Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2021-00120-00 Demandante: Alex Fernando Salazar González Demandado: Municipio de Armenia 005-2023- 76 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales del mismo, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda El señor Alex Fernando Salazar González, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Se declare la nulidad de los oficios SG-PGO- SJC-1321 del 02-03-2021 y SG- PGO- SJC-2000 del 05-04- 2021 por medio de los cuales se negó la petición elevada por el accionante para que se le reconocieran y por ende se le cancelaran de manera retroactiva los derechos laborales derivados de la prestación del servicio en iguales condiciones que los bomberos oficiales. - Se declare que entre demandante y demandado existió una relación laboral en igualdad de derechos a los reconocidos para un bombero de planta y que la totalidad del tiempo servido por el actor en su calidad de contratista tiene efectos legales para la liquidación de todas las prestaciones a que haya lugar y para el reconocimiento de su pensión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se reconozcan, liquiden y paguen en forma retroactiva a favor del accionante los siguientes emolumentos: - El mayor valor que resulte entre las sumas netas pagadas por concepto de honorarios en la prestación del servicio durante todo el tiempo laborado y lo establecido legalmente como asignación básica a un bombero oficial durante el mismo tiempo. - Las prestaciones sociales que recibe un bombero de planta, entre ellas las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones remuneradas, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido, subsidio familiar y demás prebendas a que tenga derecho o que se hayan causado conforme a las normas legales vigentes; todo ello respecto del periodo efectivamente laborado, en igualdad de condiciones a como se encuentra reglamentado para un bombero oficial - Los recargos establecidos en los artículos 35, 36, 37 y 38 del Decreto-Ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado en una jornada mixta que comprendía horas nocturnas, horas diurnas y nocturnas excediendo la jornada laboral máxima diaria y semanal de 44 horas y por haber laborado en días dominicales y festivos. - Los días compensatorios establecidos en el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado en días dominicales y festivos. - El reajuste de las prestaciones sociales ya canceladas y/o a cancelar teniendo en cuenta los valores reclamados en los numerales anteriores pues aquellos inciden en su liquidación. - La cuota parte o porcentaje que le correspondía pagar a la demandada en su condición de parte nominadora o patronal por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social. - La indexación de las sumas de dinero que resulten pagadas y desde el momento de su causación. - Los intereses de mora a que haya lugar. - Las costas y agencias en derecho que se generen con el ejercicio de la acción. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El actor suscribió con la entidad demandada sendos contratos de prestación de servicios para ejercer la actividad bomberil en el municipio de Armenia. - Durante el periodo de vinculación prestó sus servicios en forma continua y permanente las 24 horas del día, los 365 días del año, bajo el mismo sistema de turnos fijado para los bomberos de planta oficiales, contando con la misma carga laboral en calidad y cantidad que estos últimos. - Los bomberos contratistas reciben por parte de la administración municipal un trato discriminatorio, pues a pesar de ejercer la actividad bomberil en igualdad de condiciones que los bomberos de planta, perciben una contrapartida (honorarios) muy inferior, no reciben ningún tipo de prestación social y mucho menos el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y el trabajo realizado en días de descanso obligatorio - El 19 de febrero de 2021 se radicó solicitud de reconocimiento y pago de los derechos derivados de la referida relación laboral, la cual fue negada por el ente territorial mediante el oficio SG-PGO-SJC-1321 del 02 de marzo de 2021, notificado el día 10 de marzo de 2021 - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación que fue decidido a través del Oficio SG-PGO-SJC-2000 del 05 de abril de 2021, notificado el día 06 de abril de 2021, tal como consta en documento adjunto.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Como fundamento de derecho invocó las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90 y 229 de la Constitución Política. - Artículo 2 Ley 27 de 1992 - Artículos 6 y 7 Decreto-Ley 2400 de 1968 - Artículos 34, 35, 36, 37, 39,45 y 46 Decreto-Ley 1042 de 1978 - Convenios Internacionales ratificados por Colombia.

Como concepto de la violación expone que: La figura del contrato de prestación de servicios tiene su base constitucional en los artículos 122 y 125, normas que regulan, tanto los elementos propios del empleo público, como las diferentes formas de vinculación laboral de los servidores públicos. Así, nuestro régimen jurídico prevé tres clases de vinculaciones laborales, que pueden ostentar los servidores públicos con el Estado, las cuales tienen a su vez, sus propios elementos tipificadores y que son: a) De los empleados públicos – relación legal y reglamentaria. b) De los trabajadores oficiales – relación contractual laboral y c) De los contratistas de prestación de servicios – relación contractual estatal, figura que se encuentra consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Advierte que la legislación Colombiana ha permitido la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos en que se pretenda cumplir con el normal funcionamiento de una entidad pública, siempre y cuando i) no se pacte subordinación, porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor encomendada, ii) se acuerde un valor por honorarios prestados y iii) se acuda a tal modalidad dado que la labor contratada no podía realizarse por el personal de planta o se requería conocimientos especializados.

Sin embargo, para evitar el abuso de la referida figura legal y jurisprudencialmente se han fijado unos límites para acudir a la modalidad de contratación previamente señalada. Seguidamente, después de referir apartes jurisprudenciales sobre la materia concluyó que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la continua subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración como contraprestación, circunstancias que dan lugar al reconocimiento de derechos de orden laboral, incluidas las prestaciones sociales, y sin que esto signifique que la persona que se beneficia de la declaratoria adquiera la calidad de empleado público.

Indica que es precisamente éste el reconocimiento pretendido por el accionante en tanto ejerció su labor en igualdad de condiciones que los bomberos oficiales, es decir, con la misma carga laboral en calidad y cantidad y esto constituye razón suficiente para que la administración municipal proceda a revocar la decisión adoptada y contrario sensu acoja los mandatos establecidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Finalmente, manifiesta que la discriminación que se surte con ocasión de la relación laboral disfrazada, la cual se puede evidenciar con la operación matemática desplegada para cuantificar el derecho en reclamo, da muestra que el actuar de la entidad pública demandada riñe con la Constitución Política en sus artículos 25 y 53 y desconoce los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el de primacía de lo real sobre lo formal y el de la condición más beneficiosa al trabajador.

Contestación de la demanda. La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas. Como fundamentos de defensa expone que quienes se vinculan a través de contratos de prestación de servicios con la administración lo hacen con la finalidad de desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o que requieran de conocimientos especializados para ello.

Destaca que una de las principales características de esta modalidad de contrato es la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes Así, advierte que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, resalta que la figura del contrato realidad, según la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

Para el caso concreto señaló que el demandante estuvo vinculado con el Municipio de Armenia a través de contratos de prestación de servicios profesionales, por un tiempo determinado y presentando interrupciones entre ellos. Que no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia (Cumplimiento de horario), por el solo hecho de debiera cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado, siendo lógico que la entidad vigilara el mismo y se le impartieran directrices ocasionales para ello, en aras de obtener mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial.

Las recomendaciones o instrucciones eventuales que podía recibir el demandante correspondían al principio de coordinación de actividades entre contratante y contratista. Agregó que los contratos de prestación de servicios suscritos denotan la existencia de una relación de tipo legal y contractual, más no una relación laboral en virtud de lo cual, la remuneración atiende el concepto de honorarios más no de salarios y, por ende, no genera prestaciones sociales, de conformidad a lo señalado por el numeral 3º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Después de referir apartes de la sentencia T-523 de 1998 concluyó que el demandante pretende desvirtuar una forma legal de contratación a fin de obtener una vinculación laboral inexistente, por cuanto la labor por el desempeñada correspondía a un objeto o unos alcances supervisados bajo el principio de coordinación de actividades entre entidad contratante y contratista, y en virtud de la cual debía procurar atender las mismas a efectos de desarrollar de manera idónea las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Armenia, esto solo obedeció a la necesidad propia del servicio para el cual fue contratado, sin que por ello se pueda predicar una subordinación, elemento propios del contrato de trabajo Frente a la imposición de horarios y el suministro de órdenes y que estos constituyen expresiones de subordinación laboral al municipio de Armenia; considera que dichos elementos se pueden observar en contratos diferentes al de trabajo.

De ahí que, no basta entonces con analizar aisladamente alguno o algunos de los elementos de la vinculación jurídica, sino que se hace necesario revisar el conjunto de dichos elementos, porque es precisamente en ese contexto el que permite detectar tanto la real voluntad de los contratantes como la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Que en ese sentido la relación de coordinación incluye muchas veces el cumplimiento de un horario determinado en determinadas ocasiones o el hecho de recibir instrucciones, teniendo que reportar en ocasiones informes sobre la labor desempeñada, sin que por ello pueda predicarse que está subordinado. Alega que, para el caso concreto, la presencia del actor en unos lugares específicos para desarrollar sus labores y dentro de una jornada determinada, corresponden a la necesidad del servicio para el cual fue contratado, y simplemente implica que da cumplimiento total o alcance a las actividades propias del contrato de prestación de servicios suscrito, más no por ello puede predicarse que existe un contrato laboral como tal.

Por lo expuesto, considera no hay lugar a acceder a lo pretendido por el actor, toda vez que lo único que le consta al Municipio es la existencia de una relación contractual entre el demandante y el ente territorial, materializada en los contratos de prestación de servicios suscritos, no resultando contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de relación laboral: Para que se configure un contrato realidad o una verdadera relación laboral se deben cumplir los tres elementos constitutivos de este tipo de vínculo, es decir, prestación de servicios de forma personal, subordinación o dependencia de manera continuada y remuneración. En el caso concreto, los señalados elementos no se reúnen, toda vez que el actor suscribió varios contratos de prestación de servicios que fueron interrumpidos por diferentes lapsos y cuyo objeto contractual era el apoyo a la gestión del Municipio de Armenia, debiendo cumplir con obligaciones contractuales pero con total independencia, sin subordinación, ni recibiendo órdenes de funcionario alguno, pero si coordinando actividades con el supervisor y percibiendo honorarios de manera fraccionada, mensual previo el lleno de algunos requisitos contractuales. - Buena fe: El Municipio de Armenia actuó bajo los postulados de la buena fe toda vez que apegado a las normas vigentes, suscribió con el demandante contratos de prestación de servicios profesionales respetando la autonomía e independencia propia de ese tipo de vinculación en cumplimiento del objeto y de los deberes que rigieron los mismos, no dando lugar al nacimiento del supuesto vínculo laboral predicado. - Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación: Se está solicitando el pago de unas acreencias prestacionales, que no han sido justificadas ni legalizadas, puesto que no se ha probado ni exhibido prueba alguna que permita deducir que se está frente a un contrato realidad, habida cuenta que lo que se demostró es que entre las partes se celebraron unos contratos de prestación de servicios que no generan per se pagó de prestaciones sociales ni traen consigo el ajuste salarial que hoy se solicita.

No existe vínculo laboral alguno entre el demandante y el municipio de Armenia, que haga viable el reconocimiento y pago de lo pretendido. - Prescripción: Sin aceptar la existencia de la relación laboral debe tenerse en cuenta que en el presente asunto se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que según la jurisprudencia prescriben en un término de tres años.

Luego, en caso que triunfen las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción de aquellas acreencias de trabajo que no fueron reclamadas por la parte actora en modo oportuno Actuación procesal. La demanda correspondió por reparto al despacho del Magistrado Ponente quien mediante auto del 25 de octubre de 2021 dispuso la admisión de la misma y ordenó notificar a la accionada y correrle traslado de la demanda.

El 6 de octubre de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial y el día 28 del mismo mes y año se celebró la audiencia de pruebas, diligencia en la que previo a su finalización se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante. Después de reiterar lo señalado en la demanda, advirtió que los argumentos expuestos por la defensa de la entidad accionada no están llamados a prosperar Que el demandante aun cuando no fue contratado como de planta, sí laboró en idénticas condiciones que los bomberos oficiales, con la misma carga en calidad y cantidad de trabajo, esto es, bajo la misma modalidad, con la misma jornada, con las mismas funciones agendadas dentro de las mismas órdenes de trabajo, el mismo uniforme, utilizando los mismos elementos, herramientas, e instalaciones de la entidad, cumpliéndose en consecuencia todos y cada uno de los elementos requeridos para el reconocimiento de la relación laboral y de los derechos y prestaciones laborales reclamados, en virtud al denominado principio de primacía de la realidad sobre las formalidades así: “• Prestación personal del servicio.

Mis poderdantes ejercieron sus actividades mediante su esfuerzo personal, tal como consta en las órdenes del día y minutas/bitácoras de turnos de trabajo sobre las que hablaron los testigos. • Ejecución de labores subordinadas. Mis poderdantes cumplieron sus turnos de servicio y disponibilidad tal como lo ordenaba el empleador a través de las órdenes del día y minutas/bitácoras de turnos de trabajo, en donde se les encomendaban las actividades propias del servicio bomberil en las mismas condiciones que los bomberos de planta, estructurándose claramente los hechos indicadores de subordinación que han sido reconocidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado • Pago de un salario.

La suma de dinero pactada como contraprestación por la labor realizada por mis poderdantes en el marco del contrato de prestación de servicios debe considerarse como salario sólo para efecto de la configuración de la relación laboral entre ellos y su empleador el Municipio de Armenia, pues correspondió a una retribución por un servicio prestado de carácter dependiente y pese a que fuera inferior al de los bomberos oficiales y sin el adicional de las prestaciones sociales, lo que prueba es el trato discriminatorio y el disfraz de la relación laboral.” Afirma que en el caso concreto se está frente a una situación en donde los contratistas no desempeñaron trabajos similares a los bomberos de planta, sino trabajos idénticos; ni realizaron sus actividades bajo simples instrucciones o dentro de una relación de coordinación con la entidad empleadora, por el contrario, fue en las mismas condiciones que sus pares vinculados bajo los correctos presupuestos legales.

En ese sentido, resalta que, pese a lo manifestado por la demandada, el vínculo de carácter laboral no deriva del documento suscrito entre las partes sino de la situación fáctica de la relación, pues no se ejercieron actividades relacionadas con la administración funcionamiento de la entidad pública, sino que lo que se desarrolló fueron actividades misionales-permanentes, de aquellas cuya labor no puede ser tercerizada conforme al Decreto 1950 de 1973 Considera que el artículo 13 de la norma superior es fundamento complementario de la reclamación en la medida en que las relaciones de la administración con los administrados deben regirse por contenidos similares cuando se trate de situaciones que comparten los mismos supuestos de hecho, en tal sentido, frente a una misma labor realizada no hay circunstancias objetivas que justifiquen una diferencia de trato y menos que la diferencia sea formal y no material, porque en ellos radica el desconocimiento de derechos.

Respecto a la buena fe invocada alega que esta se desvirtúa cuando el municipio como empleador vincula a los contratistas para que laboren en idénticas condiciones que los bomberos oficiales, generando únicamente una vinculación fachada a fin de exonerarse del pago de salarios conforme a la ley y evitar el pago de prestaciones sociales.

De igual manera, no se estructura el cobro de lo no debido, ya que los emolumentos reclamados sí se causaron, como consecuencia de la relación laboral reclamada y los consecuentes turnos de trabajo desplegados que pueden visualizarse en las minutas/bitácoras de turnos de trabajo (solicitadas por este extremo dentro del acápite de pruebas).

Finalmente, concluye señalando que debe accederse a las pretensiones elevadas, toda vez que con fundamento en las pruebas incorporadas y practicadas en el proceso se ha demostrado cada uno de los elementos esenciales de una relación laboral. Parte demandada. Reitera su oposición a las pretensiones de la demanda por considerar que no se estructuran los presupuestos legales para la configuración del contrato realidad, advirtiendo en todo caso que de accederse a las suplicas formuladas por la parte actora se declaren prescritas aquellas acreencias que no fueron reclamadas oportunamente y teniendo en cuenta la interrupción entre los contratos de prestación de servicios.

Advierte que, de las pruebas documentales aportadas, se desprende que las actividades y obligaciones que el contratista cumplía requerían de un tiempo determinado, ya que el objeto del contrato así lo ameritaba, esto es, la prestación de servicios para suplir necesidades del Cuerpo Oficial de Bomberos de Armenia, por lo tanto, de acuerdo a las necesidades institucionales, la entidad estaba facultada para contratarlo.

Que no es dable pretender de la jurisdicción el reconocimiento de un contrato realidad cuando no se configuran los elementos esenciales del mismo, así se encuentra que dentro del cuerpo de los contratos de prestación de servicios, de manera clara se encuentran estipuladas las obligaciones y las leyes que regían el suscrito contrato, el cual era aceptado de forma libre y voluntaria por el demandante y respecto al cual el supervisor o interventor tenía la obligación de verificar que se cumplieran las obligaciones pactadas.

Agrega que existen varias interrupciones entre contrato y contrato, incluso superiores a 30 días hábiles, que es el término unificado en la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021, para la configuración de la solución de continuidad, lo que demuestra que la vinculación del actor era para realizar actividades puntuales en el Cuerpo Oficial de Bomberos.

Que la parte demandante confunde la subordinación con la normal supervisión de un contrato de prestación de servicios, -la cual es de orden legal-, observándose así que el señor Salazar, realizó sus actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera, sin que se le dieran órdenes, pues simplemente se supervisaba los resultados de su labor, teniendo en cuenta además que en las tareas que se desarrollan en el Cuerpo Oficial de Bomberos existía una coordinación de actividades.

Manifiesta que los contratos de prestación de servicios suscritos, denotan la existencia de una relación de tipo legal y contractual, más no una relación laboral en virtud de lo cual, la remuneración atiende el concepto de honorarios más no de salarios y, por ende, no genera prestaciones sociales ni convierte al accionante en un empleado público o trabajador oficial.

Destaca que los bomberos vinculados mediante contratos de prestación de servicios, se ciñen bajo una única finalidad y es apoyar la entidad en su gestión, tal y como se establece en la justificación de la necesidad, y es la de apoyo en las actividades en el cuerpo oficial de bomberos para la atención de emergencias relacionadas con incendios y rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, actividades que son permitidas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, pues la esencia de este contrato es de servir de instrumento de apoyo o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones sin que estas actividades impliquen relación laboral, tal y como lo disponen la normatividad que los regula.

Por lo anterior estima que no puede endilgarse obligación laboral a cargo del ente territorial, porque el vínculo jurídico establecido con el demandante fue el de contrato de prestación de servicios; por lo que, no existe obligación alguna a cargo de la entidad para el pago de las obligaciones prestacionales. El hecho de que la prestación de servicios de algunos contratistas se realice a determinadas horas, ha sido analizado por el Consejo de Estado en varias sentencias, en las cuales concluye que ese aspecto no constituye subordinación y por ende no generan contrato realidad, en virtud del principio de coordinación que debe existir entre el contratante y el contratista.

Señala que el caso en particular existe una relación de dependencia, sino una relación coordinada entre las partes constitutivas de los contratos y con los cuales se cumple con los fines de los mismos, por lo tanto teniendo en cuenta su alcance se infiere que para saber las actividades que debía realizar el demandante en cumplimiento de su contrato de prestación de servicios, era necesario que el supervisor del contrato, coordinara con éste las actividades dentro de un horario especifico, conforme a las necesidades del servicio y sin que de ella pueda deducirse la existencia de un contrato de trabajo.

Reitera que la imposición de horarios y el suministro de órdenes no necesariamente implica la existencia de subordinación laboral, pues dichos elementos se pueden observar en contratos diferentes al de trabajo. Finalmente, y sobre los testimonios recaudados en el proceso, indica que con ellos se verifica que el demandante sostuvo con el Municipio de Armenia una relación en virtud de contratos de prestación de servicios, circunstancias que, de ante mano eran conocidas por los testigos, toda vez que también prestaron sus servicios en el cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio de Armenia en vigencias anteriores, que se cumplían obligaciones propias de los contratos de prestación de servicios y que las actividades eran coordinadas con los supervisores de los contratos.

Destaca la declaración rendida por testigo José Augusto Montoya, quien aseguró en su testimonio que las labores eran coordinadas con los contratistas en documentos conocidos como órdenes del día, de tal manera que en este documento se organizaban y coordinaban las actividades que se iban a desarrollar. En ese sentido, y teniendo en cuenta las manifestaciones de los testigos, concluye que los contratistas del cuerpo Oficial de Bomberos de Armenia tienen claridad en la modalidad de contratación que suscriben con el Municipio y que tienen una obligaciones claras establecidas en el clausulado de los diferentes contratos entre ellas las actividades a realizar, las cuales son coordinadas con un supervisor que tiene la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado, sin que por ello pueda predicarse por parte del supervisor una subordinación. Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal para emitir concepto guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parten y capacidad procesal se encuentran cumplidos. 1 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En este punto es necesario decir que si bien en alguno de los contratos allegados se observa que las partes incluyeron la denominada clausula compromisoria, dicha circunstancia no impide se resuelva el fondo del presente asunto toda vez que la parte accionada no solo no la propuso como excepción, sino que por tratarse de asuntos de carácter laboral que involucra derechos prestacionales irrenunciables no puede restringirse el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos2.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la misma fue presentada en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. y que en todo caso en asuntos como el de la referencia, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no opera el fenómeno de la caducidad al tener que resolverse incluso de manera oficiosa sobre los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico.

El análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a determinar si es legal el acto administrativo contenido en el Oficio SG- PGOSJC-1321 de 02 de marzo de 2021 proferido por la Secretaría de Gobierno por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de los emolumentos reclamados por la hoy demandante Para ello habrá de determinarse sí existió una relación laboral, sin solución de continuidad, entre el señor Alex Fernando Salazar González y el Municipio de Armenia encubierta en contratos de prestación de servicios, al reunirse los requisitos de prestación personal del servicio, subordinación, remuneración y la prestación permanente y continua del servicio y en consecuencia si tiene derecho el actor a que el ente demandado le reconozca y pague las diferencias salariales, recargos, días compensatorios y las prestaciones sociales dejadas de percibir, así como los ajustes correspondientes en cuanto a los aportes al sistema de seguridad social, tomando como parámetro lo percibido por un bombero adscrito a la planta de personal del municipio Además, habrá de verificarse si operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción sobre las prestaciones sociales y si es procedente o no condenar en costas.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, abordará la siguiente temática: (i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, (ii) El principio de 2 Ver sentencia C-878/05 primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, (iii) Sobre el elemento subordinación como requisito necesario para la configuración de la relación laboral y su diferencia con las relaciones de coordinación para la ejecución del contrato;

(iv) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; (v); Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión y,(vi) Caso Concreto. El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Artículo   32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció: “El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.” El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público”3 Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos.

Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios 3 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.4 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20035, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,6 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su 4Ibidem. 5Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000- 1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente.

Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 20067, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…8.”9 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. 8 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes.

De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Sobre el elemento subordinación como requisito necesario para la configuración de la relación laboral y su diferencia con las relaciones de coordinación para la ejecución del contrato. Conforme lo hasta ahora expuesto es claro que quien pretenda desvirtuar la naturaleza de un contrato de prestación de servicios en aras de obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral debe acreditar los tres elementos de esta última, pero puntualmente la existencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador que es finalmente la que la diferencia de las demás modalidades de la prestación de servicios.

Ahora bien, aun cuando en principio se consideraba que el cumplimiento de horarios, el suministro de ordenes por parte del empleador y la prestación del servicio en las dependencias de la entidad, entre otros, eran indicativos de la presencia de la subordinación, también es cierto que el órgano de cierre de la jurisdicción en múltiples y recientes oportunidades ha indicado que dichas circunstancias en sí mismas no son suficientes para declarar la existencia de una relación laboral pues simplemente pueden ser indicativas de la presencia de una relación de coordinación para la debida ejecución y cumplimiento de las obligaciones pactadas entre los contratantes.

En efecto sobre el particular el Consejo de Estado consideró: De lo anterior se desprende que la contratación mediante la prestación de servicios se permite en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de personal de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados.

Además, en estas situaciones hay plena autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Sin embargo, las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado. En efecto, esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: “ART. 32. De los contratos estatales.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: º.

Contrato de prestación de servicios. - Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C- 555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público10”.

(Negrilla fuera de texto) De lo anterior se desprende que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales. Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral.

También se desprende de la jurisprudencia citada ut supra que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración, para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

(…)”11 Mas recientemente la misma Corporación señaló: “(…) El contrato de prestación de servicios12 es aquel que celebran las entidades estatales con personas naturales o jurídicas y cuyo objeto consiste en desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en que éstas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella.

La norma legal13 establece que dicho contrato en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es necesario que, en cada caso particular, se analicen sus características, para establecer la existencia o no de una relación laboral, en el entendido de que en este no hay subordinación, ni dependencia, es decir, que el contratista ejecuta la labor disponiendo de su horario, la técnica que escoja y por sus propios medios.

El contratante solo determina el objeto que quiere que 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicación número: 17001- 23-31-000-1999-0039-01(IJ), Magistrado Ponente: Nicolas Pájaro Peñaranda. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá, d.c. catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). radicación: 08001 23 31 000 2011 00668 01(1292-2014). actor: Ericka Senior Marino Demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 12 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 13 Ibídem.

“(…) 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. desarrolle el contratista, no obstante, debe prevalecer la independencia para que se pueda hablar de prestación de servicios. Para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.

Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas en cuanto al pilar determinador de la naturaleza de uno u otro vínculo, cual es, la subordinación, frente a la cual ha manifestado que la misma es un «un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.»14 Sin embargo, la que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que, por ello, se configure un contrato realidad.

A su turno, el Consejo de Estado expresó que «(…) es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.»15 Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo16, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, con el fin de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas 14 Sentencia C-386 de 2000. 15 Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, d.c., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), radicación número: 05001-23-31-000-2005-06806-01(1785- 13). actor: Ruth Estella Mejía mejía, demandado: servicio nacional de aprendizaje –Sena. ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

(…)”17 Visto lo anterior es claro que la existencia o no de la subordinación entendida esta como “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”, deberá analizarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias particulares de cada contrato, al tipo de labor encomendada y al nivel de autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista, pues el cumplimiento de un horario o el seguimiento e instrucciones por parte del contratista no en todos los eventos dará lugar a la configuración y nacimiento de la relación laboral.

Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.18 Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá d.c., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017). radicación número: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13). actor: maría del pilar cárdenas González. demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )”19 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional) y que deberán tenerse en cuenta al analizar el caso concreto.

Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio se encuentran debidamente acreditados los elementos de una relación laboral que permita desvirtuar los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y en consecuencia si es procedente o no acceder a los reconocimientos prestacionales pretendidos por la parte actora.

En tal sentido conforme a la documentación obrante en el expediente y las demás pruebas practicadas al interior de éste la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 1) Entre el señor Alex Fernando Salazar González y el Municipio de Armenia se celebraron varios contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión para el realizar actividades en el Cuerpo Oficial de Bomberos y de los cuales reposan en el expediente únicamente los siguientes: 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, d. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) ce-suj2-005-16 Actor: Lucinda maría Cordero Causil Demandado:Municipio de Ciénaga de oro (córdoba) CONTRATO NO. OBJETO/OBLIGACIONES PERIODO DE EJECUCION 0517 del 7 de febrero de 2011 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Gobierno y Convivencia ciudadana en el fortalecimiento, funcionamiento y dotación del Cuerpo Oficial de bomberos del municipio de Armenia 3 meses (7 de febrero al 6 de mayo de 2011) 1029 del 9 de mayo de 2011 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Gobierno y Convivencia ciudadana en el fortalecimiento, funcionamiento y dotación del Cuerpo Oficial de bomberos del municipio de Armenia 5 meses ( 9 de mayo al 8 de octubre de 2011) 1432 del 2 de noviembre de 2011 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Gobierno y Convivencia ciudadana en el fortalecimiento, funcionamiento y dotación del Cuerpo municipal de bomberos 2 meses (2 de noviembre al 31 de diciembre de 2011) 138 de 2012 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Gobierno y Convivencia en el fortalecimiento, funcionamiento del Cuerpo Oficial de bomberos en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas 6 meses (1 de febrero al 1 de julio de 2012) 511 de 2013 Prestación de servicios de apoyo para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos, en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas 4 meses (1 de febrero al 30 de mayo de 2013) 552 del 16 de enero de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos, en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. 6 meses.

(20 enero del 2014- 19 de julio de 2014) 1432 del 28 de julio de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos, en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. 5 meses y 4 días (28 de julio al 31 de diciembre de 2014) 476 del 15 de enero de 2015 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos, en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención 6 meses (16 de enero al 15 de julio de 2015) de incidentes con materiales peligrosos 2784 del 10 de noviembre de 2015 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos brindando apoyo en la conducción del vehículo asignado y en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. 1 mes y 21 días (10 de noviembre al 31 de diciembre de 2015) 0075 del 6 de enero de 2016 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento del cuerpo oficial de bomberos, en la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. 6 meses (6 de enero al 5 de julio de 2016) 674 del 3 de febrero de 2017 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la conducción de un vehículo del Cuerpo oficial de Bomberos de Armenia y apoyar la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, atención y preparativos de rescates en todas sus modalidades 3 meses (3 de febrero al 2 de mayo de 2017) Adición y prorroga No. 001 al CPS No. 2484 de 2017 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la conducción de un vehículo del Cuerpo oficial de Bomberos de Armenia y apoyar la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, atención y preparativos de rescates en todas sus modalidades 27 días 002 del 1º de enero de 2018 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la conducción de un vehículo del Cuerpo oficial de Bomberos de Armenia y apoyar la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, atención y preparativos de rescates en todas sus modalidades 4 meses (1º de enero al 30 de abril de 2018) Adición y prorroga No. 001 de 2010 al CPS No. 20180002 2 meses (1 mayo al 30 de junio de 2018) 1721 de 2018 del 4 de julio de 2018 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la conducción de un vehículo del Cuerpo oficial de Bomberos de Armenia y apoyar la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, atención y preparativos de rescates en todas sus modalidades 5 meses y 28 días (4 de julio al 31 de diciembre de 2018) NO. 1071 del 6 de marzo de 2019 Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la conducción de un vehículo del Cuerpo oficial de 26 días ( 6 al 31 de marzo de 2019) Bomberos de Armenia y apoyar la atención de emergencias relacionadas con incendios, explosiones, atención y preparativos de recates en todas sus modalidades 2) Los referidos contratos, según se desprende de los estudios técnicos que los precedieron, se celebraron en razón a la insuficiencia de personal de planta para garantizar la eficiente y permanente prestación del servicio público de bomberos atendiendo la creciente población del municipio de Armenia. 3) Durante la ejecución de los contratos y para el pago mensual de los honorarios el demandante rindió informes mensuales ante los supervisores de los mismos.

Además, se encuentra que en relación con el contrato de prestación de servicios No. 002 de 2018 se diligenciaba diariamente un formato donde se relacionaban las actividades atendidas 4) El demandante presentó derecho de petición en febrero de 2021, solicitando al municipio de Armenia que reconociera la existencia de una relación laboral y, como consecuencia, el pago de los salarios y prestaciones sociales que devenga un bombero de la planta de dicha entidad, así mismo que se hicieran los ajustes correspondientes en cuanto a lo atinente a los aportes al sistema de seguridad social. 5) Mediante Oficio SG- PGO- SJC-1321 del 2 de marzo de 2021 proferido por el Secretario de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia se negó la solicitud presentada por el demandante, indicando que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales. 6) La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de este acto administrativo, sin embargo, mediante Oficio SG-PGO-SJC-2000 se rechazó por improcedente. 7) Para el periodo 2011- 2018 los Bomberos Código 475 Grado 01 CA adscritos al municipio de Armenia además del salario por la prestación de sus servicios percibían los siguientes emolumentos: Subsidios de transporte y alimentación20, vacaciones y prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, intereses a las cesantías, bonificación por servicios21 y prima de servicios22. 6) Según lo manifestado en su declaración por el señor José Augusto Montoya Torres, Subcomandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Armenia y vinculado a la referida entidad desde el año 2012 en carrera administrativa, tanto los bomberos de planta como los contratistas de la entidad desempeñaban las 20 Hasta el año 2017 21 Desde el año 2012 22 Ídem mismas funciones cumpliendo turnos de 24 horas por 48 de descanso.

Que en dicha condición el señor Salazar González recibía ordenes de varias personas, por ejemplo, del encargado del vehículo en el que salía, del jefe del servicio de turno, del comandante que generalmente es el supervisor del contrato. Además de atender las emergencias le correspondía cumplir con las tareas por ejemplo de radio operación que fijaba el respectivo jefe de turno. Precisó que se establecen órdenes del día mediante las cuales se planifica el servicio o turno, fijándose la fecha de prestación del mismo, la jornada, el jefe del turno, el personal asignado a los vehículos, el horario de guardias, de radio operadores, los servicios especiales (eventos, capacitaciones, etc.).

Agregó no conocer si durante el desempeño de sus funciones el actor fue objeto de memorandos, llamados de atención o sanciones disciplinarias. 7) Por su parte John William Álvarez Medina quien manifestó haber laborado para el Cuerpo Oficial de Bomberos de Armenia de planta durante 27 años, a partir de 1991 y hasta el 2019, refirió que el demandante había sido su subalterno en la institución en su condición de contratista en el periodo 2010/2011 a 2018/2019 desempeñando labores como bombero.

Que el actor recibía ordenes, porque atendiendo la estructura del cuerpo de bomberos y que tienen un origen castrense y una línea de mando dentro de la institución (bomberos-suboficiales y oficiales) todos eran subordinados unos de otros, y en efecto cumplía con las órdenes que se desprendían de la orden del día. Destacó que debía cumplir las mismas funciones operativas y bomberiles que el personal de planta y con los que además compartía sede, instalaciones, equipos, etc.

Aclarado lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo (i) Prestación personal del servicio; (ii) Continuada subordinación o dependencia; (iii) y una remuneración. Frente a la remuneración no queda duda de esta, pues en cada uno de los contratos se pactó el monto relativo a los honorarios que se reconocerían mensualmente previa verificación de la ejecución contractual a través del informe rendido por el contratista.

De otra parte, frente a la prestación personal del servicio; considera la Sala que la misma se encuentra probada no solo con los múltiples contratos suscritos entre las partes y obrantes en el expediente, sino fundamentalmente con las declaraciones rendidas por los diferentes testigos quienes coincidieron en afirmar que el señor Salazar González en efecto fue contratista del municipio de Armenia en múltiples oportunidades en el periodo 2011 – 2019 desarrollando los objetos para los cuales fue contratado y que se relacionan con la prestación del servicio público de bomberos.

Aunado a lo anterior, se observa que aun cuando existen interrupciones en los contratos, ha de anotarse que en el expediente no obran la totalidad de los contratos a que hace referencia la accionada en sus alegatos, la naturaleza de la labor contratada y el que los objetos y obligaciones contractuales se mantuvieran invariables a lo largo del tiempo si permiten inferir la permanencia de la labor, máxime cuando la ley 1575 de 2012 establece que la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es un servicio público esencial.

No obstante lo anterior, dicha circunstancia no es suficiente para predicar la existencia de una relación laboral entre las partes, pues como se señaló los contratos celebrados entre las partes se sustentaron en la falta de personal del planta del municipio de Armenia para garantizar la prestación continua y adecuada del servicio público bomberil, situación que puede encuadrarse en uno de los eventos en que la Ley 80 de 1993 autoriza la contratación vía prestación de servicios, esto es, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta, por lo que esta circunstancia no es suficiente para desvirtuar la relación contractual existente entre las partes.

Así lo ha señalado recientemente el Consejo de Estado al considerar: “(…) iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta. Si bien es cierto que del objeto y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios podría entenderse que las labores realizadas por el señor Martín Acuña formaban parte del proyecto misional de la E.S.E. y, por tanto, debían estar adscritas al personal de planta, también lo es que el ordenamiento jurídico permite a las entidades estatales celebrar, excepcionalmente, contratos de prestación de servicios para cubrir funciones misionales cuando: i) las actividades no puedan realizarse con el personal empleado; o, ii) se requieran conocimientos especializados.

En este caso, las anteriores dos condiciones estaban dadas, pues si bien en los contratos de prestación de servicios solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir las funciones que realizó el demandante,30 precisamente el hecho de haberlo contratado por varios años, sin que haya sido demostrada la subordinación continuada, denota que la E.S.E. requería de sus servicios especializados, conocimientos, capacidades y habilidades particulares en la materia.

(…)”23 De otra parte, en lo que corresponde al elemento de la subordinación, entendida esta como “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”24 la Sala considera que los elementos probatorios allegados al proceso son insuficientes para desvirtuar que existió algo diferente a una relación de simple coordinación en el marco de la ejecución contractual, pues si bien es cierto ambos testigos coinciden en afirmar que los bomberos de planta y los contratistas del municipio de Armenia desempeñaban iguales labores y en los mismos turnos y que el señor Salazar González recibía y cumplía órdenes, 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado:25000-23-42-000-2018-01101-01 (2895-2021) Demandante: Martín Acuña Rodríguez Demandado: E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente 24 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). también es cierto que la forma genérica en que se produjo dicha declaración impide determinar si las mismas eran realmente constitutivas de subordinación o si eran proferidas en medio de la relación de coordinación que debe producirse en el marco de este tipo de contratos, máxime cuando en la misma declaración uno de los testigos afirma que todos eran subordinados de todos lo que genera interrogantes frente a la naturaleza de las presuntas órdenes emitidas y si eran proferidas o no en un marco de subordinación o de simple coordinación. Sobre el particular vale la pena referir el análisis que sobre este aspecto realizó recientemente el órgano de cierre de la jurisdicción al señalar: “(…) En segundo lugar, la Sala no comparte la posición del a quo sobre de la posibilidad de admitir una «presunción» de la relación laboral a partir del contenido de los contratos de prestación de servicios; pues, al margen de que legalmente no existe tal supuesto, si bien es cierto que del objeto y de las obligaciones pactadas se podría inferir la necesidad de la entidad de cubrir algunas de sus funciones misionales, también lo es que esta situación es tolerada por el ordenamiento jurídico, tal como se analizará en el siguiente punto.

Ahora bien, como dentro del plenario no existe prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento probatorio que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre él un poder disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral); lo único que puede inferirse del contenido de los contratos de prestación de servicios es que las actividades llevadas a cabo por el actor debían ejecutarse de forma coordinada con entidad para la cual las prestaba, comoquiera que las labores de médico en consulta externa exigían, razonablemente, que este colmara las necesidades específicas de la entidad en esa dependencia, y que lo hiciera de forma articulada con los demás profesionales de la E.S.E. Sobre el particular, recuérdese que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados; no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos25 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».26 25 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 26 28 Ibídem. En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.27 Por lo tanto, se insiste que, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que el Hospital del Sur (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.) haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades profesionales del señor Martín Acuña Rodríguez, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021), la Sala no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes.(…)” Así las cosas como el cumplimiento de horarios no configura per se elemento subordinación y teniendo en cuenta que en el expediente no obran elementos probatorios como memorandos, circulares o instrucciones que revelen la presencia de la misma y de la falta de autonomía continuada del contratista para el ejercicio de su labor, no resulta viable, tal y como lo señaló el órgano de cierre 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017);

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. de esta jurisdicción en la providencia citada, el presumir la existencia de la misma con fundamento en la simple naturaleza de la labor contratada. Precisamente, la misma corporación en un asunto de similares características al presente, recientemente concluyó: “(…) El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la actora y Bomberos de Bucaramanga derivada de los contratos suscritos entre las partes entre el 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010. a) De la prestación personal del servicio.

Del material probatorio allegado se tiene que en efecto la actora prestó sus servicios de manera personal como operadora de la central de comunicaciones, actividad que según lo certificado por la entidad accionada y lo manifestado por los testigos consistió en la atención de la línea 123 y 119, a través de los medios tecnológicos destinados para el servicio público bomberil, con el f in de dirigir y coordinar el despacho y remisión de las unidades a la atención de emergencias, manteniendo informados de los eventos que se presentaran a los respectivos oficiales de servicios. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Asimismo, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor », lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación ( honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que la señora Yolanda Joya Moreno laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor del contrato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario o de turnos, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección ha sostenido28: Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/ o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación 28 30 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00103 - 01 ( 1296 - 14);

C. P. Rafael Francisco Suárez. de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero él lo no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

En ese sentido, se encuentra demostrado e n el plenario que la actora desarrolló sus funciones de conformidad con unos turnos los cuales fueron asignados teniendo en cuenta que la entidad prestaba un servicio público las 24 horas; que recibió unas series de instrucciones por parte del supervisor del contrato para el ejercicio de sus actividades consistentes en atender la línea 123 y 119, a través de los medios tecnológicos destinados para el servicio público bomberil, con el f in de dirigir y coordinar el despacho y remisión de las unidades a la atención de emergencias lo cual era apenas obvio, igualmente reportaba unos informes que debían consignarse en un libro de minuta, circunstancias que como bien se pueden evidenciar, no comportan el elemento de subordinación y resultan válidas para desplegar las actividades encomendadas.

En esa medida la Sala no avizora la falta de autonomía alegada por la actora en el recurso de alzada, pues se itera que el cumplimiento de un horario puede ser valido para el desarrollo de las funciones asignadas, más aún cuando dentro del plenario no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir el goce de autonomía. De otra parte, se tiene que la accionante en el curso de la apelación manifiesta que laboró de manera ininterrumpida entre 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010, lo cual no resulta ser cierto, pues según las ordenes de servicios relacionadas previamente hubo una serie de interrupciones en la prestación del servicio, además es de advertir que según lo certificado por la entidad demandada el cargo de operadora central de comunicaciones ni siquiera existe dentro de la planta global, información que coincide con lo manifestado por los testigos.

Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de octubre de 2016, por las consideraciones expuestas en el presente proveído (…)”29 Así las cosas, comoquiera que según los criterios establecidos por el Consejo de Estado los elementos de prueba arrimados al expediente no son suficientes para inferir que en la relación contractual existente entre las partes existió subordinación y no la relación de coordinación necesaria entre contratante y contratista para el desarrollo del objeto contratado, no puede entenderse configurado el elemento subordinación necesario para que surja la relación laboral pretendida y en consecuencia no hay lugar a declarar su existencia y, por lo tanto, deberán negarse las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva30 a objetiva valorativa31, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado32 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 33 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda –Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación:68001- 23 - 33 - 000 - 2015 - 00384- 01 ( 0906 – 2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno Demandado: Bomberos de Bucaramanga 30 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 31 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 33 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. FALLA Primero: Niéguese las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme la sentencia cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 16 de la fecha.

ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co).