SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, martes seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-004-2018-00590-01 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – CAUSALES DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN DE LA SANCION Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA QUE NEGÓ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1.
I. A N T E C E D E N T E S Se expresa en la demanda, que el 7 de febrero de 2017, el usuario Rodrigo Avilez, presentó derecho de petición ante Electricaribe SA ESP. Que posteriormente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionó a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo, con Resolución 20178000193635 del 05/10/2017, sancionando con multa de $13.789.080, considerando que “la empresa no cumplió con el requisito de publicar en la página web, ni en lugar de acceso al público de la entidad”; decisión contra la que se interpuso recurso de reposición, allanándose a los cargos del peticionario, que corroborado el error en que se incurrió, y en aras de subsanarlo dicha empresa le concedió la petición al usuario, a fin de no causarle perjuicio alguno. Pese a ello, se resolvió de manera desfavorable el recurso, con resolución 20188000070945 del 05/06/2018.
Se arguye que la empresa demandante se allanó a la petición del usuario dentro del recurso de reposición, por lo que estima que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, por lo que mal podía la entidad demandada imponer la sanción. Seguidamente cuestiona que en el acto sancionatorio solo se indicó la procedencia del recurso de reposición, siendo que era procedente el recurso de apelación al tenor del artículo 113 de la Ley 142 de 1994; y que además, se omitió la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, los cuales arguye de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.
Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD- 20178000193635 de 2017-10-05, y de la Resolución SSPD 20188000070945 de 2018-06-05, 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 2 únicamente en cuanto confirma el numeral citado; y en consecuencia se disponga que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en dichos numerales.
Invoca como normas vulneradas, el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, y los artículos 113 y 186 de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “La Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que en el presente caso la empresa Electricaribe se allanó a los cargos señalados por la Superintendencia, por tal razón no había lugar a imponer sanción ya que hubo un hecho superado de acuerdo a lo dicho por medio de la Corte Constitucional”.
Ii) “Desconocimiento del derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994”; iii) “violación al artículo 67 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”; iv) la Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que los vicios en la publicidad de los actos administrativos no generan ni la inexistencia ni la invalidez de los mismos.” II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 25 de marzo de 2022, declarando probadas la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados” propuesta por la demanda, y en consecuencia denegó las pretensiones; y se abstuvo de resolver sobre las demás excepciones.
Para arribar a tal decisión, el juzgado se refirió inicialmente a la facultad sancionatoria, así como citó el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que contempla las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A continuación, revisó lo atinente al término para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios y el surgimiento del silencio administrativo positivo, expresando entonces, que a partir de lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, se cuenta con un término de 15 días para tal efecto.
Que el artículo 159 de la citada Ley, remite en material de notificaciones, a las disposiciones del CPACA (art. 67 a 69), las cuales trae a colación. Posteriormente, abordó el caso concreto y luego de relacionar el material probatorio, indicó: “Contra la resolución sanción, la empresa demandante interpuso recurso de reposición de 6 de diciembre de 2017; mediante el cual, manifestó “No obstante verificada la actuación realizada, la Empresa corroboró el error cometido por no haber realizado la publicación del aviso en el lugar de acceso al público de la entidad y en la página web, por lo tanto, en aras de subsanar el error cometido la empresa procedió a conceder las peticiones instauradas por el usurario.
(…) De acuerdo a lo anterior la empresa se allana a los cargos dentro de la actuación administrativa y subsana el error concediendo lo solicitado por el usuario”; sin embargo, se constató en el plenario que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no allegó prueba que soportara esta afirmación. (…) Demostrado lo antecesor, se tiene que la empresa demandante con la presentación del recurso de reposición manifestó que reconocía el yerro en que incurrió al no contestar de fondo la petición del usuario; ahora, se indica que en efecto el Decreto 281 de 2017 por medio del cual se reglamentaba el artículo 208 de la Ley 1753 de 20159 se encontraba vigente al momento en que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. solicitó la exoneración o atenuación de la sanción impuesta por la Superintendencia; normatividad que establecía como circunstancia de atenuación frente a las irregularidades o falta de respuesta a peticiones y recursos, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.9.5.3.
