. (folio 153-154 y 163-164 del PDF 012C.

Ppal.3 - Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Reportes de nómina del señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ, entre el 31 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2013. (Folio 21-54 del Doc. PDF 01C. Ppal. Expediente digital Juzgado – TEAMS.) • Expediente administrativo de GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ, contenido en los folios 6 -254 Doc. PDF 11C.

Ppal2. y folio 1-205 del PDF 011C. Ppal.3- Expediente digital Juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 14 6.2.3. Prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrado de Seguridad – DAS.

En lo que concierne al desarrollo normativo que ha tenido la prima de riesgo reconocida al personal que ha prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, encontramos las siguientes disposiciones legales: El decreto 1933 de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “ARTÍCULO 4º Prima de riesgo.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Seguidamente se expide el Decreto 1137 de 1994, “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, indicando al respecto: “Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.” Finalmente, el Decreto 2646 de 1994, “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, derogó el artículo 4° del decreto 1933 de 1989 y el decreto 1137 de 1994, aumentando el porcentaje que se había otorgado a la prima de riesgo anteriormente y reiterando que la misma no constituía factor salarial, bajo las siguientes prescripciones: “Artículo 1º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administratrivo (sic) de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 15 así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Artículo 5º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.” Conforme a las anteriores previsiones legales quedaba establecido para nuestro órgano de cierre jurisdiccional que la prima de riesgos no constituía factor salarial para algunos cargos que eran beneficiarios de devengar esta prima en razón a la actividad especial que desempeñaban dentro del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

Posteriormente fue proferida la sentencia calendada el 1 de agosto de 2013, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, identificada con el radicado N° 44001-23- 31-000-2008-00150-01 (0070-11), magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en donde se modificó la postura que se venía aplicando en la negativa de incluir la prima de riesgos como factor salarial frente a cualquier tipo de prestación, por lo que precisó para el efecto que se tendría únicamente como factor salarial para efectos pensionales en los siguientes términos: “(…)” “Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala oportuno señalar que en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento de Seguridad, DAS, esta Sección en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS.” (…) “En este mismo sentido, esta Sección en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de las de la pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (…) “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 16 pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.” (…) “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.” (…) “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Subrayas y negrita fuera de texto) Como consecuencia de la sentencia de unificación señalada con anterioridad, se presentaron diversas interpretaciones en lo relacionado con hacer extensiva la posición del órgano jurisdiccional de tomar la prima de riesgos como factor salarial no solo para liquidar las pensiones de los miembros que laboraron en el DAS, sino también para que se aplicará en las reclamaciones de las prestaciones sociales, existiendo un criterio que accede a ello y otro que no. Bajo esta circunstancia habrá que decirse que en la actualidad el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa no tiene una postura unificada en lo pertinente a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales del personal que se desempeñó en el extinto DAS, la prima de riesgo como factor salarial, por lo que en el presente se da aplicación al ejercicio de la autonomía e independencia del Juez, según el asunto que se discuta. 6.2.4.

Caso concreto En el presente asunto, el señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a partir del 9 de noviembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando como último cargo el que se denomina detective 208-7, solicitando en la presente demanda que previa inaplicación del artículo 4 del decreto 2646 de 1994, por infringir el artículo 53 de la carta magna, se reconociera como factor salarial la prima de riesgo para efectuar la liquidación de sus prestaciones sociales.

Bajo este panorama, se reitera que a la fecha no existe criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales emitido por el Consejo de Estado, pese a que en la sentencia del 1 de agosto de 2013 identificada con el radicado N° 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), magistrado Gerardo Arenas Monsalve, se consideró que este factor si tiene connotación salarial pero para otras premisas fácticas disímiles a las que se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS.

RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 17 debaten en el sub examine, en la medida que se especificó que se aplicó a un tema pensional y no en razón a prestaciones sociales, motivo por el cual esta Corporación considera no será aplicable al presente caso. Por otra parte en lo que tiene que ver con la solicitud de inaplicación del artículo 4 del decreto 2646 de 1994, por el cual se establece la prima de riesgos para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, es claro que el mismo legislador reiteró como lo venía estableciendo en normatividad anterior que esta prima no constituye factor salarial, para lo cual la jurisprudencia ha sido enfática en indicar que esta función hace parte de la potestad legislativa, a través del Congreso de la República y el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el liberal e) del numeral 19 del artículo 150 de la constitución política, así como de la ley 4 de 1992.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional a través de sentencia C-279 del 24 de junio de 1996, expediente D-002, acumulados D-204 y D-817, Conjuez Hugo Palacios Mejía, a través de la cual indicó: “El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.

En este orden de ideas en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en una acción de tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Público –PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019- 02916-00(Ac), Consejero Hernando Sánchez Sánchez, decidió en un asunto similar al presente: “Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Sucre no desconoció el precedente judicial sentencia por el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes, toda vez que en esa oportunidad el Consejo de Estado se ocupó de unificar lo concerniente a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, dado que, el [actor] no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales; sin embargo, la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del [actor] toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.

En ese orden de ideas, se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 18 debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del [actor] con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.

Para la Sala como el [actor] no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales.

En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor citados supra.” (Subrayas y negrita fuera de texto) Conforme a todo lo expuesto y en aplicación de la jurisprudencia actual del órgano de cierre de la jurisdicción, esta Corporación confirmará la sentencia objeto de apelación en el sentido que no hay lugar para acceder a las pretensiones impetradas por el extremo actor encaminadas a que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 19946, al vulnerar el artículo 53 de la carta magna, se reconozca la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de la parte demandante, pues desde que se profirió la sentencia calendada el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado se decidió darle connotación a la prima de riesgo como factor salarial a pesar que dentro de la norma que la contempla claramente se reiteró que no se constituía en aquel, pero únicamente para tener en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional y no para otras prestaciones sociales, como se pretende en el sub examine.

De igual forma, esta Sala indica que la exclusión por parte del legislador de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de las personas que se desempeñaron en el extinto DAS, no desconoce el artículo 53 constitucional, que contempla la naturaleza de salario, y en consecuencia se concluye que se deberán despachar desfavorablemente los argumentos expuestos en el recurso de alzada por el extremo demandante, y por consiguiente confirmar la sentencia apelada, en lo que se reitera la decisión de denegar las pretensiones consignadas en libelo demandatorio.

Por otra parte, es del caso traer a colación la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado el pasado 28 de agosto de 2018, en donde se clarificó que solo se tendrán en cuenta en la base de liquidación pensional los factores que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando estos 6 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ Vs. DAS SUPRESIÓN Y OTROS. RAD: 008-2014-00333-03 INT: 2021-00215 Sentencia Segunda Instancia Pág. 19 hubieren sido percibidos por el trabajador y sobre los mismos se haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema general de pensiones, argumento de más para indicar que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida que la prima de riesgo no se encuentra enlistada dentro de la normatividad señalada para efectos de inclusión pensional, posición que se viene aplicando en la actualidad en la jurisdicción contenciosa. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. Ahora bien, y como quiera que en el sub lite, se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de segunda instancia a favor de las demandadas y vinculadas y a cargo del señor GIOVANNY DEVIA RODRÍGUEZ, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo por concepto de agencias en derecho, cuyo valor será dividido en partes iguales para cada una, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

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PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia apelada proferida el 18 de diciembre de 2020, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENASE en costas de la segunda instancia a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo por concepto de agencias en derecho, cuyo valor será dividido en partes iguales para cada una de las demandas y/o vinculadas, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 12128cd73ed14d7d815ae3aca1c144632eee6c2b0e415bdeccc2fe80c6b1408b Documento generado en 21/03/2023 02:55:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica