SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 23-001-33-33-005-2018-00433-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tema: Sanción - Silencio administrativo positivo - Notificación del acto administrativo. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y de su contestación. La parte accionante solicitó como pretensiones: La nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-20178000189915 del 2017-10-02, la cual fue confirmada mediante la Resolución SSPD-20178000232605 del 2017-11-29, y a título de restablecimiento del derecho, que se declare que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta.
Como sustento fáctico, la parte actora expresó que cumplió con la respuesta y notificación oportuna de la petición del usuario, que fue resuelto dentro de los 15 días siguientes como lo exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y alegó que conforme al artículo 159 ibidem y el artículo 72 del CPACA, se surtió la notificación por conducta concluyente como quiera que el usuario se notificó del acto expreso negativo mediante recurso incoado el 16 de diciembre de 2016 antes del cumplimiento de los 15 días para dar respuesta por la entidad que se cumplían el 21 de diciembre de 2016.
Manifestó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. SSPD20178000189915 del 2 de octubre de 2017, sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P. a pagar un monto de $14.754.340, por incurrir en silencio administrativo positivo, al considerar que no cumplió con el requisito de publicar el aviso, decisión que fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 recurrida por la entidad sancionada, y resuelta desfavorablemente a través de la Resolución SSPD-20178000232605 del 29 de noviembre de 2017, con desconocimiento del debido proceso al no conceder el recurso de apelación. En ese orden, la parte demandante alega que los actos atacados son nulos, para lo cual como concepto de la violación expresó que la SSPD sancionó a Electricaribe S.A, sin realizar una revisión exhaustiva del expediente objeto de la controversia, pues en el caso que trata la presente demanda, Electricaribe S.A se allanó a los cargos dentro de la actuación administrativa y subsanó el error concediendo lo solicitado por el usuario.
Adicionalmente, expuso que la SSPD no concedió el recurso de apelación en contra de la Resolución que impuso la sanción pese a ser procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 toda vez que el acto acusado fue expedido por un delegatario. Finalmente, señaló que los vicios por los cual fue sancionado por la superintendencia recaen en la publicidad del acto administrativo, más no en su producción, por lo que aun afectada la eficacia del acto no puede calificarse como invalido o inexistente, siendo improcedente anularlo por el defecto en su comunicación, como lo ha dicho el Consejo de Estado en la providencia del expediente con radicado interno 42872 del 29 de julio de 2015.
Estimó el actor como normas violadas el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, artículo 67 del Código de Procedimiento administrativo. En términos generales invocó como causal de nulidad “la infracción de las normas en que debía fundarse”. Contestación de la demanda. La entidad demandada se pronunció sobre los hechos de la demanda manifestando que algunos eran ciertos y otros no, asimismo, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.
Alegó en el escrito contradictorio que “Se considera, que la decisión de este ente de control y vigilancia fue acertada y conforme a derecho porque el pliego de cargos se abrió por indebida notificación y se sancionó a la empresa porque no se cumplieron los requisitos establecidos legalmente en el artículo 68 y 69 del CPACA.” (sic). Propuso como excepciones: “la legalidad de los actos administrativos demandados, no se demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, no se demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, inexistencia de la responsabilidad patrimonial del estado respecto de la multa impuesta por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios a Electricaribe con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo.” 1.2.
Sentencia de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería en sentencia del 31 de octubre de 20191, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, consideró que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, la parte activa yerra al alegar que el procedimiento de la notificación no influye en la formación del silencio administrativo positivo, por cuanto claro ha explicado la Corte Constitucional el alcance de dicha figura, dado que, aunque la respuesta a la petición se expida dentro del plazo legal para ello, si esta no es notificada al interesado, no es oponible y no produce efectos.
Luego, la sanción que eventualmente se impone por falta de notificación de un acto administrativo que resuelve una petición, queja o recurso, se origina en la ocurrencia del silencio administrativo positivo, para el caso de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. En ese orden, estimó que la notificación por aviso realizada la usuaria fue irregular y por consiguiente se configuró el silencio administrativo positivo.
De igual forma señalo respecto a la procedencia del recurso de apelación contra los actos del delegatario, que el artículo 74 del C.P.A.C.A. establece que no habrá apelación de las decisiones de los superintendentes, en el entendido que el Director regional quien impuso la sanción, actuó por la figura de la delegación en el marco del desarrollo de la función administrativa bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, por lo tanto los actos del delegatario se someterán a los mismos requisitos y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos del delegante. 1.3.- Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia señalando los argumentos que a continuación se resumen: - Los actos acusados deben anularse debido a que en el caso en estudio era procedente el recurso de apelación y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la Ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación con la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior. - Yerra la juez de primera instancia al negar las pretensiones, alegando que el envío del aviso comportó un silencio administrativo positivo toda vez que el Consejo de Estado ha sostenido en materia de servicios públicos domiciliarios el termino para notificar no se encuentra comprendido dentro del término para dar respuesta, por lo tanto, solo la respuesta acarrea silencio administrativo. 1 Expediente físico C1-F86.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 1.4.- Trámite en segunda instancia. Mediante proveído de 9 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante. De seguido, en proveído del 4 de octubre de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y rendir concepto sobre el asunto, quienes se pronunciaron de la siguiente manera: 1.4.1- Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Mediante escrito allegado el día 12 de octubre de 2021, solicita que se tengan como argumentos los mismos descritos en los actos administrativos demandados, toda vez que se configura el silencio positivo administrativo cuando la empresa no emite respuesta dentro del plazo de los 15 días y cuando dicha respuesta no se notifica de acuerdo con lo señalado en los artículos 68, 69, 70 y 71 del CPACA. 1.4.2- Electricaribe S.A. E.S.P. Mediante escrito allegado el día 20 de octubre de 2021, reitera los argumentos presentados en la demanda señalando en primer lugar que era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994.
Que la Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que los vicios de notificación de los actos administrativos no generan su inexistencia o invalidez. 1.4.3- Agente del ministerio público. Mediante escrito allegado el día 27 de octubre de 2021, considera que la notificación por aviso de la respuesta a la solicitud de la usuaria Marlene Izquierdo Causil fue irregular y que, por consiguiente, se configuró el silencio administrativo positivo respecto de la petición radicada el 7 de marzo de 2017 toda vez que dicha petición no fue notificada dentro del término que establece el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995.
I. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación incoado por la parte pasiva contra la Sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 2.2.- Problema jurídico.
Conforme al recurso de apelación interpuesto, compete a la Sala establecer si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuró el silencio administrativo positivo porque la petición del usuario fue notificada de forma irregular. Igualmente, se determinará si la entidad demandante incurrió en error al no dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 69 del CPACA, y si se generó una indebida notificación, dando lugar a la sanción impuesta en los actos administrativos demandados.
Finalmente se determinará si respecto al acto sancionatorio debió concederse el recurso de apelación por parte de la SSPD. 2.3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable. i. Silencio administrativo positivo. En líneas del Consejo de Estado se ha entendido como aquel acto presunto que hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable, y a su vez la Administración pierde competencia para decidir cómo sanción impuesta por el Legislador al omitir resolver la petición dentro del término otorgado.
Siendo esta situación, la que de manera excepcional es aplicable a determinados casos que se encuentran establecidos en la ley de manera expresa. Así las cosas, puede decirse que el silencio administrativo positivo se produce cuando vencido el plazo establecido en la ley no se ha emitido y notificado decisión expresa que decida la solicitud o recurso, evento en el cual la ley dispone que se tenga como resuelto de manera favorable o concedido lo pedido por el interesado en la solicitud o recurso que ha presentado.
Debe aclararse que este opera de manera excepcional, solamente en aquellos casos y condiciones señalados en una norma especial. ii. Silencio Administrativo Positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. El régimen jurídico del silencio positivo se encuentra consagrado en la Ley 142 de 1994 artículo 158, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y, además, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, en lo atinente al ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los cuales establecen: En cuanto al Decreto 2150 de 1995, estableció en su artículo 123: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 “De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (Negrillas del Despacho) Por su parte, el Decreto Nacional 2223 de 1996, consagra en su artículo 9° lo siguiente: Reclamación. Ámbito de aplicación de los artículos 154,158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los Servicios Públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 Parágrafo 1°. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "peticion'', comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2°. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicio públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad".
En este punto es preciso anotar lo señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto 903 de 23 de noviembre 2020, donde indicó: De igual forma, debe tenerse en cuenta que una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo la misma, y cinco (5) días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Si el prestador no contesta dentro del plazo indicado, o habiendo respondido no lo hace de fondo, o no notifica su respuesta dentro del plazo antes señalado, o surte la notificación de forma irregular, se entenderá que la petición, queja, reclamo o recurso ha sido resuelta a favor del usuario y el prestador deberá reconocer lo solicitado por éste, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al término señalado, so pena de que la Superintendencia, previa solicitud del usuario, ordene lo pertinente y sancione al prestador por su desatención a las solicitudes del usuario.
La ocurrencia del silencio administrativo positivo frente a una solicitud verbal o escrita, no dependerá del mecanismo empleado para su presentación, sino de (i) la respuesta tardía del prestador, (ii) la respuesta oportuna pero superflua, y/o (iii) la respuesta oportuna y de fondo pero notificada extemporánea o irregularmente. Todo lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Conforme a lo anterior, se pueden establecer tres formas de cómo ocurre el silencio administrativo positivo respecto a las actuaciones administrativas generadas en la prestación de servicios públicos domiciliarios: 1. Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación. 2.
Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 3. Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para efectos de este último evento, es pertinente indicar el proceso de notificación conforme lo estipulan los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Expedido el acto administrativo por parte de la entidad esta cuenta con 5 días hábiles para dar inicio al trámite de notificación y en primer lugar se debe realizar la notificación personal en los términos del artículo 67 – 68 del CPACA, que disponen:
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
Al cabo de 5 días de enviada la citación para notificación personal si el notificado no comparece se debe adelantar la notificación por aviso en los términos del artículo 69 del CPACA:
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. Respecto al término de los 5 días a que hace referencia el artículo 69 del CPACA, es preciso señalar lo expresado por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado2: “1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las 2 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03- 06-000-2016-00210-00(2316) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (Subrayado por fuera del texto).
De esta forma queda claro cómo debe ser el proceso de notificación de una actuación administrativa que resuelva una petición, queja, reclamo o recurso en materia de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, es deber de los prestadores acatar el proceso como lo establece la norma a efectos de no incurrir en silencio administrativo positivo por notificación extemporánea o irregular, lo que los llevaría a ser acreedores de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de un proceso administrativo sancionatorio. iii.
Sobre la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos. El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos están sometidos al régimen que fije la ley. Dando cumplimiento a dicho mandato, es expedida la Ley 142 de 1994, que en su artículo 79 numerales 1 y 25 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las siguientes funciones: 25.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad y 25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
Igualmente, el artículo 370 constitucional establece que corresponde al Presidente de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En ese orden, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos y desarrollan actividades complementarias, y se imponen las sanciones administrativas a que haya lugar, en los términos de los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
Sobre el tema se ha pronunciado el Consejo de Estado señalando que: el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales.
Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas en el marco del derecho de “punición” o “castigo”3 Por otra parte, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos ostenta de capacidad sancionatoria, la misma tiene un término para ser adelantada, conforme lo establece el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica:
ARTÍCULO
52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. La norma en comento establece el término que tienen las autoridades para imponer sanciones, el cual caduca a los 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado, dicho acto sancionatorio es diferente al que resuelve los recursos que se interponen en el trámite sancionatorio, al respecto el legislador estableció el plazo de 1 año para que la administración resuelva los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio, contado a partir de su debida y oportuna interposición, de dicho incumplimiento se generan tres consecuencias jurídicas, así: i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; ii) el recurso se entiende resuelto a favor de recurrente (silencio administrativo positivo) y iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos.
En relación a lo anterior es oportuno señalar lo manifestado por el Consejo de Estado4: “De otra parte, el legislador estableció diferente plazo para que la administración resolviera los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio, un (1) año contado 3 Consejo de Estado, Sentencia No. 25000-23-24-000-2005-01325-01 de noviembre 26 de 2015. 4 Sala de consulta y servicio civil - Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00110-00(2424) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 a partir de su debida y oportuna interposición, el que difiere sustancialmente del término previsto en el artículo 86 de la referida codificación, que prevé un lapso de 2 meses para la resolución de los recursos, evento éste en el cual sin que se hubiere emitido y notificado decisión, los mismos se entenderán negados.
Ante el incumplimiento del plazo concedido a la administración para resolver los recursos interpuestos en el proceso administrativo sancionatorio, el legislador previó tres consecuencias jurídicas, así: i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; ii) el recurso se entiende resuelto a favor de recurrente (silencio administrativo positivo) y iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos.
Así las cosas, el vencimiento del plazo que señala la disposición analizada y la ausencia de decisión producen que el funcionario encargado de resolver los recursos en un caso específico, pierda competencia para emitir una decisión expresa respecto de los mismos. En consecuencia, se está en presencia de una competencia temporal que está limitada en el tiempo y se erige en una condición extintiva de la misma, lo que significa que si el funcionario no la ejerce en dicho lapso pierde esa potestad.
Al resolver sobre la constitucionalidad de este artículo, la Corte Constitucional5 destacó sobre el plazo para resolver los recursos y la pérdida de competencia lo siguiente: Lo expuesto le permite señalar a esta Corporación que el Congreso de la República en la norma parcialmente acusada cumplió con el deber de establecer términos claros y precisos en los cuales la administración tiene que resolver los recursos presentados contra los actos que imponen sanciones, porque éste es un aspecto esencial del debido proceso.
En ese orden de ideas, el término de un año que fijó el precepto acusado se ajusta al derecho al debido proceso que se impone en toda clase de actuación estatal y que le permite al ciudadano, sujeto de la investigación, conocer con exactitud qué actuaciones debe desplegar el Estado para resolver su situación. Por ende, no existe asomo de duda sobre la importancia y la constitucionalidad del precepto acusado, en cuanto prevé un plazo razonable para que la administración resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una decisión de carácter sancionatorio.
El término de un (1) año se considera más que suficiente para resolver una impugnación frente a una sanción administrativa. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-875 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 Contrario a lo que opina el ciudadano Lara Sabogal, la preeminencia de los derechos fundamentales en el marco de un Estado Social de Derecho exige del Estado actuaciones céleres y oportunas para garantizar la vigencia de un orden justo y una forma de lograr ese cometido es a través del establecimiento de plazos precisos y de obligatoria observancia dentro de los cuales la administración debe desplegar su actuación, so pena de consecuencias adversas por su inobservancia. Uno de esos efectos, sin lugar a dudas, es la procedencia del silencio administrativo positivo, como en el caso objeto de estudio, en donde la administración pierde la competencia para resolver el recurso interpuesto y el ciudadano que ha recurrido la decisión sancionatoria queda exonerado de la responsabilidad administrativa.
En últimas, es un apremio para la administración negligente. Así lo ha reconocido esta Corporación en otras decisiones al prescribir que: “El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso.
Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa”[19] En el precepto parcialmente acusado, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, decidió imponer una carga a la administración: resolver en tiempo el recurso interpuesto por el infractor, so pena de dejar sin efecto su actuación, sin que ello signifique, como lo afirma la demanda y algunos de los intervinientes, que se vulnere el derecho al debido proceso de aquella o la vigencia del orden justo, pues precisamente es al Estado al que le corresponde adoptar en lapsos prudenciales y razonables una decisión que ponga fin a la actuación administrativa de carácter sancionador.
Conforme al análisis realizado por la Corte Constitucional, puede concluirse que el término de un año para resolver los recursos es de obligatorio acatamiento por la administración, cuya inobservancia genera la pérdida de competencia del funcionario para resolver los recursos, al igual que el investigado queda exonerado de la responsabilidad administrativa que se le endilgó. (…) Acorde con lo visto, la Sala debe resaltar que de acuerdo con el contenido y alcance del artículo 52 del CPACA, la decisión de los recursos administrativos debe ser entendida bajo la premisa que la administración en el plazo de un año, contado a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 partir de su debida interposición, está obligada a resolver y notificar el acto administrativo que decida los recursos, término que es improrrogable y de forzosa observancia.” Así las cosas, queda establecido que en los procesos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los cuales se interpongan recursos contra sus actuaciones, dicha autoridad deberá resolver y notificar la actuación dentro del término de 1 año contado a partir de la fecha de su interposición, porque de no hacerlo en el tiempo estipulado pierde la competencia para decidir los recursos y se entenderán fallados a favor del recurrente. 2.4.- Caso concreto.
Se acredita con las pruebas que obran en el plenario que por medio de la Resolución SSPD-20178000189915 del 2 de octubre de 20176 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió una investigación por silencio administrativo e impuso sanción a Electricaribe S.A. E.S.P., con una multa de $14.754.340, considerando que no cumplió con el requisito de publicar el aviso en la página web ni en lugar de acceso al público de la entidad, conforme lo establece el artículo 69 del CPACA.
Esta decisión, luego de ser recurrida por la entidad demandante mediante escrito adiado del 17 de noviembre de 20177 radicado con el consecutivo 20178201491712 en la fecha 20 de noviembre de 20178, fue confirmada por medio de la Resolución SSPD-20178000232605 del 29 de noviembre de 20179 notificada el 22 de diciembre de 201710, es decir dentro del año que otorga la norma a la Superintendencia para que conserve la facultad sancionatoria.
Establecido lo anterior, se procede a verificar si en la actuación administrativa adelantada por la empresa prestadora de servicios Electricaribe S.A. E.S.P., respecto a una petición presentada por un usuario, se configuró el silencio administrativo positivo que la hizo acreedora a la imposición de una sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.
Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta. 6 Expediente físico C1-F16 7 Ver expediente administrativo aportado por la demandada en unidad dvd documento.pdf de 6706kb. 8 Ver sobre la radicación del recurso ante la demandada en la resolución 20178000232605 del 2017- 11-29 pagina 1, en el expediente físico cuaderno principal folio 13. 9 Expediente C1-F13 10 Expediente C1-F20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 Se presentó por parte de un usuario derecho de petición el día 7 de marzo de 201711, el término para resolver finalizaba el 29 de marzo de 2017, el recurso fue resuelto el 17 de marzo de 201712; lo que demuestra que Electricaribe S.A. E.S.P. resolvió la decisión del recurso de reposición de manera oportuna, ahora, una vez proferida la respuesta contaba con 5 días hábiles para iniciar el trámite de notificación, los cuales fenecían el 27 de marzo de 2017, y se observa que el trámite de notificación fue iniciado a través de citación para notificación personal enviada en la fecha 21 de marzo de 201713 recibida por el usuario; por lo tanto es evidente que la empresa inició el trámite de notificación en los términos establecidos para ello. 2.
Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente. La empresa resolvió de fondo la petición presentada por la usuaria conforme se puede verificar en el oficio No. 4749807 de 17 de marzo de 201714, así queda descartado este de marzo de presupuesto para la configuración del silencio administrativo positivo. 3.
Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El oficio No. 4749807 de 17 de marzo de 2017 de Electricaribe resolvió la petición de un usuario, remitiéndole comunicación para notificación personal el 21 de marzo de 201715, 11 Ver archivos incorporados en el expediente administrativo aportado por la demandada SSPD en unidad dvd cuaderno principal. 12 Ver DVD expediente administrativo aportado por la demandada SSPD. 13 Ver DVD expediente administrativo aportado por la demandada SSPD. 14 Ver DVD expediente administrativo aportado por la demandada SSPD. 15 Ver DVD expediente administrativo aportado por la demandada SSPD.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 por lo que el usuario contaba con 5 días para acudir a notificarse personalmente de la respuesta, los cuales corrieron del 22 al 28 de marzo de 2017. Al no concurrir a notificarse personalmente de la decisión, procedía la notificación por aviso estipulada por el artículo 69 del CPACA, que reza: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección ( )”. Por lo tanto, el aviso debió ser remitido al recurrente al día siguiente al vencimiento de los mentados 5 días, esto es, el 29 de marzo de 2017; día sexto del envío de la notificación, y verificado el plenario, este fue enviado el 29 de marzo de 2017, es decir dentro del término, como se constata en el aviso con consecutivo No. A4749807 y la guía de la empresa LECTA, aviso que fue devuelto, como se constata con el siguiente documento16: De lo anterior, se evidencia que la notificación por aviso no se surtió toda vez que la citación fue devuelta en fecha 20 de abril de 2017, como se observa en la guía reseñada, señalando como motivo que el inmueble estaba cerrado.
Dado que no fue posible materializar la entrega del aviso como lo dispone la norma, lo procedente era realizar su publicación con copia íntegra del acto administrativo en la página web de la empresa y en lugar de acceso al público de la entidad por el término de 5 días, sin embargo, verificadas las probanzas allegadas, no obra prueba alguna que acredite que se hayan realizado tales publicaciones.
De este modo, si bien la entidad dio respuesta oportuna y de fondo al usuario, la misma fue notificada irregularmente por la ausencia de publicación del mismo en la página web y en sitio visible al público, incumpliéndose con lo dispuesto en inciso segundo del artículo 69 del CPACA transcrito ut supra, y dando lugar con ello, a la configuración del silencio administrativo positivo por irregularidad en el trámite de notificación, tal como lo indicó la entidad demandada en el acto acusado.
En torno a dicha notificación subsidiaria se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: 16 Ver DVD expediente administrativo aportado por la demandada SSPD. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad.
Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”17 (Subrayas del Despacho) Conforme lo anterior, es evidente que le asiste razón a la A quo para negar las pretensiones de la demanda al considerar que con las pruebas aportadas se evidencia la configuración 17 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 del silencio administrativo positivo, por la ausencia de publicación del aviso en la página web y lugar de acceso al público de la entidad, razón por la cual declaró la legalidad de los actos acusados.
De otra parte, en el recurso de apelación interpuesto, la parte actora manifiesta que existe vulneración al debido proceso por no conceder el recurso de alzada en virtud del artículo 113 de la ley 142 de 1994. Frente a este cuestionamiento, la Sala se permite señalar que este mismo artículo establece que contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas solo cabe el recurso de reposición. Por su parte el articulo 106 ibidem, al definir el ámbito de aplicación de dicho capitulo dispuso: “Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales”.
Lo anterior dio cabida a la aplicación de la Ley 489 de 1998 que regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional como es el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en su artículo 129 establece que en casos de delegación, la expedición de actos del delegatario y la procedencia de los recursos observara las mismas reglas que habrían que seguirse frente al delegante, es decir, que en materia de los recursos, los actos de delegatorio solo serán susceptibles de los mismos recursos que proceden frente a los actos del delegante.
En el presente asunto la empresa demandante es sancionada por la Dirección General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Resolución SSPD-20178000189915 del 02 de octubre de 2017, contra la cual solo procedía el recurso de reposición, como en efecto fue concedido y tramitado por parte de la Superintendencia, de este modo es evidente que no le asiste razón a la parte recurrente para alegar violación del debido proceso por no haberse concedido recurso de apelación. Este criterio ha venido siendo sostenido por este Tribunal Administrativo en asuntos con similitud fáctica y jurídica al que se revisa, en ese orden, se reitera que en el caso concreto, que conforme el inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 19987, contra las decisiones emitidas por las Direcciones Territoriales en materia de silencio administrativo positivo, solo procede el recurso de reposición, como se informó en el artículo quinto del acto acusado.
Así las cosas, deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería en Sentencia del 31 de octubre de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideradas expuestas por esta Corporación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00433-01 2.5.- Costas Sin condena en costas en esta instancia para la parte demandante vencida, ya que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal (art. 188 del CPACA).
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen en el Distrito judicial de Montería.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. DIVA CABRALES SOLANO Magistrada NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA18 PEDRO OLIVELLA SOLANO Magistrada Magistrado 18 Encargada de funciones de la Sala Cuarta de Decisión