Circunstancias de atenuación y de agravación de la multa por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica. (…) “La adopción de medidas por parte del infractor incluso después de iniciada la actuación administrativa y hasta antes Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 3 de la decisión en firme, para reparar los perjuicios que la infracción haya causado a los usuarios y a los demás agentes afectados.” Sin embargo, se constató en el plenario que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P no aportó con el recurso de reposición una factura o estado de cuenta que permitiera verificar tal circunstancia alegada; por ello, se advierte que dicho allanamiento fue alegado sin soportes que acreditaran el reconocimiento de lo solicitado por el usuario en la petición referida, dado que en materia de actuaciones administrativas recae sobre el administrado o solicitante la carga probatoria, en el sentido que se deben probar las afirmaciones que se realicen en dichas actuaciones administrativas.
Por lo tanto, advierte el Despacho que este cargo no prospera.” Por otro lado, se pronunció frente al cargo relacionado con la procedencia del recurso de apelación contra los actos demandado, el cual consideró que no prosperaba, pues con fundamento en el artículo 209 de la Carta, el artículo 74 del CPACA y 113 de la Ley 142 de 1992, concluyó que “los actos administrativos expedidos por el delegatario son susceptibles de los recursos procedentes contra el delegante, que para el presente asunto seria el recurso de reposición; por lo tanto, resulta claro que en virtud del principio de delegación, las resoluciones expedidas por la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, solo son susceptibles del recurso de reposición; así las cosas este cargo no prospera.” Para finalizar, también declaró no probado el cargo relacionado con los vicios de publicidad, comunicación y notificación del acto, y que según se afirma en la demanda no afecta la validez y existencia del mismo, argumento que el a quo comparte, pero no obstante destaca que, la falta de notificación o la notificación irregular genera ineficacia de dicho acto, esto es, que una vez expedido, debe ser notificado o publicado para que sea oponible o surta efectos legales.
Citó providencia de la Corte Constitucional T230 de 2020, relativa a la debida notificación de los actos administrativos, y expuso que, el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios no se ciñe solo a que la respuesta sea proferida dentro de los 15 días, sino que comprende la obligación de poner en conocimiento del usuario la decisión, pues itera, si se omite esto último, el acto no surte efectos jurídicos.
Por lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda. III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: - “La Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que en el presente caso la empresa Electricaribe se allanó a los cargos señalados por la Superintendencia, por tal razón no había lugar a imponer sanción ya que hubo un hecho superado de acuerdo a lo dicho por medio de la Corte Constitucional”.
Sostuvo que existe un hecho superado, dado que la empresa se allanó a lo sostenido por el usuario mediante el recurso de reposición, de manera que la amenaza o vulneración de los derechos invocados fue superada. - “El Despacho y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desconocieron que dentro del presente proceso existieron causales de atenuación de la sanción según el artículo 2.2.9.5.3 del Decreto 281 de 22 de febrero de 2017”.
Aduce que la empresa con su allanamiento, se encontraba inmersa en causales de atenuación, para lo cual cita: Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 4 Que Electricaribe colaboró con la Superintendencia en el trámite administrativo sancionatorio, que reconoció la conducta antijurídica, aportó pruebas y suministró información que permitió demostrar la infracción, así como adoptó las medidas necesarias para reparar los perjuicios causados al usuario por la infracción cometida, que para el caso en concreto y tal como se evidenció, fue la de proceder a anular los cobros al usuario; sin embargo, no se tuvo en cuenta ello para efectos de la reducción de la pena impuesta.
Por lo que solicita, que se modifique el monto de la multa por parte de esta corporación, en aplicación del artículo 187 del CPACA. - “Los actos acusados deben revocarse debido a que en el caso en estudio era procedente el recurso de apelación y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la Ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser i) especial y ii) posterior a la Ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.” En ese orden, insistió en que, si era procedente el recurso de apelación contra el acto sancionatorio, alegando que el artículo 113 de la citada ley 142, es norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 20 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, efectuándose la notificación a las partes y al Agente del Ministerio Público. Se deja constancia que no hubo intervenciones en esta instancia. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados, y disponiendo que Electricaribe SA ESP, no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta; o si por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar a revocar dicha decisión, y en su lugar negar las pretensiones.
Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 5 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158. Del término para responder el recurso.
La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19952, que dispone: “Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy la Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone “Artículo 68.
Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. (Resalto de la Sala) 2 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública.
Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 6 Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De otro lado, en cuanto al termino con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que Alto Tribunal, a través de la Sala Quinta de Descongestión3, señaló: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo4… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”. 3 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº 25000-23-24-000-2012-00474-01. 4 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).
Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 7 En torno a la graduación y cálculo de multas impuestas por la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios, se tiene que ello se encuentra regulado en el Decreto 281 de 22 de febrero de 2017, por el cual se adiciona el Decreto 1082 de 2015, disponiéndose para el efecto lo siguiente:
ARTICULO 2. 2.9.5.2. Metodología para graduar y calcular las multas a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica. Para garantizar los principios de proporcionalidad y razonabilidad al graduar y calcular el monto de las multas por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijaré el monto de la sanción, mediante acto administrativo debidamente motivado, a partir de la aplicación de la siguiente metodología: (1) En primer lugar, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, clasificaré la conducta infractora en uno de los siguientes grupos, de acuerdo a la naturaleza de la infracción: Grupo I: Son aquellas conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios de acuerdo con el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995.
Grupo II: Son aquellas conductas relativas a la violación del régimen jurídico y que no implican falla en la prestación del servicio. Grupo III: Son aquellas conductas relativas a la violación del régimen jurídico y que están relacionadas con una falla en la prestación del servicio. (ii) En segundo lugar, definirá un valor de referencia para calcular la multa en salarios mínimos legales mensuales dentro de los limites señalados en la siguiente tabla: Grupo Valor de referencia para calcular la multa Grupo I De 1 hasta 100 SMLMV Grupo II De 1 hasta 50.000 SMLMV Grupo III De 1 hasta 100.000 SMLMV Para definir en cada caso el valor a que hace referencia el presente numeral, la Superintendencia, según el grupo al que pertenezca la infracción, tendrá en cuenta los criterios a que se refiere el artículo 2.2.9.5.1 del presente decreto.
(iii) En tercer lugar, para determinar el valor final de la multa, el valor de referencia se podrá disminuir o aumentar de manera motivada, cuando a ello haya lugar, atendiendo a las circunstancias de atenuación y agravación descritas en el artículo 2.2.9.5.3 del presente decreto y dentro de los limites señalados en el artículo 2.2.9.5.4 del mismo.
Así mismo, se establecieron las circunstancias de atenuación y de agravación a las que se hace referencia en el recurso de apelación: “ARTICULO 2.2.9.5.3. Circunstancias de atenuación y de agravación de la multa por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluaré las siguientes circunstancias de atenuación y agravación de la multa, por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica, según resulten procedentes: Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 8 Causales de agravación. (i) Reincidencia del infractor en la comisión de la conducta.
(ii) Existencia de antecedentes o renuencia del infractor en el cumplimiento de órdenes y/o compromisos fijados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Causales de atenuación. (iii) Colaboración con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la verificación de los hechos materia de investigación, en el reconocimiento de la conducta antijurídica, así como en el suministro de información y pruebas que permitan la demostración de la infracción. Para evaluar esta causal de atenuación, se consideraré la etapa procesal en la cual el infractor realizó la colaboración, así como la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas que se suministren.
(iv) La adopción de medidas por parte del infractor incluso después de iniciada la actuación administrativa y hasta antes de la decisión en firme, para reparar los perjuicios que la infracción haya causado a los usuarios y a los demás agentes afectados. Otras causales de agravación o atenuación. (v) Para el caso específico de las personas naturales se valoraré como causal de agravación o atenuación, según corresponda, el grado de participación de la persona implicada en la conducta infractora (vi) Las demás establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( )” 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opone la parte demandada. Al respecto, el a quo, mediante sentencia objeto de impugnación, negó las pretensiones, estimando que la parte actora incurrió en un yerro en la etapa de notificación del acto administrativo que resolvió petición presentada por un usuario, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo.
Frente a dicha decisión, la parte actora, a través de apoderada judicial interpuso recurso de apelación, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, y se acceda a las pretensiones, pues considera que la demandada impuso la sanción sin tener en cuenta que Electricaribe se allanó a los cargos, existiendo un hecho superado, pues, la empresa se allanó a lo sostenido por el usuario en el recurso de reposición anulando los cobros al usuario; que además se desconoció la existencia de casuales de atenuación, alegando que la empresa con su allanamiento se encontraba inmersa en dichas causales, pues reconoció la conducta antijurídica, suministró pruebas que permitieron la demostración de la infracción, entre otros, aspectos que no se tuvieron en cuenta y que incidían en la reducción de la sanción. Así como insistió, en la procedencia del recurso de apelación contra el acto sancionatorio acusado.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a establecer los hechos probados conforme el material probatorio, obrante en el expediente (archivo “01ExpedienteDigitalizado.pdf”): Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 9 - EL señor Rodrigo Avilez, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, ante Electricaribe el 7 de febrero de 2017, frente a la respuesta dada por la entidad el 12 de diciembre de 2016 (fl 28, 56). - Milita también, oficio de 17 de febrero de 2017 consecutivo N° 4671652, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición al usuario, ratificándose en la decisión inicial relacionada con el cobro emitido por energía dejada de facturar, y dispuso la remisión a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el trámite del recurso de apelación (fls 46-51). - Figura oficio de 17 de febrero de 2017, de citación para notificación personal – consecutivo N° 4671651, y constancia de remisión mediante la empresa Lecta (fl 52-53), el 20 de febrero de 2017 (fl 53). - A su turno obra oficio de 28 de febrero de 2017 – consecutivo N° A4671652 – notificación por aviso (fl 54), remitido también mediante la empresa Lecta el mismo 28 de febrero del año en cita. - Con Resolución SSPD-20178000193635 de 2017-10-05, la SSPD resolvió investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción en la modalidad de multa a Electricaribe SA ESP, y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo (fls 29-35), dejando sentado inicialmente, que el señor Rodrigo Avilez, presentó solicitud para que se investigara a dicha empresa, por presuntamente haber incurrido en el mentado silencio administrativo, por falta de respuesta a la petición de 7 de febrero de 2017; en ese orden la Superintendencia para resolver dispuso: En el mismo acto, a fin de establecer el monto de la sanción, la Superintendencia señaló: “Por otro lado, es imperioso que el despacho tenga en cuenta que, como circunstancias de agravación de la sanción, se encuentra la reincidencia de la conducta por parte de la prestadora tal como consta en el aplicativo de sancionados de la SSPD, en número tal, que permite inferir que esta conducta obedece a un comportamiento sistemático, encaminado a omitir su deber de respuesta en debida forma.
Finalmente, del caudal probatorio que reposa en el expediente virtual el despacho infiere que no existen circunstancias de atenuación de la sanción.” Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 10 - Electricaribe presentó recurso de reposición contra el anterior acto (fls 57-59), en el que indicó que “la empresa corroboró el error cometido por no haber realizado la publicación del aviso en el lugar de acceso público de la entidad y en la página web, por lo tanto en aras de subsanar el error cometido la empresa procederá a conceder las peticiones instauradas por el usuario y así no causar perjuicio alguno al usuario, en este caso el usuario presentó reclamación por el cobro de la energía consumida dejada de factura (…) por valor de $369.300, por lo tanto la empresa procederá a anular dicho cobro, concediendo así lo solicitado por el usuario.
De acuerdo a lo anterior la empresa se allana a los cargos dentro de la actuación administrativa y subsana el error concediendo lo solicitado por el usuario.” Así finalmente, invocando causales de atenuación y agravación, solicitó exonerar o atenuar a la empresa del cargo que se le imputa. No aportó prueba alguna respecto a la anulación de dicho cobro. - Con Resolución SSPD 20188000070945 de 2018-06-05, la entidad demandada resolvió de manera desfavorable el recurso presentado por Electricaribe (fls 60-63).
Pues bien, advierte la Sala, que en el presente caso, no se discute el término de 15 con los que contaba Electricaribe para desatar el recurso de reposición presentado por el usuario, lo cual debía hacer hasta el 27 de febrero de 2017; y dado que la respuesta se produjo el 17 de febrero fue oportuna. Ahora, la sanción consistente en multa y declaratoria de la existencia del silencio positivo, se origina ante la falta de notificación del acto de 17 de febrero de 2017, pues, remitida la citación para notificación personal al interesado, el 20 de febrero de 2017, aquél no concurrió a notificarse, por lo que la empresa demandante procedió a remitir notificación por aviso, de manera oportuna el 28 de febrero de 2017, lo cual se ajusta a la interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 201717 en la que se indicó cuál es el término para enviar el aviso estipulado en dicha norma: “a) En relación con la notificación por aviso: 1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (subrayado y negrillas por fuera del texto original).” Pese a que se remitió el aviso, se tiene que el mismo fue devuelto con causal “otros”, evidenciándose entonces que no pudo lograrse la notificación al usuario Rodrigo Avilez.
En ese orden de sucesos, comparte la Sala lo expuesto en el acto administrativo cuestionado, en cuanto a que, no lográndose la notificación por aviso, correspondía a Electricaribe realizar la publicación de dicho aviso en la página web de la empresa o en un lugar visible de la misma, sin embargo no se demostró haber realizado dicha notificación subsidiaria, como así lo aceptó dicha empresa, en el recurso de reposición presentado contra el acto que impone la sanción. En torno a dicha notificación subsidiaria se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 11 “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad.
Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”5 (Subrayas del Despacho) Con fundamento en lo antes expuesto, se tiene que, en efecto como lo sostuvo la entidad demandada, se incurrió por la empresa demandante en un yerro en la etapa de notificaciones durante el trámite del recurso de reposición y/o en subsidio apelación presentado por un usuario, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. En ese orden, estima la Sala que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo la de obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado6. 5 Concepto Sala de Consulta C.E 00210 de 2017 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil. 6 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 12 Ahora bien, cuestiona la parte demandante, el hecho de que no se haya tenido en cuenta que la empresa se allanó a los cargos formulados por la Superintendencia, pues afirma que, en el recurso de reposición, aceptó el yerro, al no haber efectuado debidamente la notificación al usuario, por lo que manifestó en dicho recurso que anularía el cobro efectuado al citado usuario, estimando entonces que se estaba ante un hecho superado y por tanto no procedía la sanción. En punto a dicho cargo, debe la Sala señalar que el mismo no prospera, pues, si bien Electricaribe manifestó que no realizaría el cobro al señor Rodrigo Avilez, lo cierto es que se trató de una simple manifestación, más no allegó prueba alguna ante la Superintendencia que diera cuenta de la anulación del cobro en cita.
A lo anterior se suma, que el haberse allanado a los cargos, como lo afirma, no implica per se la existencia de un hecho superado, pues, al margen que no demostró la anulación del cobro, como se mencionó en párrafo anterior; se tiene que la sanción en la modalidad de multa que le fue impuesta, es consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo, habiendo aceptado incluso Electricaribe, que en efecto incurrió en un yerro en la etapa de notificación de la respuesta al recurso de reposición presentado por el usuario; de manera que, la entidad demanda actuó en cumplimiento de sus competencias legales, e impuso la respectiva sanción y declaró la existencia del silencio administrativo positivo, el cual ya se había configurado para el momento en que se impuso la sanción mediante el acto que se cuestiona.
De otro lado, se tiene que la parte recurrente aduce que no se tuvo en cuenta las circunstancias de atenuación, alegando que prestó colaboración a la Superintendencia para demostrar la infracción, y que además aportó pruebas y adoptó medidas para reparar los perjuicios causados al actor, según afirma, anulando el cobro efectuado a este último.
Cargo este, que tampoco tiene vocación de prosperidad, pues revisado el acto administrativo inicial emitido por la Superintendencia, tal como se dejó reseñado al momento de establecer los hechos probados, se tiene que la entidad valoró las causales de agravación y atenuación, para lo cual encontró que Electricaribe era reincidente en la conducta que llevaba a la configuración del silencio administrativo positivo, como daba cuenta el aplicativo de sancionado de la Superintendencia, obedeciendo entonces, en palabras de dicha entidad, a un comportamiento sistemático encaminado a omitir su deber de respuesta en debida forma, sin que advirtiera circunstancia de atenuación de la sanción. Es de resaltar que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al desatar el recurso de reposición contra el acto que impuso la multa, no se refirió a dichas causales; para la Sala, revisado el material probatorio, resulta evidente que la empresa se limitó a manifestar la adopción de medidas para reparar los perjuicios al usuario, en orden a anular el cobro que le había efectuado, pero en modo alguno, aportó prueba que diera cuenta haber procedido en tal sentido; y por el contrario, la entidad evidenció la reincidencia de la empresa en actuaciones que conllevaban a la omisión de la empresa en dar respuesta en debida forma a sus usuarios, es decir, una circunstancia de agravación. Y si bien Electricaribe aduce que prestó colaboración a fin de demostrar la infracción y se allanó a cargos, lo cierto es que ello lo hizo una vez le había sido impuesta la sanción, pues si se revisa el escrito de descargos –el cual es previo al acto sancionatorio-, en el mismo adujo haber notificado debidamente la respuesta al interesado.
En ese hilo de consideraciones, para la Sala el expediente revela que la Superintendencia aplicó debidamente lo dispuesto en el Decreto 281 de 22 de febrero de 2017, pues, siendo sancionada la parte demandante por la configuración del silencio administrativo positivo, infracción que conforme la disposición en cita hace parte del Grupo I, la multa a imponer podía oscilar entre 1 hasta 100 SMLMV; salario mensual que para el año 2017 cuando se dictó el acto acusado, ascendía a $737.717, por lo que la multa podía ser entre dicho valor y máximo $73.771.700.
De Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 13 manera que, habiéndose establecido causales de agravación, relativa a la reincidencia de la conducta por parte de Electricaribe, se impuso una sanción en la modalidad de multa por valor de $13.789.080, esto es, aproximadamente 19 SMLMV; sanción que como se mencionó fue debidamente sustentada y fundamentada en la normativa aplicable.
Ahora, frente al cuestionamiento efectuado respecto a la vulneración al debido proceso por no haberse concedido recurso de apelación contra el acto administrativo que impuso la sanción, reitera la Sala el criterio que ha venido siendo sostenido por este Tribunal Administrativo en asuntos con similitud fáctica y jurídica al que se revisa, en el sentido que no es procedente dicho recurso, en tanto la Ley 489 de 1998, la cual fue expedida con posterioridad a la Ley 142 de 1994, dispone en el artículo 12, que cuando el delegatario expida un acto administrativo, ello debe sujetarse al mismo procedimiento que debía haber seguido el delegante; de manera que, si frente a la decisión emitida por el delegante solo procede el recurso de reposición, lo mismo ocurre cuando es emitida por el delegatario, no siendo viable entonces disponer de un procedimiento diferente para el delegatario.
En el caso concreto, se tiene entonces, que conforme el inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 19987, contra las decisiones emitidas por las Direcciones Territoriales en materia de silencio administrativo positivo, solo procede el recurso de reposición. Conforme lo expuesto en la parte motiva, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión. 7 ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. Radicación Nº23-001-33-33-004-2018-00590-01 14 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE