SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, martes seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-003-2018-00481-01 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Decisión: REVOCAR SENTENCIA QUE ACCEDIÓ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
I. A N T E C E D E N T E S Se expresa en la demanda, que el 27 de febrero de 2017, la usuaria Ingrid Arteaga, presentó recurso de reposición ante Electricaribe SA ESP; emitiendo esta última respuesta el 13 de marzo del mismo año, conforme el término previsto en la Ley 142 de 1994. Que ese mismo 13 de marzo de 2017, se envió citación para notificación personal mediante la empresa Lecta, sin que la usuaria haya concurrido a notificarse de manera personal, por lo que se procedió a realizar la notificación por aviso, enviada el 22 de marzo de 2017, mediante la misma empresa Lecta.
Arguye que la Superintendencia de Servicios Públicos, sancionó a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo, con Resolución 20178000198325 del 2017-10-11, sancionando con multa de $14.754.340, considerando que “el aviso debió remitirse el 22 de marzo de 2017; y no el 23 de marzo de 2017”; decisión contra la que se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable con resolución 20188000030735 del 2018/04/03.
Oponiéndose a la legalidad de los actos administrativos mencionados, arguye que el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 no establece ningún término perentorio para el envío del aviso, por lo que interpreta que debe ser enviada lo más pronto posible, y que el término de 5 días es para que la usuaria se notifique personalmente mas no para el envío del aviso.
Que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio positivo la omisión de la empresa de contestar las peticiones de los usuarios dentro del plazo de 15 días, lo cual se aduce no fue infringido por la parte actora. Que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 no sanciona con silencio administrativo positivo yerros durante el proceso de notificación. Los yerros en el proceso de notificación bien podrían 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 2 considerarse infracciones normativas, pero de ninguna manera la publicidad de los actos es un requisito para su existencia o validez sino para que puedan producir efectos.
Agrega que en todo caso, los actos acusados son nulos, dado que para notificar la respuesta a los recursos, se debe dar aplicación al Decreto 019 de 2012 artículo 43, y este no contempla el envió de citación alguna o aviso; de manera que considera, que no es aplicable la Ley 1437 de 2011, al trámite de notificaciones que origina esta demanda, por lo que no podía imponerse sanción por una norma inaplicable.
De otro lado, cuestiona que no se haya informado de la procedencia del recurso de apelación, y que se haya omitido, según la parte demandante, la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, obligatorios al tenor del artículo 50 de la Ley 1437 de 2011. Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD- 20178000198325 de 11 de octubre de 2017, y de la Resolución SSPD 20188000030735 de 03 de abril de 2018, únicamente en cuanto confirma el numeral citado; así como la nulidad de la sanción impuesta mediante dichos actos administrativos; y en consecuencia se disponga que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en dichos numerales.
Invoca como normas vulneradas, el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “El aviso de envió de acuerdo al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la misma interpretación que ha dado el Consejo de Estado”, estimando entonces que el acto se encuentra viciado por falsa motivación. Ii) “Desconocimiento del derecho al debido proceso al no concederse el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994”.
Iii) “Violación al artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, al no haberse hecho mención por parte de la demandada, de la procedencia del recurso de apelación. Iv) “Infracción de las normas en que debería fundarse. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo positivo la falta de respuesta dentro del plazo de 15 días, este artículo no sanciona con silencio administrativo positivo los yerros ocurridos durante el proceso de notificación”, precisando que si se dio respuesta de manera oportuna.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 29 de septiembre de 2020, declarando no probadas las excepciones de “legalidad de los actos administrativos demandados” e “inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado respecto de la multa impuesta con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo”.
Así, declaró la nulidad de los actos acusados, y declaró que Electricaribe SA ESP, no debe cancelar la multa impuesta por la entidad demandada; en caso de haberla pagado, se deberá devolver debidamente indexada. Se abstuvo de condenar en costas. Para arribar a tal decisión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y el 159 ibidem contentivo de la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos, el cual remite al antiguo Código Contencioso Administrativo hoy CPACA, citando así lo dispuesto en los artículos 66 a 72 de esta última codificación, respecto a las notificaciones.
Así mismo citó providencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta, de fecha 3 de mayo de 2018, expediente 25000232400020120047401; sosteniendo entonces que Electricaribe tenía 15 días hábiles para dar respuesta al recurso presentado el 27 de febrero de 2017, es decir, hasta el 21 de marzo de 2017; emitiendo la respectiva decisión el 13 de marzo de dicha anualidad, es decir de manera oportuna, por lo que estima que no se configuró el silencio administrativo positivo, resaltando que la exigencia de la normativa aplicable ya citada, es que se resuelva la petición dentro del término para ello y no su notificación. Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 3 A continuación, se refirió al trámite de notificación impartido por la empresa demandante, indicando que, el mismo 13 de marzo de 2017, envío por correo certificado la citación para notificación personal, sin embargo, al cabo de los cinco días, la interesada no concurrió, motivo por el cual procedió a remitir el aviso para notificación el día 23 de marzo de 2017, es decir, dentro de los 5 días siguientes para realizar la notificación por aviso, quedando notificada la usuaria el día había siguiente al recibo de dicho aviso, esto es, el 27 de marzo de 2017, concluyendo que se notificó en debida forma; por lo que encontró que había lugar a declarar la nulidad deprecada; absteniéndose de resolver sobre el cargo relacionado con la procedencia del recurso de apelación, por sustracción de materia.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderado judicial, impugna la sentencia de primera instancia, estimando que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, se aplica en concordancia con el artículo 159 ibidem, remitiendo a la Ley 1437 de 2011, en materia de notificaciones, y el artículo 72 de esta última dispone que la irregularidad en la notificación genera ineficacia del acto.
Y sostiene: En el caso bajo estudio, se observa que la petición fue radicada el día 27 de febrero de 2017, por lo que contabilizados los quince días hábiles desde la fecha de presentación de la petición, se tiene que la empresa tenía plazo hasta el día 17 de marzo de 2017 para emitir respuesta; y la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. probó haber emitido respuesta a la petición objeto de la presente investigación, el día 13 de marzo de 2017 (fl 06 del recurso de apelación), es decir, dentro del término dispuesto en el art. 158 de la ley 142 de 1.994.
Respecto del proceso de notificación personal que la empresa debió surtir, esta Superintendencia encuentra que la empresa envió la citación al(a) usuario(a), el día 13 de marzo de 2017 (fl 07-08 del recurso de apelación), a través de la empresa LECTA. Al no haberse acercado el(a) usuario(a) a recibir notificación personal de la respuesta, se observa que la empresa procede a notificar por aviso el 23 de marzo de 2017 (fl 05-06 del recurso de apelación), obrando prueba de entrega que sí cumple con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, pues aparece en la misma el nombre, la identificación, la hora y la fecha de la misma.
No obstante lo anterior, como la citación se envió el 13 de marzo de 2017, el aviso debió remitirse el 22 de marzo de 2017; y no el 23 de marzo de 2017, como efectivamente se hizo, provocando así la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación.” En ese orden, reitera que, si se incurrió en silencio positivo, lo que conllevó a la imposición de sanción a Electricaribe.
Finalmente, trae a colación lo relativo al régimen de servicios públicos; y solicita se revoque la sentencia. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 25 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; y con auto de 09 de julio de 2021, se corrió traslado para alegar.
La parte demandante, adujo que se incurrió en i) “violación al debido proceso de Electricaribe, la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y que no existían al momento de la comisión de la falta. Adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia”.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 4 ii) Reiteró que el artículo 69 del CPACA no contempla un término perentorio para el envío del aviso; y que iii) la interpretación dada por la demandada, de considerar que existe un término perentorio, desconoce la postura del Consejo de Estado contenida en decisión de 03 de diciembre de 2018, expediente 18001-23-33-002-2015-00210-01, iv) así como la postura del Tribunal Administrativo del Atlántico; expresando así, que los actos son nulos por cuanto no puede existir silencio positivo cuando la empresa contesta en tiempo, y el usuario es debidamente notificado. v) Insistió en que era procedente el recurso de apelación contra las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, estimando que la negativa de apelación fue una violación al debido proceso ya que la Ley 489 de 1998 no derogó al artículo 113 en cita, porque la Ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.
Vi) Y que además existen diversos pronunciamientos judiciales que señalan que tal recurso si es procedente, violándose entonces, el debido proceso. La parte demandada, se reafirma en lo expuesto en los actos acusados, la contestación de la demanda y el recurso de apelación, reiterando que el aviso debió enviarse el 22 de marzo de 2017 y no el 23 de ese mes y año como lo hizo Electricaribe.
Insistiendo en que debe revocarse la sentencia de primera instancia. El Agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados, y disponiendo que Electricaribe SA ESP, no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta; o si por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar a revocar dicha decisión, y en su lugar negar las pretensiones.
Para resolver al respecto, es menester establecer, si Electricaribe SA ESP, incurrió en alguna irregularidad, en el trámite dado a un recurso de reposición que le fuere presentado, y que implique una indebida notificación. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158.
Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 5 que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19952, que dispone: “Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy la Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone “Artículo 68.
Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. (Resalto de la Sala) Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de 2 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 6 acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De otro lado, en cuanto al termino con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que Alto Tribunal, a través de la Sala Quinta de Descongestión3, señaló: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo4… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opone la parte demandada. Al respecto, el a quo, mediante sentencia objeto de impugnación, accedió a las pretensiones, estimando que la falencia presentada en la etapa de notificación del acto administrativo que 3 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº 25000-23-24-000-2012-00474-01. 4 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 7 desató un recurso de reposición a un usuario, no genera un silencio administrativo, sino que conllevaría a que no se tenga por hecha la notificación, ni produciría efectos legales la decisión, más aun cuando encontró, que el recurso fue decidido en tiempo. Frente a dicha decisión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, y se nieguen las pretensiones, pues considera que el omitir notificar la respuesta al recurso de reposición dentro de los términos establecidos en el CPACA, se configuró el silencio administrativo positivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a establecer los hechos probados conforme el material probatorio, a fin de determinar, si se incurrió en irregularidad alguna en torno a la notificación de la respuesta dada a un recurso de reposición, y si ello implica la configuración del mentado silencio administrativo positivo, como lo sostiene la parte recurrente.
Conforme al expediente administrativo5 se encuentra que: - Con Resolución SSPD 20178000198325 del 2017/10/11, la SSPD resolvió investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción en la modalidad de multa a Electricaribe SA ESP, y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo (fls 16-22), sosteniéndose lo siguiente: - Electricaribe presentó recurso de reposición contra el anterior acto (fls 34-41), siendo desatado con Resolución SSPD – 20188000030735 de 2015/04/03, de manera desfavorable por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fls 42-49). - Figuran, además, recurso de reposición presentado por la señora Ingrid Arteaga Castro el 27 de febrero de 2017, contra respuesta a petición dada por Electricaribe (fl 32-33); se observa también oficio de 13 de marzo de 2017 consecutivo 4727745, citando a la usuaria a notificarse personalmente (fl 29-30), y oficio de 23 de marzo de 2017 consecutivo N° A4727746 contentivo del aviso, dirigido a la citada usuaria (fl 31).
Ahora con el escrito de descargos presentado ante la Superintendencia, la parte demandante aportó constancia del envío de dichos oficios, a través de la empresa Lecta; para el efecto, la 5 Archivo “04DemasPiezasProcesales.pdf” expediente digitalizado Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 8 citación a notificación personal, se observa que se envió el mismo 13 de marzo de 2017, mientras que el aviso, se envió el 23 de marzo del mismo año (fls 35-36).
Pues bien, del material probatorio referenciado, es claro que la usuaria Arteaga Castro presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, ante Electricaribe el 27 de febrero de 2017. Por lo que esta última contaba con el término de 15 días para desatar dicho recurso, esto es, hasta el 17 de marzo de 2017. Al respecto da cuenta el plenario, que la respuesta se emitió de manera oportuna el 13 de marzo de 2017.
Ahora bien, el acto acusado se fundamenta en una irregularidad acaecida en la etapa de notificación de la anterior decisión, lo que a juicio de la SSPD, conllevó a la configuración del silencio administrativo positivo, pues se incumplió el trámite de notificación del acto administrativo, dispuesto en la Ley 1437 de 2011, dado que si bien se realizó citación para notificación personal, y se remitió por empresa de mensajería, ante la no comparecencia, se procedió a la notificación por aviso, pero este se envió el 23 de marzo de 2017, cuando a criterio de dicha entidad tenía que remitirse el 22 de marzo de 2017, es decir, se hizo de manera extemporánea;
En ese orden, en torno al trámite de las notificaciones, se tiene que, expedido el acto que desató el recurso el 13 de marzo de 2017, Electricaribe debía dentro de los 5 días siguientes remitir a la usuaria citación para notificación personal, conforme lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA. Lo cual en efecto hizo el mismo 13 de marzo de 2017, como se avizora en el expediente con el oficio de dicha data consecutivo 4727745, enviado a través de la empresa Lecta, y que tiene constancia de entregado.
Posteriormente, ante la no comparecencia de la usuaria a notificarse personalmente, Electricaribe debía proceder al envío del aviso, al sexto día luego del envío de la citación a notificación personal, esto es, el 22 de marzo de 2017; no obstante, el material probatorio da cuenta que ello ocurrió el 23 de marzo de 2017, es decir al día séptimo. Es necesario resaltar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 201717 indicó cuál es el término para enviar el aviso estipulado en dicha norma: “a) En relación con la notificación por aviso: 1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (subrayado y negrillas por fuera del texto original).” Pues bien, para la Sala la sentencia recurrida debe ser revocada, dado que, en efecto, como lo aduce la parte demandada en el recurso, se incurrió en un yerro en la etapa de notificaciones, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. En ese orden, la Sala estima que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 9 petición, figura no solo obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Sobre este aspecto, se considera necesario traer a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, de 11 de noviembre de 2021, caso en el cual se discutía también, que el mentado silencio positivo solo se podía configurar ante la falta de resolución del recurso de reconsideración dentro del plazo de ley, sin que ello incluyera las notificaciones: “Señala la parte apelante que el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario de un año es para resolver y que de ninguna forma se establece que en ese plazo legal deba ser notificada la decisión, por lo que la Administración cumplió cabalmente decidiendo dentro del término y enviando la citación, solo que el actor compareció por fuera de la oportunidad, pues de lo contrario, “de manera maquiavélica todos los ciudadanos se abstendrían de comparecer a los despachos o estrados a fin de que se opte por la aplicabilidad del fenómeno del silencio administrativo…” Al respecto preciso es señalar que si bien el artículo 732 del Estatuto Tributario, no señala expresamente que el término para resolver el recurso, comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno, por lo que no le asiste razón al apelante.
Amén de que la propia ley determina las herramientas para que se surta la notificación, neutralizando así cualquier conducta dilatoria a estos efectos. Para el caso, como se anotó, ante la no comparecencia del actor dentro de los 10 días siguientes, la entidad estaba facultada para notificar el acto mediante edicto, lo cual no hizo.” (negrillas de la Sala).
De igual forma, con sentencia de 19 de abril de 20187, en torno a las notificaciones, sostuvo: “1.5 Es preciso mencionar que la fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea a una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en el que este se desfija, siempre y cuando, haya permanecido fijado por el término legal y respetado las demás formalidades previstas en la ley.”8 Evidenciado entonces, que no se llevó a cabo debidamente el trámite de notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición a la usuaria, se configuró el silencio administrativo positivo, tal como lo dispuso la entidad en el acto acusado.
Cabe agregar que, el envío del aviso se realizó en todo caso, luego de vencido el término general de los 15 días. De otro lado, estima la Sala necesario señalar, que no posible efectuar pronunciamiento alguno frente al cargo alegado por la parte actora en el escrito de alegaciones presentado en esta instancia, relacionado con la presunta violación al debido proceso, argumentando que la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y 6 C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello - Expediente 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) 7 C.P. Dr Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761) 8 Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 10 que no existían al momento de la comisión de la falta; y que adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia; pues, tal cargo no fue formulado con la demanda; de manera que no fue objeto de estudio por el a quo, y menos aún tuvo oportunidad la entidad demandada de pronunciarse al respecto.
Ahora, frente al cuestionamiento efectuado respecto a la vulneración al debido proceso por no haberse concedido recurso de apelación contra el acto administrativo que impuso la sanción, reitera la Sala el criterio que ha venido siendo sostenido en asuntos con similitud fáctica y jurídica al que se revisa, en el sentido que no es procedente dicho recurso, en tanto la Ley 489 de 1998, la cual fue expedida con posterioridad a la Ley 142 de 1994, dispone en el artículo 12, que cuando el delegatario expida un acto administrativo, ello debe sujetarse al mismo procedimiento que debía haber seguido el delegante; de manera que, si frente a la decisión emitida por el delegante solo procede el recurso de reposición, lo mismo ocurre cuando es emitida por el delegatario, no siendo viable entonces disponer de un procedimiento diferente para el delegatario.
En el caso concreto, se tiene entonces, que conforme el inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 19989, contra las decisiones emitidas por las Direcciones Territoriales en materia de silencio administrativo positivo, solo procede el recurso de reposición. Por lo anterior, se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar probada la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, propuesta por la parte demandada; y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda.
Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados”, propuesta por la parte demandada, conforme lo ya expuesto. 9 ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00481-01 11 TERCERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE