TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-001-2021-00197-01 DEMANDANTE: JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 declare la nulidad del acto ficto configurado el día 7 de julio de 2021, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA, que el día 23 de septiembre de 2020 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0972 de 25 de septiembre de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 27 de abril de 2020 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que, en virtud de lo anterior, el día 7 de abril de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. ➢ Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 ➢ Ley 1955 de 2019, artículo 57 En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta (70) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que la Secretaría de Educación Departamental solo tenía la función de realizar el trámite del acto administrativo, donde se reconocía y ordenaba el pago de las prestaciones, en este caso, cesantías parciales. Señaló, que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realizaba entre varias entidades y que, el acto inicialmente debía ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA para su aprobación y con base en esta aprobación, se emitía el acto administrativo que sería notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.
Precisó, que solo cumplía un mandato legal, pero el PAGO estaba a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 Con base en lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), contestó la demanda extemporáneamente. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 23 de noviembre de 2022 declaró la nulidad del acto ficto demandado; y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a pagar al demandante Juan Gregorio Arrieta Hermocilla la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 7 de enero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2021 (50 días), tomándose como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2021.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: “- Mediante petición de fecha 23 de septiembre de 2020, el docente Juan Gregorio Arrieta Hermocilla, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución No. 0972 del 25 de septiembre de 2020 y pagadas el día 26 de febrero de 2021. (Documento 1 fl. 26). - El término de setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 06 de enero de 2021, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 25 de febrero de 2021 día anterior al pago efectivo. - En consecuencia, desde el 07 de enero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2021 transcurrieron 50 días de mora. /…/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 5.2.3.
La Prescripción de la Sanción Moratoria En el caso bajo estudio, se probó que a favor del demandante se causó la sanción moratoria desde el 07 de enero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2021 y que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 07 de abril de 2021 (documento 1 folios 27-32), interrumpiendo la prescripción hasta el 07 de julio de 2018, razón por la cual, la sanción moratoria no está afectada por el fenómeno de la prescripción trienal” 1.5.- El recurso.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recurrió la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente: “• NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS. … el demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaria de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial. /…/ en el presente caso…, si bien el demandante radicó la solicitud de su prestación se evidencia que la entidad territorial superó el término de 15 días hábiles que le otorga la Ley, esto es, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue radicada el 02 de abril de 2019, superando así los 15 días para proferir el acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación, pues solo hasta el 03 de diciembre de 2019 emite la Resolución correspondiente; por lo que se insiste, se hace necesaria su vinculación al presente proceso. /…/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 • EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG Y LA FIDUPREVISORA ES MENOR AL QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDADA … hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, donde analizando el caso en concreto se tiene: • El 02 de abril de 2019, de acuerdo a la información contenida en el traslado de la demanda, se tiene que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. • Mediante Resolución No. 1705 de 03 de diciembre de 2019, la secretaria de Educación reconoció y ordenó el pago de unas cesantías. • De acuerdo a la información contenida en el sistema interno de la Fiduprevisora, se evidencia que los dineros fueron puestos a disposición el 15 de enero de 2020. • Mediante petición del día (No se evidencia en el traslado de la demanda) la demandante solicita al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. • Dentro del expediente no se observa respuesta alguna a la petición que antecede.
Conforme a lo anterior, se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue proferido de forma extemporánea, pues como la solicitud de cesantías se realizó en vigencia del CPACA el término para el pago era de 70 días hábiles, y conforme a la regla establecida en la sentencia de unificación dicho término se cuenta a partir de la petición así: 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago de las cesantías. /…/ • DE LA AUSENCIA DEL DEBER DE PAGAR SANCIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA: … la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar. • PRESCRIPCIÓN … establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. • IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN … la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada al momento, el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora. • IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS … Como se evidencia en el expediente el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad…, que desvirtúa la presunción de buena fe. • CONDENA CON CARGO A TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Ante el poco probable evento en que se profiera condena en contra de la entidad…, y sin que ello constituya aceptación alguna…, se solicita al Despacho se sirva indicar en la sentencia que ponga fin al litigio, que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019” 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, con ocasión del pago tardío de las cesantías solicitadas? En caso positivo, se deberá establecer qué entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada. 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías.
Aplicabilidad a los docentes. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 20051, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) 1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 las secretarías de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías.
Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago. Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 2.3.2.- Costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas.”3 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogota-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”4, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso5, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes6, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos. 4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 5 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 3.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que el señor JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA, en su calidad de docente en la Institución Educativa Canta Gallo Sede del Municipio de Corozal, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales el día 23 de septiembre de 20207; pedimento resuelto por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre mediante Resolución No. 0972 del 25 de septiembre de 20208, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 26 de febrero de 2021, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA9. Ahora bien, acorde con el conteo efectuado por el Juez de primera instancia que, se destaca, no fue objeto de recurso de apelación e incluso, en el escrito de apelación, se hace un análisis que no corresponde al presente proceso10, la sanción moratoria reconocida a favor del demandante corrió entre el 7 de enero de y el 25 de febrero de 2021, para un total de 50 días de mora.
En este sentido y teniendo en cuenta que la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, ha de concluirse, que los parámetros establecidos en la misma resultan aplicables al caso concreto, en la medida 7 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0972 del 25 de septiembre de 2020. Ver pág. 23 - 25 del archivo 01DemandaAnexos 8 Ibíd. 9 Página 26 del archivo 01DemandaAnexos 10 Ver página 10 del archivo 20ApelacionMinEducacionFomag Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 que se encontraban vigentes no sólo para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, sino para aquel en el cual se causó la sanción moratoria.
Lo que NO se encuentra acreditado es que la mora en el pago de las cesantías sea atribuible a la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, quien a juicio de esta Sala, atendió en forma oportuna la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por el señor JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA, habida consideración que la solicitud fue elevada el 23 de septiembre de 2020 y resuelta el día 25 de septiembre de 2020.
Se precisa, que fue hasta el 26 de febrero de 2021 cuando al señor JUAN GREGORIO ARRIETA HERMOCILLA le cancelaron el valor reconocido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre por concepto de cesantías parciales; de forma tal, que debe inferirse que el retardo en el pago de dicho concepto recae en la Nación - Ministerio de Educación, por tratarse de la entidad a la cual corresponde la cuenta especial que conforma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la que de acuerdo con el transcrito Art. 57 de la Ley 1955 de 2019 corresponde el pago de la Sanción Moratoria, cuando no se acredite que la mora es atribuible a la entidad territorial, a la cual, se encuentra vinculada la docente.
Así entonces, se tiene que la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor de la demandante es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); ello, teniendo en cuenta la evolución normativa puesta de presente en la parte considerativa de este proveído11. 11 Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Decreto 1775 de 1980, Decreto 2234 de 1998;
Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1075 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 Obligación que no sufre alteración alguna, aún con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, puesto que en el parágrafo de su Art. 57, solo se traslada la obligación del pago de la sanción por mora a las entidades territoriales cuando: “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Así las cosas, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del Ministerio - Fondo ya indicado, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar al demandante la correspondiente indemnización y/o sanción moratoria, conforme las reglas aquí establecidas. De otro lado, la entidad demandada, en su recurso aduce que en el presente asuntó no se demandó, ni se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental, entidad que expidió la resolución, mediante la cual, reconoció el respectivo pago de cesantías parcial.
Al respecto, se señala que la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, si fue vinculada a este proceso y procedió a contestar la demanda; por tanto, no podría considerarse una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 indebida integración del contradictorio, lo que redunda en pérdida del objeto frente al presente recurso de apelación. Aunado a lo anterior, la entidad recurrente solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante; no obstante, esta Sala advierte que en el presente asunto no se presentó tal fenómeno, toda vez que, la sanción moratoria se causó desde el 7 de enero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2021 y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma, se efectuó el día 07 de abril de 2021 y la demanda se formuló en el mismo año, esto es, interrumpiéndose el término de prescripción. También se advierte que la entidad demandada en el recurso alude, a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; no obstante, revisada la sentencia de primera instancia, no se advierte que se haya ordenado tal indexación, tolo lo contrario, se niega expresamente y así quedó estipulado en el numeral segundo de la parte resolutiva; en tal sentido, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto.
Finalmente, la entidad demandada recurre la condena en costas, arguyendo que no se desvirtúa la presunción de buena fe; sin embargo, NO son de recibos los argumentos de la parte demandada, toda vez que revisada la sentencia de primera instancia se advierte en su parte resolutiva, que se dispone: “Tercero. No condenar en costas en esta instancia procesal”, lo que redunda, igualmente, en pérdida de objeto del recurso de apelación. 4.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2021-00197-01 En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS