SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, junio veintidós (22) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-201700143-00 DEMANDANTE: NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA DEMANDADO: LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Mediante escrito radicado ante el H. Consejo de Estado el 29 de agosto de 2013 (ítem 002 tomo I c. principal), el señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. A través de providencia del 9 de junio de 2017 la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado dispuso remitir por competencia las diligencias al Tribunal Administrativo de Casanare (fls. 315 a 354 ítem 007 tomo II c. principal), correspondiéndole a este Despacho por reparto realizado el 4 de agosto de la antes mencionada anualidad (ítem 001 tomo II c. principal).

Con la reforma de la demanda en la que se incorporó la misma en un solo cuerpo, se formularon las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de las decisiones que a continuación se relacionan: a. Fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Procuraduría segunda delegada para la contratación estatal el 4 de diciembre de 2012 con el que, se declaró disciplinariamente responsable al señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA y se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 14 años. b. Fallo de segunda instancia del 28 de enero de 2013 dictado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se confirmó la decisión anterior.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la demandada a restituir la totalidad de los derechos políticos del actor. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 2 Tercera: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada (fl. 12 tomo II ítem 001 c. principal) Fundó sus solicitudes relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS: a. En el año 2012 la GOBERNACIÓN DE CASANARE en cabeza del aquí demandante asignó en el presupuesto una partida económica tendiente a garantizar el servicio de alimentación escolar, pero para cumplir tales fines era necesario unificar recursos razón por la cual, suscribió con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CASANARE “COMFACASANARE” el convenio de cooperación No. 001 de 2012 por valor de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($18.294.885.400) para hacer efectiva la prestación, ampliación y sostenibilidad de la asistencia educativa en este territorio.

De la suma pactada el DEPARTAMENTO DE CASANARE aportó DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($17.894.885.400) y COMFACASANARE CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000). Igualmente se pactó que el DEPARTAMENTO daría un anticipo del 50% del valor total del convenio y el 50% restante se giraría hasta un 95% del valor total previa suscripción de actas parciales y el otro 5% una vez suscritas las actas de terminación y liquidación del mismo. b. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA encontró en la ejecución del referido convenio para la prestación de servicios de almuerzo, una diferencia sin indexar de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600) y un mayor gasto para el DEPARTAMENTO, lo que consideró constituía un detrimento patrimonial a los recursos de las regalías por lo que se advirtió sobre la posible responsabilidad penal y disciplinaria de COMFACASANARE por haber eludido el procedimiento selectivo de licitación pública. c. Frente a la diferencia COMFACASANARE respondió que, obedecía a gastos relacionados con aportes efectuados a la Gobernación de Casanare y a costos de administración del convenio. d. El 27 de agosto de 2012 el señor PEDRO ANTONIO ROA RAMÍREZ radicó queja disciplinaria en la que denunció presuntos hechos irregulares en la selección del contratista para el suministro de raciones alimentarias destinadas a estudiantes del DEPARTAMENTO DE CASANARE considerando que, se eludieron los procedimientos de selección objetiva pues COMFACASANARE subcontrató las obligaciones propias del convenio lo que implica que no contaba con la infraestructura necesaria para prestar el servicio.

Adicionalmente, hubo incumplimientos reiterados en la ejecución del contrato y los alimentos no cumplían con los estándares mínimos de calidad. e. Por todo lo expuesto en auto del 31 de agosto de 2012 se abrió indagación preliminar contra el señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA y con proveído del 26 de septiembre del mismo año se formularon los cargos, el primero de los cuales expresó que utilizó indebidamente la figura del convenio de cooperación para contratar de manera directa y que la finalidad del convenio no tenía ninguna relación con las actividades que desarrolla COMFACASANARE, que el PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 3 Gobernador de Casanare incurrió en un mayor gasto por la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600) por cuanto la suma de OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO DIECINEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($815.119.200) ya estaba cubierto en otros ítems y que el valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECISISTE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($384.917.400) representaba la ganancia de COMFACASANARE por su intermediación. f. Contestados los cargos que se endilgaron al aquí accionante, el 4 de diciembre de 2012 se dictó fallo de primera instancia en el que se afirmó que, el hoy ex gobernador de Casanare desconoció los principios de responsabilidad y economía que deben regir la contratación estatal porque al suscribir de manera directa el tantas veces referido convenio no ejerció su función en busca de los fines e intereses de la entidad, ni con austeridad del gasto y generó para el DEPARTAMENTO DE CASANARE mayores valores en la suscripción de éste puesto que, con la tercerización que realizó COMFACASANARE con la UT ALIMENTA CASANARE produjo un exceso en los costos por la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600) razón por la que, se le condenó a título de culpa gravísima y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por un término de catorce años. g. El mismo día se interpuso recurso de apelación contra la mencionada decisión, el que se resolvió a través de fallo de segunda instancia dictado el 28 de enero de 2013 señalándose que, se omitió llevar a cabo una selección objetiva del contratista, que el Gobernador no realizó sus funciones con apego a la ley y de manera diligente, aprovechando la figura desdibujada de los convenios de cooperación, es decir, esbozo razones casi idénticas a las que habían servido del sustento al a quo (fls. 2 a 12 tomo II ítem 001 c. primera instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Como normas violadas con los actos acusados se señalan los artículos 355 de la C. P. y 29 y 138 del C. P. C. A., 1º. del Decreto 1403 de 2022, 34 numeral 1º., 35 numeral 1º. y 48 numeral 31 del Código Disciplinario único, 24 numeral 8, 26 numerales 1, 2, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, por las razones que pasan a exponerse: a. Se dio una interpretación errada a las normas que regulan los convenios de cooperación y a las que rigen la contratación estatal con el fin de fundamentar la falta gravísima.

Sin embargo es preciso tener en cuenta que, es un error pensar que la reconocida idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro se demuestra a través de la capacidad técnica y financiera para ejecutar cada clase de convenios de colaboración y no únicamente mediante la experiencia acreditada en la ejecución de tales negocios como lo prevé el artículo 1º. del Decreto 1403 de 1992 que a pesar de ser norma anterior a la Ley 80 debe aplicarse porque rige específicamente los convenios de colaboración, que tal como lo ha reconocido la doctrina escapan de la órbita de la ley de contratación. De otra parte, se introduce una restricción irrazonada a la libertad de contratación pues se observa un desdén frente a la sub contratación convirtiéndose en una coadministración. En consecuencia, a las entidades sin ánimo de lucro que suscriben contratos de colaboración PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 4 solo se les puede pedir que acrediten su participación en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto de éste y en el caso de COMFACASANARE varias certificaciones dan cuenta de acatamiento del mencionado requisito y adicionalmente, cumplió con los presupuestos señalados en los estudios previos.

De otra parte, no se puede dejar de lado que, en el contrato de suministro se dejó claro que, el contratista debía contar con la estructura física de los restaurantes escolares ubicada en cada colegio del Departamento en el que se fuera a llevar la comida lo que implica que no era la caja de compensación la que debía contar con la infraestructura técnica y operativa necesaria sino las instalaciones escolares. b. Se impuso en el ejercicio de la función disciplinaria y desbordando las funciones correctivas y preventivas de la sanción, una restricción irrazonable al ejercicio de la libertad de contratación de COMFACASANARE y del DEPARTAMENTO DE CASANARE que de ninguna manera resulta aceptable porque, pese a que en las decisiones cuya nulidad se pretende no se dijo que la posibilidad de sub contratar como lo hizo la caja de compensación estuviera prohibida, no se tuvo reparo en indicar que, ello conllevó a que la naturaleza del convenio de cooperación mutara convirtiéndose en un simple contrato de intermediación, evidenciando así la falta de capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual y dejando de lado que el contrato se había podido suscribir luego del cumplimiento de los requisitos previstos en las normas de contratación estatal directamente con la UT ALIMENTA CASANARE.

Ello no es cierto si se tiene en cuenta que, las partes pueden echar mano de este tipo de figuras sin que se cambie la naturaleza del contrato, pues precisamente ello acontece con el objeto de cumplir el objeto pactado. c. Se ejerció la facultad disciplinaria cuando el contrato se encontraba en ejecución, no se había liquidado y su objeto se estaba cumpliendo lo que implica que, no se estaba violando ningún derecho y que, tampoco se presentó ilicitud alguna en el actuar del sancionado. d. De acuerdo con el acta de liquidación del 10 de abril de 2014, los dineros que fueron objeto de reproche en el cargo segundo del fallo proferido dentro del proceso de responsabilidad disciplinaria, que posteriormente se encontró probado y generó la sanción por un supuesto detrimento patrimonial sufrido por el DEPARTAMENTO DE CASANARE por un valor de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600), finalmente se tuvieron como un saldo a favor de la Gobernación de Casanare Así las cosas, queda claro que, los fallos acusados están inmersos en la causal de anulación de falsa motivación por cuanto, jamás debió fundamentarse la sanción en una culpa gravísima, pues se produjo una responsabilidad objetiva que está proscrita por el artículo 13 del Código Disciplinario único y no se acreditó la culpabilidad exigida para imponer la sanción. Adicionalmente era necesario tener en cuenta que, el señor MARIÑO VELANDIA no es abogado por lo que no podía tener sino un conocimiento formal acerca de lo que era legal o ilegal en materia de contratación estatal, sin que estuviera obligado a conocer que, evitar la tramitación del proceso de selección y la celebración del convenio de cooperación No. 001 del 14 de marzo de 2012 con COMFACASANARE, entidad sin ánimo de lucro, lo estaba haciendo incurrir en una ilegalidad.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 5 Por todo lo anterior y porque la sanción impuesta al aquí actor es desproporcionada, deben anularse los fallos acusados (fls. 12 a 73 tomo II ítem 001 c. principal). II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN A través de proveído calendado mayo 21 de 2014 el H. Consejo de Estado admitió en única instancia la demanda de la referencia (fls. 1 a 5 ítem 004 tomo I c. principal) La Entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda expresando que, los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad, atendiendo las razones que pasan a exponerse: a. Los fallos disciplinarios efectuaron una juiciosa valoración probatoria ajustada a las reglas de la sana crítica, los hechos que se atribuyen al ahora accionante fueron debidamente probados, los operadores disciplinarios realizaron un análisis ponderado y completo de las pruebas que se allegaron al proceso y los actos que se profirieron están ajustados a la constitución y la ley por lo que son eficaces y deben producir sus efectos normales, pues se respetó el debido proceso y el derecho a la contradicción; y, las providencias emitidas expresan con claridad y precisión las razones que se tuvieron en cuenta para proferir la sanción disciplinaria. b. Tal como se anotó al momento de efectuar pronunciamiento en relación con la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, en estos se concluyó con claridad y con fundamento en las pruebas que se allegaron el expediente, específicamente una vez revisados los estatutos de COMFACASANARE y el testimonio de su representante legal que, el objeto del convenio no está relacionado con la ejecución de actividades ni con los servicios que ésta presta a sus afiliados, es decir, con su objeto social, que es para lo que se le autoriza a suscribir convenios con el DEPARTAMENTO DE CASANARE y en el sub judice la mencionada Caja no contaba con la reconocida idoneidad y acreditación ni con la capacidad técnica y administrativa que exige el artículo 355 de la C. P. desarrollado en el inciso tercero del artículo 1º. del Decreto 777 de 1992 modificado por el Decreto 1403 de 1992 tan es así que, no pudo ejecutar el contrato, sino que debió sub contratar todas las obligaciones que adquirió en el convenio de cooperación No. 001 de 2012, a través del contrato de suministro No. 685 del mismo año que suscribió con la Unión Temporal ALIMENTA CASANARE 2012 lo que quiere decir que, obró como intermediaria. c. Contrario a lo que afirma la parte actora, las pruebas traídas al proceso disciplinario permiten establecer la responsabilidad del señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA y como los fallos disciplinarios tienen la naturaleza de actos administrativos no pueden convertirse en precedentes y menos cuando ni siquiera se presentan, sino que apenas se enuncian lo que conlleva a que, no es cierto que la Procuraduría haya desconocido sus propios precedentes. d. En el proceso disciplinario se respetó el debido proceso en tanto se cumplieron todas las etapas que el estatuto disciplinario prevé y se desvirtuó la presunción de inocencia, las conductas por las que se investigó al ahora accionante son típicas; y, en consecuencia es claro PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 6 que, la suya desbordó los parámetros fijados por la Constitución y la ley, por consiguiente su actuar queda por fuera del compromiso adquirido al tomar posesión del cargo, lo que fundamentó la sanción disciplinaria que se le impuso. e. No es cierto que, con los fallos cuya legalidad se discute en este proceso se hayan vulnerado los derechos políticos del demandante ni el bloque de constitucionalidad, porque el ejercicio de derechos supone recíprocamente el cumplimiento de deberes ante la comunidad que en el caso que nos ocupa el actor desconoció como quiera que, incurrió en las conductas descritas en los fallos disciplinarios. f. El demandante no tuvo en cuenta las mínimas medidas de precaución para establecer que el contratista debió haberse seleccionado de manera objetiva razón por la que, su conducta se calificó a título de culpa gravísima por desatención elemental como lo indica el artículo 42 de la Ley 734 de 2002 en tanto, pese al alto costo del proyecto y su importancia social no actuó con el cuidado que debía al suscribir el convenio a fin de obtener los mejores precios y calidad. g. El demandante debió revisar detenidamente la propuesta de COMFACASANARE en la que pudo advertir que, había ítems que eran asumidos por las dos partes. que COMFACASANARE no tenía la capacidad para prestar el servicio que constituía el objeto del convenio;

Y, no se mencionó la forma como se iban a preparar y distribuir los almuerzos a los estudiantes, lo que generó la sanción a título de culpa gravísima por la inaplicación de las buenas prácticas que debían acompañar el ejercicio de su cargo. Con fundamento en lo expuesto se determina que, el disciplinado obró por fuera del marco constitucional y legal en la suscripción del convenio que generó la sanción, actuación que le exigía en condición de mandatario de los casanareños tener el máximo cuidado, lo que no sucedió. En consecuencia, no queda duda que la Procuraduría recaudó las pruebas necesarias para demostrar su responsabilidad, las analizó de acuerdo con las reglas de la sanara crítica, determinó la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; y, expuso de manera precisa las razones por las cuales debía imponer la sanción disciplinaria, por lo que es al actor a quien le compete demostrar que no fue así (fls. 81 a 115 ítem 000 tomo II c. principal) MEDIDA CAUTELAR El actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados petición que fue negada por el H. Consejo de Estado en proveído del 9 de octubre de 2014 en consideración a que, pese a que se citó un conjunto normativo para reafirmar a solicitud, ello no resultó suficiente para el decreto de la medida cautelar porque no se acreditó que el disciplinado careciera de apoyo probatorio para la toma de las decisiones objeto de censura; y, porque para decidir la controversia se hace necesario analizar integralmente las normas que rigen la contratación administrativa, la posibilidad de celebrar convenios sin surtir las etapas de selección objetiva, así como las pruebas disciplinarias que fundamentaron los fallos de primera y segunda instancia (C02 medida cautelar c. principal) PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 7 REFORMA DE LA DEMANDA Mediante auto del 19 de febrero de 2018 se admitió la reforma de la demanda y se dispuso la notificación en los términos del artículo 173 del C. P. A. C. A. (tomo III ítem 001 c. principal). La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN se pronunció respecto de la precitada reforma indicando como asunto previo que, en tanto en la demanda se cambiaron las pretensiones de restablecimiento del derecho y el concepto de violación de las normas, es decir, se modificó sustancialmente lo que se pidió en la conciliación prejudicial, no se cumplió el requisito de procedibilidad en los términos de ley, haciéndose presente una FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD FRENTE A LA PRETENSIÓN ENCAMINADA A QUE SE RESTITUYERAN LOS DERECHOS POLÍTICOS DEL ACTOR Y LOS NUEVOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA (tomo III ítem 003 c. principal) EXCEPCIONES PROPUESTAS En diligencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2018 se declaró infundada la precitada excepción, decisión contra la cual la entidad demanda y el MINISTERIO PÚBLICO interpusieron recurso de apelación el que, se concedió en el efecto suspensivo (ítem 011 tomo III c. principal).

El H. Consejo de Estado en proveído del 13 de febrero de 2020 confirmó la decisión anterior (ítem 004 tomo V c. principal) PRUEBAS En audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 2022 se tuvieron como pruebas los documentos allegados por las partes con la demanda, su reforma y la contestación. a. A favor de la parte actora: se dispuso oficiar a quienes a continuación se relacionan para que, allegaran lo que se les solicitó, así:  GOBERNADOR DE CASANARE: copia del acta de liquidación bilateral del convenio No. 001 de 2012 celebrado entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y COMFACASANARE al parecer suscrita el 10 de abril de 2014 si existe, o, del proyecto que se haya elaborado.  PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN los documentos que faltan de los antecedentes administrativos demandados (archivos de audio y video en formato MP4 o WMV).

De otra parte, se decretó el testimonio del señor GUSTAVO ERNESTO AYALA LEAL. b. De oficio: Igualmente se ordenó oficiar a quienes a continuación se relacionan para que remitieran lo que se les requirió, así:  SECRETARÍA DEL TRIBUNAL: certificación en la que constara el estado del proceso contractual Rad. No. 850012333000-201400232-00 junto con la sentencia y si fue apelada, trasladar la solicitud a la sección tercera del H. Consejo de Estado.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 8  COMFACASANARE: copia de sus estatutos, en particular de los que estuvieron vigentes durante el año 2012 (fls. 5 a 8 ítem 015 tomo V c. principal) En diligencia de pruebas llevada a cabo el 20 de septiembre de 2022 se escuchó la declaración decretada y encontrándose todas las pruebas debidamente recaudadas se declaró cerrada la etapa probatoria, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno (ítem 054 tomo V c. principal) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la precitada diligencia se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la misma (ítem 054 tomo V c. principal), término dentro del cual tanto las partes como el señor Representante del Ministerio Público se pronunciaron así: La parte actora luego de recordar los cargos que sirvieron de base a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para imponer la sanción disciplinaria al señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA y citar jurisprudencia relacionada con los convenios de cooperación recalcó lo expuesto en la demanda reformada y concluyó que: a. El convenio de Cooperación cumplió a cabalidad los requisitos señalados por la Constitución y la ley para efectuar este tipo de acuerdos porque, se dio en cumplimiento del plan de desarrollo territorial (aprobado por la Ordenanza No. 006 del 30 de mayo de 2012), COMFACASANARE es una entidad sin ánimo de lucro que tiene dentro de sus funciones competencia para celebrar ese tipo de convenios, atendiendo lo preceptuado por los artículos 41 de la Ley 21 de 1982, 16 de la ley 789 de 2002 y 39 de los estatutos de la Caja y tal como lo señaló su representante legal en la declaración que rindió durante el trámite del proceso; se demostró que la referida Caja de Compensación había ejecutado con anterioridad contratos con objetos y valores similares y su representante legal así lo ratificó lo que implica que, se acreditó que contaba con la idoneidad requerida, tal como lo referenció el antes mencionado; el convenio se celebró para aunar esfuerzos para el cumplimiento del programa de alimentación escolar y COMFACASANARE no recibió contraprestación alguna y en cambio, se obligó a hacer un aporte económico; y, en consecuencia, en la sanción que se impuso al aquí demandante, la demandada incumplió su deber de buscar la verdad real y omitió valorar las pruebas allegadas a la investigación como lo ordena la ley. b. La subcontratación realizada por parte de COMFACASANARE no desfiguró la naturaleza del convenio ni ello demuestra su falta de idoneidad por cuanto en los requisitos que exige el decreto reglamentario para la firma de estos acuerdos no se contempla la imposibilidad de sub contratar, sino que es la entidad pública contratista quien debe determinar en los estudios y documentos previos las condiciones que permitan llegar a la convicción en relación con el cumplimiento del requisito de idoneidad atendiendo a las particularidades de cada convenio y en el caso que nos ocupa, COMFACASANARE sub contrato con la única finalidad de desarrollar el objeto del convenio sin que eso la desligara del negocio jurídico y la Unión Temporal con la que sub contrató tenía también la idoneidad para ejecutar el objeto del convenio.

De otra parte no es cierto que, se haya subcontratado la totalidad del PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 9 objeto del convenio pues, por ejemplo, era El DEPARTAMENTO DE CASANARE quien vigilaba la calidad de las materias primas servidas o entregadas que era una obligación propia de la Caja (ítem 058 tomo V c. principal).

Por su parte la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en su escrito de cierre reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que: a. No se logró desvirtuar la responsabilidad del actor y en cambio se demostró que COMFACASANARE no contaba con la capacidad técnica ni administrativa para garantizar el servicio de restaurante escolar por lo que no es posible predicar su idoneidad y menos aún, cuando debió sub contratar con un tercero para cumplir el objeto contractual. b. De esta manera y en cumplimiento al principio de selección objetiva, desde un principio se había debido celebrar un contrato con una empresa privada con ánimo de lucro y así hacer efectivos los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia que tienen todas las personas interesadas en intervenir en la actividad contractual del Estado.

Lo anterior implica que, las decisiones se tomaron de manera fundada y razonable, previo un estudio minucioso y cuidadoso por lo que, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas (ítem 060 tomo V c. principal). Finalmente, el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO en su concepto final, luego de hacer un recuento de los antecedentes procesales, relacionar los pruebas allegadas, las actuaciones procesales relevantes y los cargos efectuados por el accionante a los fallos cuya nulidad pretende así como formular el problema jurídico a resolver y dejar sentado lo relacionado con la naturaleza del control disciplinario y las facultades de la jurisdicción contencioso administrativa sobre las decisiones que se profieren en ejercicio de mismo manifiesta que: a. En relación con el primer cargo de nulidad que refiere a la interpretación errónea del artículo 355 de la C. P. y del 1º. del Decreto 1403 de 1992 y demás normas aplicables a los convenios de cooperación que llevó a la supuesta existencia de hechos constitutivos de infracción en detrimento de las pruebas presentada por el hoy demandante durante la actuación administrativa aclara que, el reproche realizado por la entidad demandada en el proceso disciplinario que constituye el objeto de la demanda de la referencia se sustenta básicamente en: i.) el desconocimiento de los principios y deberes que rigen la contratación pública y específicamente de las normas de contratación pública al utilizar la figura de convenio de asociación para la selección del contratista de forma directa, evadiendo el proceso de licitación que debió surtir, dada la cuantía y naturaleza del mismo; ii.) el haber celebrado el acuerdo con una persona de derecho privado que no cumplía las condiciones para el desarrollo del objeto contractual, pues no contaba con capacidad administrativa, técnica y financiera para el desarrollo del mismo, por lo que tuvo que subcontratar; iii.) el objeto social de COMFACASANARE no correspondía a las actividades de interés público para las que fue contratada; y, iv.) el incumplimiento de los deberes propios del cargo que ostentaba el accionado.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 10 b. Frente a lo anterior consideró que, CONFACASANARE no cumplía con el principal requisito establecido por el artículo 365 superior y por el decreto 1403 de 1992 puesto que, pese a que allegó pruebas que demuestran que con anterioridad había ejecutado convenios similares lo cierto es que, ello no la habilitaba o acreditaba su idoneidad sino que debió haber demostrado suficientemente la capacidad para la ejecución directa dada la magnitud del convenio y como no lo hizo, queda claro que evadió los principios y deberes que rigen la contratación pública en Colombia y especialmente el de selección objetiva de que trata el artículo 5 del Decreto 1150 de 2007.

Así las cosas, la ejecución del convenio probó que no tenía la capacidad técnica, administrativa ni financiera para desarrollar el objeto contractual razón por la que tuvo que sub contratar el 100% de la labor convenida con un tercera persona y a un precio menor del valor contratado lo que implica que existió un abuso de la figura del convenio a que refiere el artículo 355 Constitucional con el ánimo de evadir las normas de contratación pública que son más rigurosas y están sometidas a un mayor control. c. Finalmente, precisó que, como el demandante quien ocupaba el cargo de Gobernador del Departamento de Casanare para la época de ocurrencia de los hechos tenía dentro de sus deberes cumplir la constitución y la ley y no lo hizo, incurrió en la falta gravísima que fue el título que sirvió de base a la Procuraduría para sancionarlo e imponer la destitución y la inhabilidad.

De esta manera estando demostrada la ocurrencia de las conductas reprochadas, su autoría en cabeza del disciplinado, los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad fuerza concluir que, las decisiones de la demandada no surgieron de su invención, sino que están respaldadas por un amplio material probatorio por lo que no encontrándose acreditada la falsa motivación, deben denegarse las pretensiones de la demanda (ítem 059 tomo V c. principal).

III. CONSIDERACIONES

1. CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2. COMPETENCIA En lo que refiere a este punto la Corporación está a lo dispuesto en través de providencia del 9 de junio de 2017 proferida por la subsección b de la sección segunda del H. Consejo de Estado en la que se determinó que la competencia para conocer en primera instancia el proceso sub lite, atendiendo lo normado por el artículo 152 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 es del Tribunal Administrativo, pues los actos acusados fueron expedidos por funcionarios de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN diferentes al Procurador y como la sanción se generó por irregularidades en que incurrió el señor NELSÓN RICARDO MARIÑO VELANDIA cuando fungía como GOBERNADOR DE CASANARE la competencia por el factor territorial sigue siendo de la misma Corporación (art. 152 numerales 3 y 8 C. P. A. C. A.) -fls. 315 a 254 ítem 007 tomo II c. principal- PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

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3. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 1 y 2 ítem 001 tomo I c. principal); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

4. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El demandante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 3 y 4 del ítem 001 tomo I. del cuaderno principal Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 161 ibidem en razón a que, contra el fallo de primera instancia calendado diciembre 4 de 2012 que encontró disciplinariamente responsable al señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA de los cargos primero y segundo formulados y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 14 años (fls. 3 a 63 ítem 001 tomo I c. principal), se interpuso recurso de apelación que se resolvió con fallo de segunda instancia proferido por la sala disciplinaria de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 28 de enero de 2013, confirmando la decisión primigenia (fls. 64 a 128 ítem 001 tomo I c. principal).

5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…” De esta manera, como el fallo de segunda instancia se profirió el 28 de enero de 2013, el Decreto No. 0267 a través del cual el señor presidente de la República hizo efectiva la precitada decisión se profirió el 27 de febrero de 2013 (fls. 235 a 237 anexo T2 c.03 anexos), el trámite de la conciliación prejudicial se surtió entre el 20 de mayo y el 13 de agosto del mismo año (fls. 6 y 7 ítem 001 tomo I. c. principal) y la demanda se radicó el 29 de agosto de 2013 (ítem 002 tomo I c. principal), el medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita.

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6. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente declarar la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la PROCURADRURÍA GENERAL a través de los cuales se declaró disciplinariamente responsable al GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE de la época, por presuntamente haber efectuado una indebida contratación?

7. EL CASO CONCRETO

7.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: el artículo 2°. de la C. P. que establece los fines esenciales del estado, prevé: “ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Ahora, el artículo 6º. ibidem contiene el principio de legalidad en los siguientes términos: “ARTICULO 6o.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” De otro lado, el artículo 29 superior consagra el derecho constitucional fundamental al debido proceso, expresando: “ARTICULO 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Y finalmente, el artículo 209 constitucional preceptúa que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

(…)” Por su parte la ley 734 de 2002 en lo que interesa al asunto sub lite dispone: “ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. ARTÍCULO 5o.

ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 13 ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

ARTÍCULO

16. FUNCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”

7.1. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: 7.1.1 EL DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE DISCIPLINARIO: entorno a este tema el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, consideró: “(…) Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 14 de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas» (…) La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos: Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación. (…) El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.

Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento». Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo este el motivo por el cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 15 El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. (…) La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos; el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad. (…) Frente a la culpa, el artículo 44 ibidem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». ( …)1 7.1.2 CONTROL JUDICIAL SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO DISCIPLINARIO: La misma Corporación en relación con el punto destacó: “(…) El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

(…)”2 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Febrero 13 de 2020. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00064-00(0234–12) Actor: ÁNGELA CONSUELO LÓPEZ VARGAS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADE. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Octubre 14 de 2021.

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00412-00(1537-11). Actor: FELIPE ALFONSO GUZMÁN MENDOZA. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DEL INTERIOR PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 16 7.2 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a.- El 4 de diciembre de 2012 la Procuraduría segunda delegada para la contratación estatal de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN profirió fallo disciplinario de primera instancia en el que se declararon probados y no desvirtuados los cargos primero y segundo formulados al señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA en su condición de GOBERNADOR DE CASANARE, se le declaró disciplinariamente responsable de los mismos; y, en consecuencia, se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años, decisión que se notificó en estrados. b.- El 28 de enero de 2013 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación emitió fallo de segunda instancia, confirmando la decisión anterior. c.- Los cargos se formularon en la etapa procesal oportuna y en los siguientes términos: “Primer cargo: En su Condición de Gobernador del Casanare posiblemente incurrió en irregularidades al haber utilizado la figura del convenio de cooperación, con el presunto propósito de eludir el proceso licitatorio por cuanto suscribió y permitió la ejecución del convenio de cooperación No. 001 del 14 de mayo de 2012, el cual fue celebrado entre la Gobernación del Casanare y la Caja de Compensación Familiar del Casanare -COMFACASANARE, entidad que no tenía la capacidad, ni la infraestructura, ni la posibilidad real para desarrollar y cumplir las condiciones y obligaciones adquiridas en el converjo, hecho que generó que COMFACASANARE tuviera que subcontratar totalmente el objeto del convenio con la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, integrada por (3) personas jurídicas privadas', a través del contrato de suministro No. 685 del 31 de mayo de 2012.

Es decir, posiblemente se desfiguró la naturaleza jurídica del convenio de cooperación, fungiendo entonces COMFACASANARE como un mero intermediario, con lo cual posiblemente se eludió el procedimiento selectivo de la licitación pública, el cual tiene la característica de ser la regla general de selección de los contratistas, teniendo en cuenta la cuantía, las condiciones del contrato y las calidades propias del subcontratista, quien finalmente ejecuta las actividades del convenio.” Dicho cargo se sustentó en la decisión de primera instancia, así: “(…) Lo anterior demuestra que COMFACASANARE por sí solo no podía desarrollar las obligaciones que había adquirid con el Departamento en el Convenio No. 001 de 2012, por eso, subcontrató TODAS las obligaciones con la Unión Temporal mediante el contrato de suministro No. 685 de 2012.

Con el propósito de contrarrestar esta aseveración la defensa aporta 19 contratos en los cuales indica que se prueba la idoneidad de COMFACASANARE y que la misma, se puede evidenciar de la ejecución a través de un tercero o directamente en algunos casos, teniendo en cuenta que su labor de gerencia hace que la ejecución de contrato se cumpla y que en últimas es quien asume el riesgo y quien responde frente a la Gobernación. Nótese como de estos 19 contratos según lo manifestado por el doctor Gustavo Ernesto Ayala Leal Director de COMFACASANARE fueron atendidos PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 17 directamente aquellos contratos de menor valor y para atender los de mayor cobertura la Caja acudió a la subcontratación. (…) De acuerdo con lo anterior, es claro que COMFACASANARE desde el momento de la presentación de la propuesta la suscripción del convenio 001del 14 de mayo de 2012, no tenía la capacidad para cumplir directamente con el objeto del convenio que era la preparación y distribución de 62.895 almuerzos diarios durante 120 días, a los estudiantes de las instituciones educativas de los diferentes municipios del Departamento de Casanare.

El Despacho recuerda y reitera que el Convenio 001 de 2012, era de COOPERACIÓN, lo que implicaba que COMFACASANARE debía tener la capacidad técnica y administrativa para realizar ella misma el objeto del contrato, como lo regula el artículo 355 de la Constitución política, desarrollado en el inciso 3 del artículo 1_del Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992, ya que el convenio no era de gerencia de proyectos, ni se estaba contratando con un integrador comercial ni mucho menos se estaba contratando la intermediación contractual, como en ultimas fue lo que ocurrió ya que COMFACASANARE, como se demostró subcontrató la totalidad de las obligaciones convenidas con la Gobernación, que era la preparación y distribución de almuerzos para 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del departamento de Casanare durante 120 días.

(…) No hay que olvidar que no estamos frente a un contrato conmutativo, corno ocurre frente a los contratos comunes de que trata el artículo 32 de la ley 80 de 1993, sino que precisamente estamos frente a un convenio de cooperación, mediante el cual las partes aúnan esfuerzos para la concreción de un bien común, mas no se traslada el esfuerzo a un tercero que finalmente es quien ejecuta el contrato, por cuanto es de la esencia, de su naturaleza en tratándose de convenio la colaboración entre sí para lograr fines ya que comunes, se suman fuerzas hacía el objetivo, y en este caso, no hubo ninguna suma de esfuerzos, sino una mera intermediación, ya que, COMFACASANARE subcontrató la totalidad de las obligaciones del convenio con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012.

Llama la atención de esta Delegada el hecho de que en el parágrafo de la cláusula cuarta del convenio en cuestión, se indique que el valor del mismo incluye todos los gastos directos e indirectos en que deba incurrir GOMFACASANARE", para su ejecución, es decir, que por el contrario es la Gobernación como contratante quien asume todos los gastos, necesarios para su legalización, como si se tratara de un contrato conmutativo, que no de un convenio y de igual manera llama la atención al Despacho que sea la Gobernación la que asume estos costos cuando lo normal es que sean asumidos por el contratista y no por el contratante.

(…) no le es permitido a los funcionarios públicos, acudir a la figura de los convenios, ni suscribir contratos con entidades estatales paro encomendarles la prestación de un servicio u obra que no tiene relación con su función o actividad principal, puesto que la finalidad de esos convenios, como se ha mencionado, es fomentar la cooperación y ayuda mutua entre las entidades, pero dentro del círculo de operaciones o gestiones que cada una de ellas desarrolla para cumplir con sus funciones.

En caso de ser permitido, para esta Delegada se estaría restringiendo la participación de todas las personas interesadas en intervenir en la actividad contractual estatal, por cuanto, podrían las entidades públicas, contratar entre ellas cualquier tipo de servicio, y por ende librarse con la aplicación de dicha figura de la obligación de aplicar el proceso licitatorio.

El Despacho, no comparte lo expresado por la defensa en sus descargos y a través de los testimonios, sobre la capacidad de la Caja, pues si bien se debe tener en cuenta que COMFACASANARE, goza de una idoneidad y buen nombre en la región como CAJA DE COMPENSACION, que ejerce sus funciones en el Departamento de Casanare, que así mismo ha suscrito contratos y convenios con PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 18 diversas entidades para la prestación de servicios de refrigerios y atención a la niños de la primera infancia, de la misma manera como se ejecutó el aquí reprochado, es decir, a través de terceros, dado que solamente podía ejecutar directamente los de menor valor como lo señaló el representante legal de la Caja, (…).

Resulta entonces relevante en este caso, es que debe tenerse en cuenta su capacidad, para que pudiera ser ejecutado de forma directa y por si misma el convenio, y así mismo cumplir con la exigencia de cooperación que exigen esta clase de convenios, puesto que como ya se indicó, su labor está concretada solo a una gestión y vigilancia de lo contratado, lo que no hace factible, ni legal que se hubiese celebrado con ella el convenio en forma directa.

Así las cosas, no le era legalmente posible al Gobernador del departamento del Casanare celebrar con la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFACASANARE, el convenio de cooperación No. 001 de mayo de 2012, como tampoco permitir su ejecución, para que ésta a su vez celebrara un contrato de preparación y suministro de alimentos, para ejecutar los recursos del presupuesto de la entidad territorial, sino que debió ejecutar el presupuesto directamente celebrando por su propia cuenta las obligaciones contraídas.

En esa medida, es evidente que el gobernador de Casanare, NELSON MARIÑO VELANDIA, al celebrar el convenio de cooperación No. 001 de 2012 cuestionado, infringió los principios de transparencia y responsabilidad, pues en lugar de acudir al proceso de selección dadas las condiciones del contrato, corno es la cuantía de la contratación, el objeto del mismo, esto es, la preparación y distribución de almuerzos escolares para 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del departamento de Casanare, debía aplicar, atendiendo a los factores reglados por la ley, que definen el procedimiento selectivo de los contratistas en función de la cuantía y, a pesar de ello, decidió acudir a la contratación directa con COMFACASANARE.

(…) Para esta Delegada las actividades en las cuales finalmente se concretó la participación de COMFACASANARE, en la ejecución del convenio No. 001 de 2012, dan cuenta también del papel secundario de esta entidad en el fin primordial del proyecto de la Gobernación, las cuales en términos generales y también acogiendo la posición de la defensa son de gerenciamiento, coordinación y supervisión del objeto.

Por su parte, las obligaciones de los contratados por COMFACASANARE, corresponden al objeto del proyecto en sí mismo y que fueron trascritos en el auto de cargos, son la descripción de cada uno de los ítems de la oferta económica. (Folio 121, 122, 123 y 124 anexo 1) No se desconoce la importancia que puede tener el gerenciamiento o la actividad de supervisión que dice tener COMFACASANARE, respecto a su labor frente a la ejecución del contrato, pero, esa no es la actividad principal del objeto del contrato, ni la finalidad misma, puesto que para ello, también se contrató una interventoría externa, hecho éste que en consecuencia, desvirtúa que ello fuera lo determinante para proceder a contratar con esa entidad bajo la modalidad de contratación directa.

Ciertamente, el responsable del cumplimiento del objeto contractual es COMFACASANARE, como lo señala la defensa del disciplinado, en la medida que sobre ella recae la responsabilidad frente a la Gobernación y lleva en sí mismo la responsabilidad del riesgo, no obstante, en las mismas condiciones de responsabilidad podía estar otra entidad que pudiera directamente ejecutar el contrajo, como a su vez también sucede con COMFACASANARE y la UNION TEMPORAL en razón a que esta última asume la responsabilidad de la ejecución de las labores, por tanto éste tampoco es un factor que determine, la viabilidad de la suscripción de un convenio.

(…) En atención a los argumentos antes expuestos, podemos afirmar que lo ilícito del comportamiento del disciplinado recae en haber acudido al convenio de cooperación con COMFACASANARE, sin que esta tuviera la capacidad para desarrollar directamente el objeto del convenio, como se ha reiterado, el cual era la elaboración y suministro de 62.895 estudiante del Departamento del PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 19 Casanare, lo que origino que dicha Caja contratará la ejecución de la totalidad del Convenio con la UNION TEMPORAL ALIMENTA CASANARE, el despacho no desconoce que el proceso de contratación directa es un procedimiento reglado y garantiza la selección objetiva, pues como ocurrió en este caso, fueron invitadas otras entidades, sin embargo, suscribió convenio de cooperación con una entidad para desarrollar el objeto de lo acordado.

En consecuencia es procedente, imputar responsabilidad disciplinaria al señor NELSON MARIÑO VELANDIA, por la acusación elevada.” (fls. 5 a 48 ítem 002 tomo I c. principal) Ahora bien, el Fallo de segunda instancia del 28 de enero de 2013 dictado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se confirmó la decisión anterior, argumentó: “(…) La Sala considera que si bien las Cajas de Compensación Familiar pueden tener la capacidad jurídica para celebrar convenios de cooperación relacionados con la ejecución de sus programas de nutrición infantil y materno infantil como objetivo específico de atención integral a la niñez de la primera infancia, conforme a la Ley 789 de 2002 y su Decreto Reglamentario 1729 de 2008, en el caso bajo examen, como pasará a demostrarse, COMFACASANARE carecía de la capacidad técnica y administrativa exigida en el Decreto 1403 de 1992 para cumplir el requisito de «reconocida idoneidad» en la preparación y distribución simultanea de 62.895 almuerzos, para garantizar el servicio de restaurante escolar a igual número de estudiantes del departamento de Casanare, lo cual fue el objeto del convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012.

Al respecto debe mencionarse que de acuerdo a la visita especial practicada el día 30 de noviembre de 2012 por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación a las dependencias de la Caja de Compensación Familiar de Casanare —COMFACASANARE-, con el objeto de verificar la idoneidad técnica y administrativa de ésta para el cumplimiento del convenio de cooperación 001 celebrado el 14 de mayo de 2012, respecto de la preparación y distribución de las raciones alimentarias a los estudiantes de las diferentes instituciones educativas del departamento de Casanare, se estableció que esta caja no tenía la infraestructura ni las condiciones técnicas y operativas para la manipulación y elaboración de alimentos (fols. 143 a 148 cuad. ppal).

A esta conclusión se llega por cuanto en la visita realizada los funcionarios comisionados le solicitaron al señor Gustavo Ernesto Ayala Leal, gerente de COMFACASANARE, se dirigieran al sitio u oficina dispuesto para adelantar las labores propias de ejecución del objeto convenido con la gobernación del Casanare, a lo que el referido funcionario propuso realizar un recorrido por las distintas sedes de COMFACASANARE, visitándose un total de seis (6), pero que de acuerdo con la relación de actividades desplegadas en cada sede, en ninguna de ellas se advierte la existencia de una infraestructura de tipo técnico, logístico y de recurso humano para el cumplimiento del objeto convenio, esto es, garantizar la prestación del servicio de restaurante escolar a una población estudiantil importante del departamento de Casanare, específicamente la infraestructura logística para preparar y distribuir las raciones alimentarias en condiciones sanitarias y nutricionales adecuadas, cumpliendo con lo estándares nutricionales, como quedó establecido en el convenio (fol. 82 cuad. anexo 3).

Debe la Sala precisar y aclarar a los apoderados y disciplinado con lo expuesto en precedencia que en ningún momento se ha manifestado ni se puede inferir que las cajas de compensación familiar, como personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, no puedan celebrar convenios de cooperación y asociación con entidades públicas con fundamento en las previsiones del artículo 355 Constitucional y los Decretos Reglamentarios de origen Constitucional 777 de 1992 y 1403 de mismo año, así como en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pues ellas gozan de capacidad jurídica para la suscripción de estos actos jurídicos, sino que deben cumplir, entre otros, con el requisito de la «reconocida idoneidad» para impulsar un plan o programa de interés que se encuentre acorde con el respectivo plan de desarrollo del ente territorial.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 20 De esta forma queda demostrado que COMFACASANARE no tenía la capacidad técnica y administrativa para garantizar el servicio de restaurante escolar para preparar y distribuir 62.895 almuerzos a estudiantes de las instituciones educativas del departamento del Casanare que pudiese predicar de aquella la «reconocida idoneidad» para ejecutar las labores propias del convenio, siendo prueba fehaciente de ello que COMCASANARE procedió a contratar la totalidad de las obligaciones acordadas en el convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012.

(…) Corolario de lo anterior puede decirse sin lugar a dudas que una cosa es celebrar contratos que beneficien a la entidad estatal, es decir, donde exista una contraprestación directa a favor de la entidad púbica, y otra muy diferente consiste en celebrar contratos que beneficien a las entidades privadas sin ánimo de lucro, tan ello es así que el último evento de excepción a la aplicación del Decreto 77 de 1992 referida en el numeral 5 de su artículo segundo tiene una relación inmediata con la primera de las excepciones, en el sentido que no puede haber duda de la existencia de una contraprestación directa a favor de la entidad pública, en este caso del departamento de Casanare, cuando la persona jurídica que ha de Ejecutar el convenio (COMFACASANARE), queda sometida a las específicas instrucciones que imparta el ente territorial, lo que a todas luces representa un beneficio directo que hace improcedente la aplicación del Decreto 777 de 1992.

(…) Como se advierte tanto del convenio de cooperación 001 de 2012 celebrado entre el departamento de Casanare y COMFACASANARE (fols. 81 a 90 cuad. anexo 3), como del contrato de suministro No. 685 de 2012, suscrito a su vez entre esta caja de compensación y la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012 (fols. 162 a 169 cuad. anexo 2), el objeto es el mismo y las obligaciones acordadas por las partes son las mismas, para lo cual la Sala se remite al paralelo realizado por el a quo en el auto de cargos y citación a audiencia de 26 de septiembre de 2012, en el que se esquematizaron y compararon las obligaciones contraídas por las partes en cada acuerdo de voluntades, para efectos de hallar las similitudes.

De dicho cotejo realizado entre los dos acuerdos de voluntades, Convenio de 001 de 2012 Gobernación del Casanare- COMFACASANARE y Contrato de Suministro No 685 celebrado el 31 de mayo de 2012 entre la precitada caja de compensación y la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, se advierte que en las cláusulas relacionadas con el objeto y las obligaciones de las partes, las diferencias de redacción son mínimas, se cambian algunas palabras, pero la razón de ser y su naturaleza intrínseca se mantiene, razón para que se pueda afirmar que COMFACASANARE se limitó a traspasar a un tercero las obligaciones originalmente adquiridas con el departamento del Casanare con quien se obligó a aunar esfuerzos.

Reitera la Sala que este es uno de los argumentos por los cuales no pueden ser de recibo las alegaciones de la defensa al afirmar la existencia de la reconocida idoneidad de COMFACASANARE para ejecutar el objeto pactado, cuando los hechos demuestran precisamente lo contrario. Una vez establecidas las similitudes del objeto y las obligaciones contraídas por COMFACASANARE como entidad cooperante en el convenio, así como las obligaciones de la Unión Temporal en el contrato de suministro, debe la Sala señalar como conclusión a este punto que si la caja procedió a celebrar el contrato de suministro 685 el día 31 de mayo de 2012 con un tercero (Unión Temporal Alimenta Casanare 2012) con el mismo objeto e idénticas obligaciones a las señaladas en el convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012, era porque carecía de la «reconocida idoneidad» para preparar y distribuir los almuerzos escolares a un número considerable de estudiantes del departamento del Casanare o, en otras palabras, se encuentra demostrado en forma palmaria en el proceso que la referida caja de compensación familiar no tenía la idoneidad de tipo técnico y administrativo que acreditara la experiencia con resultados satisfactorios con el fin de impulsar un programa o actividad de interés público, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 21 acorde con la definición que sobre «reconocida idoneidad» trae el Decreto 1403 de 1992. Lo anterior es así, por cuanto el convenio 001 de 2012 era de cooperación, lo cual comportaba que COMFACASANARE debía tener la capacidad técnica y operativa para ejecutar ella misma el objeto convenido, conforme a la reconocida idoneidad y experiencia para impulsar programas y actividades de interés público, como lo exige el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por el inciso tercero del artículo 1 del Decreto 777 de 1992.

Lo anterior es así, por cuanto el convenio 001 de 2012 era de cooperación, lo cual comportaba que COMFACASANARE debía tener la capacidad técnica y operativa para ejecutar ella misma el objeto convenido, conforme a la reconocida idoneidad y experiencia para impulsar programas y actividades de interés público, como lo exige el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por el inciso tercero del artículo 1 del Decreto 777 de 1992.

(…) Por lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el objeto acordado en el convenio 001 de 14 de mayo de 2012, el señor Nelson Ricardo Mariño Velandia debía adelantar una licitación pública como procedimiento de selección dadas las condiciones del contrato y la cuantía del mismo, conforme a lo previsto en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan y adicionan, pues al existir una contraprestación directa a favor del departamento del Casanare, como en efecto ocurrió, ello quiere decir que el proyecto podía ejecutarse también por una empresa privada con ánimo de lucro dentro del marco de los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia que tienen todas las personas interesadas en intervenir en la actividad contractual del Estado.

(…)” Frente a este cargo la parte actora consideró que: SE PRESENTÓ UNA INTERPRETACIÓN ERRADA DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS CONVENIOS DE COOPERACIÓN: Se dio una interpretación errada a las normas que regulan los convenios de cooperación y a las que rigen la contratación estatal con el fin de fundamentar la falta gravísima. Sin embargo es preciso tener en cuenta que, es un error pensar que la reconocida idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro se demuestra a través de la capacidad técnica y financiera para ejecutar cada clase de convenios de colaboración y no únicamente mediante la experiencia acreditada en la ejecución de tales negocios como lo prevé el artículo 1º. del Decreto 1403 de 1992 que a pesar de ser norma anterior a la Ley 80 debe aplicarse porque rige específicamente los convenios de colaboración que tal como lo ha reconocido la doctrina escapan de la órbita de la ley de contratación De otra parte, se introduce una restricción irrazonada a la libertad de contratación pues se observa un desdén frente a la sub contratación convirtiéndose en una coadministración. En consecuencia, a las entidades sin ánimo de lucro que suscriben contratos de colaboración solo se les puede pedir que acrediten su participación en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto de éste y en el caso de COMFACASANARE varias certificaciones dan cuenta del acatamiento del mencionado requisito y adicionalmente, cumplió con los presupuestos señalados en los estudios previos.

De otra parte no se puede dejar de lado que, en el contrato de suministro se dejó claro que el contratista debía contar con la estructura física de los restaurantes escolares ubicada en cada colegio del Departamento en el que se fuera a llevar la comida lo que implica que no era la caja de compensación la que debía contar con la infraestructura técnica y operativa necesaria sino las instalaciones escolares.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 22 En relación con los convenios de cooperación se encuentra que, los artículos 209 y 355 de la Constitución Política señalan: “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el Decreto 777 de 1992 mediante el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del precitado artículo superior dispone, en lo que el proceso interesa: “ARTÍCULO 1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

(…) ARTÍCULO 2°.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

(…)” A su vez, el Decreto 1403 de 1992 que modificó la antes mencionada norma, en su artículo 1º. define la reconocida idoneidad expresando que: “Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato.

La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado". (Subraya el Despacho) Finalmente, los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 disponen: “ARTICULO

95. ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 23 ARTICULO

96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. (…)” Ahora, en sentencia C-671/2009 la H. Corte Constitucional en relación con los convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado, indicó: “La autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

Si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política.”3 En el mismo sentido el H. Consejo de Estado, señaló: "2.3 Los contratos de que trata el artículo 355 de la Constitución Política Con la Constitución Política de 1886 se previó que, dentro de las medidas de auxilio a la economía nacional, se pudiera, por medio de leyes, “… fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo”.

En un principio, el sistema funcionó adecuadamente; pero, con el paso del tiempo y con el pretexto de atender necesidades locales, tales empresas se desviaron de su razón de ser y se convirtieron en un foco de corrupción, en tanto los dineros destinados para tal fin terminaban en el financiamiento de campañas políticas y electorales – “auxilios parlamentarios”–.

Con miras a remediar tal situación de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 adoptó tres decisiones que se reflejan en el artículo 355 de la actual Constitución Política: i) prohibió de manera contundente los auxilios parlamentarios y, en general, cualquier donación a personas privadas, ii) permitió que se continuara con las labores de fomento y apoyo sólo mediante contrato y con unos estrictos requisitos y iii) le quitó al Congreso de la República la posibilidad de expedir la reglamentación sobre la materia, previendo un probable abuso de su parte.

Así lo dispuso la citada norma: 3 Sentencia C-671/2009. Magistrado Ponente: ALFREDO BELTRAN SIERRA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 24 “Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (se resalta). Así, pues, la expedición del citado artículo 355 obedeció a la necesidad de corregir las prácticas corruptivas en que se encontraba la actividad de fomento que había terminado en el despilfarro del erario; no obstante, el constituyente fue cuidadoso y no olvidó que existían entidades sin ánimo de lucro a las cuales se les debía seguir apoyando, para lo cual decidió utilizar el mecanismo de la contratación, con el único fin de controlar el uso de los recursos y el cumplimiento de la actividad de apoyo.

Así las cosas, las entidades territoriales pueden celebrar los contratos a que alude el artículo 355 superior con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el único propósito de impulsar programas y actividades de interés público. La mencionada idoneidad debe entenderse como la experiencia –con resultados satisfactorios– que acredite que la entidad sin ánimo de lucro es la “… adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del proceso de contratación” (art. 3, decreto 92 de 2017).

Los contratos de que trata el citado artículo 355 de la C.P., según lo dispuso el constituyente, se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas –públicas y privadas– para logar como propósito común impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, sin una contraprestación directa a la entidad pública contratante [pero, en todo caso, sujetos a la prestación de un beneficio común o social].

Bajo esta modalidad el sector público puede aportar el dinero (en todo o en parte) y la entidad privada sin ánimo de lucro la experiencia (personal, instalaciones, apoyo logístico, entre otros) o viceversa, según sea el caso. No se trata, entonces, de un contrato conmutativo (en el cual se advierte un intercambio de prestaciones), sino de un convenio –en el sentido amplio de la palabra– cuyo objeto es la colaboración para el cumplimiento de los cometidos estatales, todo lo cual se permite al coincidir el objeto social del privado –que actúa sin ánimo de lucro– con la actividad o programa que el Estado quiere impulsar; al respecto, el literal “b” del artículo 2 del Decreto 92 de 2017 (norma no demandada) excluye la posibilidad de que tales contratos comporten "… una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad (sic) Estatal (sic) …".

Los contratos conmutativos están excluidos de la regulación del artículo 355 de la Constitución, precisamente porque en ellos el valor que paga el Estado –o la obligación dineraria que éste asume– tiene el propósito de remunerar el bien transferido, la obra ejecutada o el servicio prestado por el contratista. En los contratos de naturaleza conmutativa no se busca impulsar un programa o una actividad de interés público; por tanto, la suma o el presupuesto que transfiere el Estado tampoco tiene ese propósito.

El propósito de impulsar programas y actividades de interés público es, precisamente, el fundamento que justifica la celebración de los contratos de que trata el artículo 355 de la C.P., de allí que también se dispone que los mismos deben celebrarse con una clase particular y específica de personas jurídicas [las entidades que realicen tales actividades o programas, que no tengan ánimo de lucro y que tengan reconocida idoneidad].

El hecho de que los contratos del artículo 355 de la C.P. sólo puedan celebrarse con entidades sin ánimo de lucro, sin duda, excluye la posibilidad de que los aportes estatales realizados afecten PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 25 la libre competencia, pues, por la naturaleza de las entidades destinatarias de tales aportes, se concluye que no participan como competidoras en el mercado.

Se sigue de lo anterior que, cuando el Estado busca la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general debe contratar en condiciones normales, es decir, aplicar el Estatuto General de Contratación Pública –ley 80 de 1993 y sus reformas complementarias– [en este escenario, la entidad estatal debe salir al mercado a buscar la mejor oferta mediante un proceso de selección, aplicando las normas de contratación propias de los contratos estatales]; pero, si lo que se pretende es fomentar una actividad o un programa de interés público “acorde” con los planes de desarrollo, en alianza con un privado sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, se está entonces en el escenario contemplado en el artículo 355 de la Constitución Política.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2008, precisó (se transcribe conforme obra): “La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del artículo 355 de la Carta. Según la doctrina constitucional vigente, en principio la Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos.

Sin embargo, lo anterior no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. “Por el contrario, en un Estado Social de Derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución. No obstante, para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales que se mencionan brevemente a continuación y se explican en los apartes que siguen de esta decisión. “En primer lugar, toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto.

En segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. Adicionalmente, toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice.

Por último, debe respetar el principio de igualdad”. De igual manera, esta corporación expresó (se transcribe conforme obra): “Si bien el precepto prohíbe de manera general a las ramas y órganos del poder público destinar recursos a particulares, también lo es que el mandato no es absoluto, pues el inciso segundo admite excepciones, cuando se trata de ejecutar, mediante contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben tener sustento en principios y derechos constitucionales y resultar indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho. Es decir, las transferencias de recursos públicos a particulares que tengan un fundamento constitucional expreso, no constituyen erogación prohibida por la Carta, sino el cumplimiento de los deberes sociales a cargo del Estado … Por vía negativa, el auxilio o donación que prohíbe la norma Superior, es aquél que se hace en beneficio de particulares por mera liberalidad; en otros términos, ‘la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades’…, lo que equivale a revivir la práctica de los llamados ‘auxilios parlamentarios’, cuyo mal uso generó el mandato constitucional.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 26 Respecto de la naturaleza de los subsidios a los particulares, la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme, concluye que la prohibición no implicó la extinción de la función benéfica del Estado, sino que admite otras excepciones que surgen del texto constitucional y que tienen por objeto garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos o el estímulo a actividades que la misma Carta considera dignas y merecedoras de apoyo”.

Ahora, el Consejo de Estado también ha delimitado el marco en el que es posible la contratación con las entidades sin ánimo de lucro, con miras a llevar a cabo la actividad de fomento, en los siguientes términos: “El artículo 355 de la Carta contiene una disposición de doble propósito y alcance: (i) por una parte, un precepto prohibitivo general aplicable a la totalidad de las ramas y órganos estatales para destinar recursos públicos a favor de particulares por mera liberalidad, concebido, según dan cuenta los anales de la Asamblea Nacional Constituyente, con la finalidad de proscribir la práctica política perniciosa de desviación de dineros públicos al beneficio personal o ‘auxilios parlamentarios’ (inc. 1°), y (ii) por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de destinación de recursos presupuestales, con el fin impulsar programas y actividades de interés público, todo ello sujeto a la reglamentación del Gobierno (inc. 2°).

“… Si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las condiciones, características y régimen complementario,(sic) están contenidos en decretos reglamentarios -principalmente en los Nos 777 y 1403 de 1992- que pueden calificarse de autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art. 150 in fine), pues el constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta”.

Con fundamento en lo anterior, se saca en claro que en nuestro ordenamiento jurídico están proscritos los actos gratuitos o de mera liberalidad por parte del Estado en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (auxilios parlamentarios o donaciones); sin embargo, ello no significa que la actividad de impulso o de fomento de las entidades sin ánimo de lucro (para los precisos fines previstos en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política) esté igualmente prohibida, pues, por el contrario, se permite la celebración de contratos para tal fin y ella se sujeta al cumplimiento de las condiciones especiales determinadas por la misma Constitución. Desde esta perspectiva, los contratos de apoyo se encuentran, por tanto, sustraídos del ámbito de aplicación y del alcance del Estatuto General de la Contratación Pública, ya que tal contratación cuenta con un régimen jurídico especial, autorizado desde la misma Constitución Política (art. 355) y desarrollado a través de decretos dictados en virtud de la potestad con que cuenta el Gobierno Nacional para expedir reglamentos autónomos o constitucionales, los cuales surgen a partir del ejercicio de atribuciones permanentes o propias que permiten desarrollar la Constitución en determinados asuntos sin subordinación a una ley específica.

Desarrollan, por tanto, disposiciones puntuales y precisas de la Constitución Política y constituyen una reserva o facultad propia constitucional que se sustrae de la cláusula general de competencia del Congreso de la República”.4 (Resaltado del Despacho). 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.

Agosto 6 de 2019. Radicación: 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62003). Actor: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y OTROS PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 27 Veamos entonces si en el sub judice están presentes los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para contratar con entidades sin ánimo de lucro: *QUE SE TRATE DE UNA ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO: Pese a que este punto no se discute en la demanda ni tampoco fue objeto de reproche en la investigación que constituye el objeto de la misma es preciso señalar que, el artículo 39 de la Ley 21 de 1989 prevé que “las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro.” *DE RECONOCIDA IDONEIDAD: Las funciones de las CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR se establecen en las normas que a continuación se relacionan: a. LEY 21 DE 1989:

ARTÍCULO 39. las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

ARTÍCULO 41. Las Cajas de Compensación Familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones: 1. Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y os Institutos Técnicos en los Términos y con las modalidades de la ley. 2.

Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la presente Ley. 3. Ejecutar, con otras Cajas o mediante vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades señalado por la ley. 4.

Cumplir con las demás funciones que señale la ley. b. La precitada norma se adicionó por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 en los siguientes términos: “ARTÍCULO

16. FUNCIONES DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN. El artículo 41 de la Ley 21 de 1982 se adiciona, con las siguientes funciones: 1. Ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social directamente, o mediante alianzas estratégicas con otras Cajas de Compensación o a través de entidades especializadas públicas o privadas, conforme las disposiciones que regulen la materia.

(…) 5. Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en dinero; recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos, bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación y capacitación; atención de la tercera edad y programas PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 28 de nutrición materno-infantil y, en general, los programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo cual podrán continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta. 6. Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere el numeral anterior, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas.

En la destinación de estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la Caja c. c. La ley 1729 de 2008 reglamentó el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y en su artículo 4º. dispuso: “Artículo 4°. Objetivos específicos de los programas de Atención Integral de la Niñez. Los programas que ejecuten las Cajas de Compensación Familiar para la atención de la niñez- primera infancia-, deberán cumplir integralmente con los siguientes objetivos, en el marco de la política pública de la primera infancia: a) Educación. Fortalecer el desarrollo de competencias de niños y niñas atendidos, a través del uso de metodologías propicias para la primera infancia, que favorezcan una educación inicial de calidad.

Adicionalmente, desarrollar programas de formación de agentes educativos responsables de la primera infancia, que potencialicen el desarrollo infantil; b) Salud y Nutrición. Ayudar a suplir las necesidades básicas de niñas y niños de manera complementaria a los aportes de la familia. Contempla el apoyo nutricional, las acciones en promoción y prevención en salud y el acceso al esquema básico de vacunación; c) Recreación. Buscar oportunidades para articular la recreación y acciones de carácter lúdico, deportivo y cultural para el logro del desarrollo integral de los niños y las niñas; d) Protección. Garantizar el cuidado de los niños y niñas, su protección integral y apoyar la garantía y restitución de sus derechos; e) Prevención. Desarrollar acciones para evitar los riesgos y los efectos negativos que las condiciones de vulnerabilidad emocional, social y económica imponen sobre el pleno desarrollo de los niños y niñas.

Artículo 5°. Objetivos específicos de los Programas de Jornada Escolar Complementaria. Los Programas de Jornada Escolar Complementaria que ejecuten las Cajas de Compensación Familiar, cumplirán con uno o varios de los siguientes objetivos: a) Mejorar la calidad del aprendizaje, brindando espacios de refuerzo escolar; b) Brindar ambientes de aprendizaje que ofrezcan oportunidades para el conocimiento y aplicación de la tecnología; c) Disminuir los riesgos de la población infantil y juvenil, alejando a los estudiantes del ocio improductivo y las actividades nocivas, propiciando espacios que estimulen el buen uso del tiempo libre; d) Incentivar en los niños, niñas y jóvenes prácticas culturales que se orienten al respeto por los derechos humanos, la valoración de las diferencias y el ejercicio de la democracia. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 29 Los programas de Jornada Escolar Complementaria deberán tener congruencia con el plan de desarrollo de la secretaría de educación certificada, el cual orientará la acción hacia aquellas instituciones educativas que por sus características, requieren que se priorice la implementación de dicha jornada.

Los Programas de Jornada Escolar Complementaria, estarán dirigidos específicamente a los estudiantes. Los docentes que presten sus servicios para la ejecución de los mismos, podrán ser pagados por las Cajas de Compensación Familiar, con cargo a los recursos de estos. Parágrafo: Los programas de jornada escolar complementaria se desarrollarán durante el año escolar, en el horario contrario al destinado para las actividades pedagógicas.

Las actividades podrán realizarse dentro o fuera de la institución, de acuerdo con la programación de las cajas de compensación. (…)”. Ahora, de conformidad con los estatutos de COMFACASANARE vigentes para la época de ocurrencia de los hechos materia del presente proceso, sus objetivos se limitan a: a. Administrar el subsidio familiar como contraprestación social pegadera en dinero, especie o servicios, a los trabajadores afiliados. b. Organizar y administrar programas para el reconocimiento y pago del subsidio familiar para la prestación de los servicios sociales autorizados por la ley, y adelantar planes de extensión del subsidio familiar en dinero, especie y servicios dirigidos a los trabajadores afiliados de menores recursos. c. Recaudar los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar General -ICBF-, la Escuela Superior de Administración Pública – ESPA- y los Institutos Técnicos, conjuntamente con los recaudos para el subsidio familiar (ítem 023 tomo V c. primera instancia).

Lo anterior implica que, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas tanto en la ley como en los Estatutos de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CASANARE, ésta no contaba con la idoneidad que se requería para suscribir un Convenio de Cooperación como el que ocupa la atención del Tribunal, pues el objeto del mismo nada tenía que ver con sus competencias y adicionalmente, con las pruebas que están allegadas al expediente se determina sin temor a equívocos que, con fecha 14 de mayo de 2012 el DEPARTAMENTO DE CASANARE y COMFACASANARE celebraron el convenio de colaboración No. 001 con el objeto de “AUNAR ESFUERZOS PARA GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO (62.895) ESTUDIANTES DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE PARA LA AMPLIACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO”, por un valor de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($18.294.885.400) y con un término de duración de 8 meses (fl. 337 a 346 Anexo 4 c. 03) y transcurridos tan solo quince días, esto es el 31 de los mismos mes y año la precitada Caja y la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012 suscribieron el contrato de suministro No. 685 cuyo objeto consistía en “LA PREPARACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ALMUERZOS ESCOLARES PARA 62.895 ESTUDIANTES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE DURANTE 120 DÍAS, PARA LA AMPLIACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO, EN EJECUCIÓN DEL CONVENIO NO. 001 DEL 14 DE MAYO DE 2012”, por un valor de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($16.694.848.800), con un PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 30 plazo de ejecución de 120 días (fls. 195 a 202 c. 03 anexos), es decir, prácticamente con idéntico objeto y según se señala en el mismo documento para ejecutar el antes mencionado convenio de colaboración lo que permite inferir que, COMFCASANARE no contaba con la idoneidad que se requiere para suscribir convenios de colaboración, más aún cuando como lo señalan los fallos de primera y segunda instancia emitidos dentro del proceso disciplinario que constituye la razón del que nos ocupa, en oportunidades anteriores había pasado lo mismo, es decir que, suscrito el convenio de colaboración, COMFACASANARE debía subcontratar para cumplir su finalidad.

RESTRICCIÓN IRRAZONABLE A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN: Se impuso en el ejercicio de la facultad disciplinaria y desbordando las funciones correctivas y preventivas de la sanción, una restricción irrazonable al ejercicio de la libertad de contratación de COMFACASANARE y del DEPARTAMENTO DE CASANARE que de ninguna manera resulta aceptable porque, pese a que en las decisiones cuya nulidad se pretende no se dijo que la posibilidad de sub contratar como lo hizo la caja de compensación estuviera prohibida no se tuvo reparo en indicar que, ello conllevó a que la naturaleza del convenio de cooperación mutara convirtiéndose en un simple contrato de intermediación, evidenciando así la falta de capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual y dejando de lado que el contrato se había podido suscribir luego del cumplimiento de los requisitos previstos en las normas de contratación estatal directamente con la UT ALIMENTA CASANARE.

Ello no es cierto si se tiene en cuenta que, las partes pueden echar mano de este tipo de figuras sin que se cambie la naturaleza del contrato, pues precisamente ello acontece con el objeto de cumplir el objeto pactado. En relación con la contratación o través de la figura de convenios de cooperación o asociación el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa en reciente pronunciamiento proferido dentro de un asunto de similares contornos al que ocupa la atención de la Sala, enseñó: “(…) Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar convenios de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate se haga mediante licitación pública en virtud de lo establecido por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia.

Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva.

(…) Según el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de cooperación benefician a la entidad pública, pues se trata de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de aquella, sin embargo, ese beneficio no es el resultado directo que recibe la entidad pública a cambio de unos recursos que paga a la persona jurídica particular, sino de la unión real de esfuerzos entre las partes contratantes para adelantar un proyecto de interés público, y es esto lo que le faltaba a los convenios en cuestión, por el contrario el PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 31 gobernador del Putumayo perseguía obtener unos bienes y servicios que necesitaba para cumplir uno de sus proyectos de infancia, donde sería la misma administración la que aportaría el capital y pagaría la mano de obra que conseguiría las fundaciones. Al no tener la capacidad técnica las fundaciones Cultural del Putumayo y Futuro Ambiental, para ejecutar los contratos 150 de 17 de diciembre de 2008 y 151 de 23 de diciembre de 2008, debieron subcontratar, con lo que se desnaturalizaron los mismos, ya que se convirtió a los particulares en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debían realizar.

(…) De lo señalado se desprende que no es cierto que no se hubiera analizado el contexto social de los convenios, si se hizo pero se consideró que la suscripción de los convenios objeto de pronunciamiento tenían una finalidad distinta a la del desarrollo integral de la infancia a través de la recreación con juguetes lúdicos y participación de las actividades decembrinas, pues so pretexto de reactivar el empleo, se acudió a la figura del artículo 355 constitucional, debiendo primar el bienestar del sector infancia y no porque el primer objetivo sea perverso, sino porque se trata del ejercicio de una actividad contractual excepcional para cuyo cumplimiento se debe observar estrictos requisitos.

Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante referente a que los contratos que se convienen bajo el amparo del artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992, se suscriben directamente sin mediar licitación pública, todo lo contrario, se explicó ampliamente, que las cuantías de contratación para el año 2008, esto es mayor cuantía era de $299.975.000, suma que era superada por los convenios por lo que se exigía haber iniciado proceso de licitación.”5 Así las cosas, no le asiste la razón al sancionado aquí demandante cuando afirma que, la demandada ejerció la facultad disciplinaria restringiendo irrazonablemente al ejercicio de la libertad de contratación de COMFACASANARE y del DEPARTAMENTO DE CASANARE, pues como se desprende de las normas y la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad, la figura de los convenios de cooperación no se previó para desconocer los principios de la contratación estatal ya que pese a que en principio no se encuentra cobijada por ésta, ello no implica que la misma se utilice de manera ilegal y como en el sub judice no se cumplieron los requisitos establecidos por la constitución y la ley para suscribir este tipo de convenios se desdibujó la figura; y, en consecuencia, el DEPARTAMENTO DE CASANARE en cuya cabeza se encontraba el aquí actor, debió cumplir las normas de la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios de la misma vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, que lo obligaban a efectuar el proceso de licitación pública y más aun teniendo en cuenta la altísima cuantía de la contratación que estaba suscribiendo.

De esta manera y como lo que claramente se hizo, al igual que en el caso cuya sentencia se refirió anteriormente, fue subcontratar convirtiendo a los particulares en simples intermediarios, en tanto la entidad con la que se suscribió el convenio de colaboración carecía de la capacidad técnica y administrativa y de la idoneidad requerida para comprometerse a cumplir el objeto pactado, a través de la mencionada figura se vulneraron los principios de transparencia y responsabilidad. 5CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Octubre 14 de 2021. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00412-00(1537-11). Actor: FELIPE ALFONSO GUZMÁN MENDOZA. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DEL INTERIOR PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 32 SE EJERCIÓ LA FACULTAD DISCIPLINARIA CUANDO EL CONTRATO SE ENCONTRABA EN EJECUCIÓN, NO SE HABÍA LIQUIDADO Y SU OBJETO SE ESTABA CUMPLIENDO LO QUE IMPLICA QUE, NO SE ESTABA VIOLANDO NINGÚN DERECHO: respecto de la afirmación que se hace por la parte actora en el sentido que, se ejerció la facultad disciplinaria estando en ejecución el convenio que constituye el objeto del proceso correspondiente y el objeto contractual se estaba ejecutando y que no se estaba violando ningún derecho se considera que, si bien para el momento en que se inició la investigación disciplinaria el convenio se encontraba en ejecución lo cierto es que, una vez se incurre en la conducta disciplinable la Procuraduría General de la Nación debe adelantar la investigación, efectuar el respectivo pliego de cargos y llevar el proceso disciplinario hasta su culminación. Así las cosas y como la falta gravísima que se imputó al señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA en su condición de gobernador para la época de los hechos fue la de participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley todo ello en consideración a que para omitir la contratación objetiva que prevé la Ley 80 de 1993 como condición sine qua non generalizada para celebrar contratos estatales, utilizó de manera ilegal la figura del contrato de cooperación o asociación prevista en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y los Decretos 777 y 1403 de 1992, desde el momento en que se suscribió el convenio de cooperación No. 012 entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y COMFACASANARE bajo los lineamientos antes mencionados se generó la misma; y, en consecuencia, la suscripción del acta de liquidación para este punto era indiferente.

NO SE PRESENTÓ ILICITUD ALGUNA EN EL ACTUAR DEL SANCIONADO: El segundo cargo se formuló por la entidad demandada en los siguientes términos: Segundo cargo: "En su condición de Gobernador del Casanare suscribió el convenio de cooperación No. 001 del 14 de mayo del 2012 con COMFACASANARE, por valor de $ 18.294.885.400.00, de los cuales el ente territorial aportó la suma $17.894.885.400.

Como quiera, que COMFACASANARE para cumplir con el objeto del convenio suscribió, el contrato de suministro N° 685, del 31 de mayo del 2012 con la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, por un valor $16.694.848.800." con el mismo objeto del convenio de cooperación, presentándose una diferencia por un valor de $1.200.036.600, se generó en la intermediación, además de la tercerización presuntamente innecesaria de la contratación de COMFACASANARE, un mayor gasto para el departamento, por concepto de atención del servicio de almuerzos escolares para estudiantes del ente territorial del Casanare durante la vigencia fiscal del 2012".

Este cargo se argumentó en el fallo de primera instancia expresándose que: a. El DEPARTAMENTO DE CASANARE asumió en su integridad el valor de las raciones de alimentos de todos los estudiantes lo que arroja un total de $17.894.885.400 si se tiene en cuenta que, la ración alimentaria tenía un valor de $2371 y se iba a entregar a 62.895 estudiantes durante 120 días.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 33 b. A su vez, COMFACASANARE contrató con la UNION TEMPORAL ALIMENTA CASANARE las mismas 62.895 raciones por un valor unitario de $2.212 que se entregarían igualmente en 120 días para un valor total de $16.694.848.800. c. “La diferencia que existe entre estos dos valores es por la suma de $1.200.036.600 los cuales hacen parte del valor del convenio y aportados por la Gobernación, ya que el único aporte que realizó Comfacasanare fue $400.000.000, con el cual se completa el valor total del convenio de $18.294.885.400” d. La diferencia comporta un mayor gasto en el cual incurrió la gobernación en su tercerización el que se encuentra demostrado en los $815.119.200 por otros costos asumidos por la Gobernación, los que generan un mayor gasto pues ya estaban cubiertos en otros ítems y el valor de $384.917.400 que no están soportados probatoriamente lo que para el ente investigador de primera instancia representa la ganancia para COMFACASANARE por la intermediación, con lo cual se desvirtúa una vez más el convenio de cooperación. De otro lado, sobre el cargo segundo se señaló que: “En el caso en examen, el señor Nelson Ricardo Mariño Velandia quebrantó sustancialmente los deberes funcionales que le correspondía observar en su condición de gobernador y jefe de la administración del departamento de Casanare, para la época de los hechos, como quiera que debía observar y cumplir los principios que regulan la contratación estatal, entre ellos los principios de economía y responsabilidad consagrados en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

La anterior aseveración tiene fundamento en que el disciplinado se apartó de la función pública, en cuanto no desempeñó sus funciones actuando dentro del marco de las competencias legales atribuidas como representante legal y director de la actividad contractual dentro del departamento de Casanare, dentro de las cuales se encuentran la protección o tutela al bien jurídico de la función pública, dado que se trata de la infracción sustancial a su deber funcional consistente en adelantar los trámites de un proceso contractual con austeridad de gastos, preservando los fines y cometidos de la contratación estatal y protegiendo los derechos de la entidad, en aras de garantizar el interés general como fin supremo dentro de un Estado Social de Derecho como el Colombiano. En efecto, el disciplinado inobservó los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder, en el entendido que con la suscripción del convenio 001 de 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación de Casanare —COMFACASANARE-, el disciplinado le causó un mayor gasto al departamento, por cuanto la prestación del servicio de elaboración y distribución de almuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar a los estudiantes, no fue realizada por la referida empresa sin ánimo de lucro sino por una firma denominada Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, quien sí tenía la idoneidad para la ejecución del referido objeto, aspecto que generó una intermediación de aquella y, como consecuencia de ello, un exceso en el valor del convenio por la suma de $1.200"036.600, luego no se trata en este caso de un mero desconocimiento formal de los deberes funcionales del disciplinado sino una pretermisión sustancial de los principios que deben gobernar la actuación estatal de quienes administran recursos públicos.” Con fundamento en lo anterior el juzgador disciplinario de segunda instancia compartió: “la imputación de la conducta a título de culpa gravísima, por desatención elemental, que hiciere el a quo en el fallo de instancia, conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, toda vez que teniendo en cuenta la importancia social del proyecto a ejecutar y el costo económico del mismo, el disciplinado no actuó con la mínima y debida diligencia y deber objetivo de cuidado que PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 34 le era exigible al momento suscribir el convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación Familiar de Casanare”; y, expresó que, la sanción disciplinaria se ajustó a derecho (fls. 117 a 127 ítem 002 tomo I c. primera instancia). Y en la decisión de segunda instancia se precisó, una vez más, respecto del primer cargo: (…) Teniendo en cuenta el marco Constitucional y legal de los convenios de cooperación y/o asociación de los que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y los Decretos 777 y 1403 de 1992, la Sala encuentra objetivamente demostrado que el gobernador del departamento de Casanare, Nelson Ricardo Mariño Velandia, no contaba con los presupuestos legales para suscribir el convenio de cooperación No. 001 de 2012 con la Caja de Compensación Familiar de Casanare —COMFACASANARE-, bajo la modalidad de contratación directa y exceptiva establecida para los convenios de cooperación y/o asociación en las normas aquí señaladas.

Lo anterior por cuanto al corresponder la preparación y suministro de alimentos a la población educativa del departamento de Casanare una necesidad propia del ente territorial y desarrollo de un proyecto consignado en el plan de gobierno formulado por el mandatario seccional, ello comportaba una contraprestación a su favor y no el impulso de un programa o actividad propio de la caja de compensación de Casanare a través de la acción «benéfica» del departamento, evento que se enmarca o adecua en la excepción a la aplicación del Decreto 777 de 1992 en su artículo 2 numeral 1 que a la postre resultó desconocido e inobservado por el mandatario seccional, por cuanto los convenios de cooperación tienen como propósito aunar esfuerzos sobre intereses que son comunes a las partes y no su beneficio patrimonial, como ocurre normalmente frente a los demás contratos que se suscriben con los particulares.

Amen de lo anterior y no obstante que COMFACASANARE, conforme a la ley y sus estatutos, es una persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, no gozaba de la «reconocida idoneidad» para ejecutar el objeto convenido, al punto que subcontrató las obligaciones previamente adquiridas con el departamento, dado que procedió a suscribir el contrato de suministro No. 685 de 31 de mayo de 2012 con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, en el que se pactaron las mismas obligaciones previamente convenidas en el convenio.

Para la Sala no cabe duda que al pretermitirse la observancia y cumplimiento de los presupuestos Constitucionales y legales aquí reseñados, al celebrar el convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación Familiar de Casanare —COMFACASANARE-, el gobernador del departamento de Casanare, Nelson Ricardo Mariño Velandia, eludió la regla general de la licitación pública como mecanismo de selección de contratistas, dada las condiciones del objeto a contratar y la cuantía del mismo.

En efecto, como una manifestación de este principio, el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece ciertos deberes especiales que deben cumplir los servidores públicos, entre los cuales refiere a que su conducta debe ceñirse al principio de legalidad y a la finalidad del interés público, estableciendo que no deben actuar con abuso o desviación de poder y que, por el contrario, deben cumplir los procedimientos de selección y los requisitos establecidos en el estatuto para la contratación, razón por la cual el principio de transparencia en materia de contratación del Estado debe entenderse como un principio de carácter general aplicable a la totalidad de los mecanismos de selección de contratistas establecidos por el legislador, tendientes a garantizar la imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista, en aras de escoger la propuesta más favorable a la entidad y a los fines por ella perseguidos, todo dentro de un marco de igualdad y libre concurrencia de quienes pretendan participar en la actividad contractual del Estado.

En el caso concreto, la Sala advierte la inobservancia y pretermisión de este principio, en el sentido que el mandatario seccional de Casanare, ante la inviabilidad de suscribir el convenio de cooperación por las razones aquí analizadas, debió ejecutar por sí misma los recursos de su presupuesto, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 35 adelantando el proceso licitatorio de selección establecido legalmente en las normas de contratación de acuerdo a la naturaleza del contrato y su cuantía, y no acudir a un tercero bajo la modalidad del convenio de cooperación por contratación directa, para que a su vez subcontratara con quien sí tenía la «reconocida idoneidad» y experiencia para ejecutar las labores previamente convenidas, como en efecto ocurrió. Por lo anterior, el disciplinado no ejerció su competencia dentro de la actividad contractual conforme a los fines previstos en la propia ley, además que le estaba prohibido eludir el procedimiento de selección objetiva del contratista y que para el presente caso correspondía a la licitación pública, mecanismo de selección al que no se acudió y que atentó el principio de transparencia de la contratación. Lo anterior se explica por cuanto al haber acudido el disciplinado a otra modalidad de contratación, como fue la contratación directa por modalidad de convenio de cooperación, se impidió adelantar una escogencia objetiva del contratista, omitiéndose la realización de procesos administrativos tendientes a garantizar la participación, en un plano de igualdad, de todas aquellas personas que estuvieran en condiciones administrativas, técnicas, económicas y financieras de garantizar la ejecución de los trabajos requeridos por la administración departamental de Casanare, los cuales se traducen en la preparación y distribución de 62.895 almuerzos a estudiantes de instituciones educativas de dicho ente territorial en orden a satisfacer el interés general.

No obstante el señor Mariño Velandia se inclinó a ejercer su discrecionalidad frente a la escogencia de la Caja de Compensación Familiar de Casanare COMFACASANARE- como supuesto cooperante, desconociendo con ello que todos los procedimientos de selección objetiva en materia de contratación estatal se caracterizan por ser de naturaleza reglada, lo cual reduce al máximo el campo de discrecionalidad en el entendido que las normas que los desarrollan, como son la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, deben ser aplicadas en forma estricta y sin ningún tipo de discrecionalidad o liberalidad por parte de los titulares de la función administrativa, específicamente por los ordenadores del gasto.

Es precisamente por este desconocimiento de reglas y procedimientos de selección en la contratación del Estado que el disciplinado desconoció también el principio de responsabilidad, contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuyos numerales 1, 2, 4 y 5 señalan que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal e igualmente que los servidores públicos responden por sus actuaciones y omisiones ya que deben estar presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia; así mismo, que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección de contratistas, está a cargo del representante legal de la entidad.

Estas manifestaciones del principio de responsabilidad fueron inobservadas por el disciplinado Mariño Velandia, por cuanto en su condición de gobernador del departamento de Casanare, utilizó la figura del convenio de cooperación cuyo marco jurídico se estructura a partir del inciso segundo del artículo 355 Constitucional y se reglamenta por el gobierno nacional en los Decretos 777 y 1403 de 1992, eludiendo el proceso licitatorio, al suscribir y permitir la ejecución del convenio de cooperación 001 del 14 de mayo de 2012 con COMFACASANARE, que no contaba con la idoneidad legal y reglamentaria, así como la capacidad técnica y administrativa para ejecutar las obligaciones adquiridas en el convenio, hecho que generó que ésta tuviera que subcontratar la ejecución con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, convirtiéndose la caja en un mero intermediario.

Corolario de lo anterior, el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 señala como una manifestación más del principio de responsabilidad que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, es del jefe o representante legal de la entidad quien o puede trasladarla a juntas o consejos directivos de la entidad ni a comités asesores y órganos de control y vigilancia de la misma.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 36 Para el caso en examen, el disciplinado en su condición de gobernador y representante legal del departamento de Casanare era el funcionario competente para suscribir el convenio No. 001 del 14 de mayo de 2012 y por ende quien debía constatar que la entidad sin ánimo de lucro con la cual estaba contratando, tuviera la idoneidad para cumplir las obligaciones convenidas, lo cual no ocurrió y que conllevó a que se distorsionara la figura del convenio de cooperación, cuya finalidad consiste en que el Estado (Departamento de Casanare) impulse un programa o una actividad de interés público formulada por una entidad privada sin ánimo de lucro y por aquel, con lo cual en últimas se eludió el proceso selectivo de licitación pública.

Así las cosas, la conducta descrita en el primer cargo constituye una falta disciplinaria que el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 considera como gravísima, por « participar en la etapa preconractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que repulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", pues como ha quedado demostrado, el disciplinado Nelson Ricardo Mariño Velandia participó en la actividad contractual, vulnerando los principios de transparencia y responsabilidad de la actividad contractual.(…)” De otro lado, en lo que tiene que ver con la imputación subjetiva de la conducta se indicó en la sentencia de primera instancia que, existió una culpa gravísima por desatención elemental, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, al no ejercer el deber de cuidado que le era exigible en su condición de gobernador de Casanare; y, respecto de la falta que, esa conducta comporta la realización del tipo disciplinario que se encuentra en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (fls. 3 a 116 ítem 002 tomo I. c. primera instancia), veamos: “(…) Además, es importante precisar que de conformidad con el informe técnico No. 01 correspondiente al mes de julio de 2012, de la Unión temporal Alimenta Casanare, todas las obligaciones contempladas en los ítems antes analizados está siendo cumplido por esta Unión Temporal.

(Ver Cd. No. 1 Folio 12 cd. Ppal). En atención al anterior análisis, para esta Delegada el disciplinado hizo a la Gobernación incurrir en un mayor gasto para la entidad territorial, estimado en un valor de $1’200.036.600, por cuanto, los costos que se pretendía cubrir con esta suma, por un lado, la suma de $815.119.200, ya estaban cubiertos en otros ítems, y el valor de $384.917.400, para este despacho representa la ganancia por parte de la Caja de '"Compensación Familiar — COMFACASANARE, por su intermediación, recursos estos que provienen de las regalías, que le fueron asignadas al Departamento de Casanare.

Sostiene la defensa, que los $1.200.036.600, corresponden a gastos de legalización, sin embargo, en primer lugar, como se mencionó anteriormente, estos gastos estaban asumidos en el valor de la ración del convenio No. 001 de 2012 (Ver cuadro del valor de la ración del convenio No. 001 de 2012) y en segundo lugar, los gastos que le correspondían a la Gobernación corno entidad contratante, son distintos a los que debe asumir la otra entidad que suscribe el convenio.

Es decir, es claro que para la Gobernación existe un deber legal de cancelar los impuestos, es por ello que los mismos se contemplan en el valor de la ración, ya que es propio de la misma ejecución del contrato. Lo que no comparte el despacho es que en los gastos que debe asumir Comfacasanare, también se pretenda imputar a la Gobernación, corno es el caso de la gaceta departamental, pago de los impuestos como son la estampillas pro- cultura y pro-adulto, que en este caso se traslada al valor de los aportes que la misma Gobernación hace al convenio, ya que el aporte de COMFACASANARE esta desagregado de conformidad con el cuadro de aportes obrantes a folio 303 anexo 3 (Ver pág. 26-27 de esta providencia), en la cual se neta claramente que Comfacasanare, no asume ningún costo sobre estos ítems de estampillas pro- PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 37 cultura y pro-adulto y gaceta departamental, como también se observa en el oficio allegado por la defensa obrante a folio 1-3 anexo 10. Respecto al pago del valor de las pólizas, para esta Delegada esta situación confirma aún más la imputación de incurrir en un mayor gasto, ya que, Comfacasanare, toma unas pólizas del cumplimiento de la ejecución del convenio, obrantes a folio 5-8 anexo 10 y su vez la Unión Temporal toma también pólizas de cumplimiento de la ejecución del contrato, obrantes a folio 162-171 anexo 2.

Es decir, que se genera un doble gasto, por cuanto se le carga a la Gobernación el valor de las pólizas, (en los gastos de legalización, descuentos y financieros, riel valor de la ración), tomadas por la intermediación de Comfacasanare, que también son tornadas por la Unión Temporal, las cuales si son asumidas por la Unión Temporal, es decir, es innecesaria esta intermediación en la medida en que si genera un mayor gasto.

Lo anterior se corrobora por lo manifestado por el Director de Comfacasanare en su declaración del día del 29 dé octubre de la siguiente manera: "Abogado 'defensor: Ud. mencionaba que hay un cuestionamiento de 1200 millones, Ud. que conocimiento que tiene sobre este tema, sobre el reproche a ese convenio, que pudo causar un detrimento Responde: primero a mi me sorprende, porque una visita previa que se hizo a las instalaciones de COMFACASANARE se ilustro a los participantes de los recursos que estaban inmersos para la ejecución del contrato, el desglose de esos recursos y La forma y dinámica de la ejecución de esos valores, y causa tristeza que se genere un tipo de comentarios.

Me permito ilustrar al despacho, le solicito que forma parte como prueba donde hoy esos 1200 de pesos no se contó y no se tuvo en cuenta el-estado como socio tenga impuestos, impuestos que pagar en estampillas pro adulto, estampilla pro cultura. papelería, publicación formal, pólizas para proceder esos recursos, en 4 x 1000, en reteica, en financieros, retención, eso suma 1049, y para completar esos 1200 hay 250 de gastos de administración porque la ejecución de estos convenios se requiere personal, entonces aquí están sumados los 1200" El despacho no desconoce que se hayan generado esos gastos, sin embargo, no se puede confundir que ese valor es aportado y cancelado por la Gobernación a través de costo de la ración, (Ver cuadro del valor de la ración del convenio No. 001 de 2012 pag. 36), el cual es $139 pesos, multiplicado por el número de estudiantes (62895) y multiplicado por los días del servicio (120) da un total $1'049.088.600.

Pero se insiste, este valor que también es asumido por la Gobernación está cargado en el valor de la ración, es independiente a los $1200.036.600, que es despacho le reprocha al disciplinado y que fue objeto de análisis anteriormente. Es decir, no comparte el despacho el argumento de la defensa que fue soportado también en testimonios, que el valor de los $1200.036.600, hacen parte de los gastos de legalización del convenio, lo cual quedo demostrado que no es cierto, porque este valor, este costo de legalización, impuesto y descuentos financieros, además de ser asumidos en su totalidad por la Gobernación, también están cubierto dentro del valor de la ración alimentación, que la Gobernación cancela a Comfacasanare.

En esa medida, es evidente que el gobernador de Casanare, NELSON MARIÑO VELANDIA, al celebrar el convenio de cooperación No. 001 de 2012 cuestionado, infringió los principios de economía y responsabilidad, pues se busca que la actuación contractual, sed pulcra y que no atienda solo a interés particulares. (…)”-fls. 48 a 57 ítem 002 tomo I c. primera instancia) Adicionalmente se afirmó que, la conducta del disciplinado se tipificaba en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y la ley.” Igualmente, que es ilícita sustancialmente por cuanto, se desatendieron principios fundamentales de la actividad contractual como los de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 38 responsabilidad y economía; y, que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de responsabilidad disciplinaria (artículo 28 Ley 734 de 2002). Igualmente, que la falta se imputaba definitivamente a título de culpa gravísima por desatención elemental (art. 44 Ley 80 de 1993), debido al actuar negligente del disciplinado quien estando en condiciones de advertir la vulneración del ordenamiento jurídico en tanto ya había ejercido cargos públicos y por su experiencia asumió el de gobernador de Casanare, ha debido percatarse que la suscripción del convenio de cooperación No. 001 de 2012 con COMFACASANARE para su ejecución generaba un mayor gasto por la suma de $1.200.036.600 en la intermediación y que la contratista no ejecutaría por si misma el objeto contractual, por lo que la sanción a imponerle era de destitución e inhabilidad general de diez años (artículos 44 y 46 Ley 734 de 2002) aumentada en cuatro años más por haberse demostrado el conocimiento de su ilicitud, por pertenecer al nivel directivo, por ser el ordenador del gasto y por estar acreditada su responsabilidad en los dos cargos imputados (art. 47 ibidem) lo que implica que, la sanción a imponer es de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de CATORCE (14) AÑOS (fls. 57 a 61 ítem 002 tomo I c. primera instancia).

Ahora, respecto de la ilicitud sustancial de la conducta del segundo cargo se determina que, en el fallo en estudio se indicó: “(…) En el caso en examen, el señor Nelson Ricardo Mariño Velandia quebrantó sustancialmente los deberes funcionales que le correspondía observar rigurosamente en su condición de gobernador y jefe de la administración del departamento de Casanare, para la época de los hechos, como quiera que debía observar y cumplir los principios que regulan la contratación estatal, entre ellos los principios de transparencia y responsabilidad consagrados en los artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993.

En este orden, no cabe duda para la Sala que el disciplinado Mariño Velandia se apartó de la función pública, en cuanto no desempeñó sus funciones actuando diligente y positivamente dentro del marco de las competencias legales atribuidas como representante legal y director de la actividad contractual dentro del departamento de Casanare, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública, dado que se trata del desconocimiento sustancial del deber funcional del disciplinado consistente en adelantar el proceso licitatorio, como mecanismo general y reglado de selección de contratistas establecido en las leyes de contratación, con el fin de garantizar la transparencia, igualdad, imparcialidad y libre concurrencia de quienes pretendan contratar con el departamento la preparación y distribución de alimentos a estudiantes del departamento y de contera seleccionar la propuesta más favorable para este.

Por lo anterior, el disciplinado inobservó los principios de legalidad, transparencia y responsabilidad de la contratación estatal, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder, en el entendido que con la suscripción del convenio 001 de 14 de mayo de 2012 por el mecanismo exceptivo de la contratación directa con fundamento en el Decreto 777 de 1992, desarrollo del inciso segundo del artículo 355 Constitucional, el disciplinado desnaturalizó la figura jurídica de los convenios de cooperación.” Y en lo que tiene que ver con la culpabilidad se afirmó que: “(…) En el caso en examen y de acuerdo al acervo probatorio acopiado al proceso, advierte la Sala que el disciplinado Mariño Velandia no tuvo en cuenta las mínimas medidas de precaución tendientes a verificar que, en atención a la naturaleza y cuantía de lo que se pretendía contratar, el contratista debía haberse seleccionado a través de la licitación pública, si se tiene en cuenta que en su condición de garante y director de la actividad contractual y de los procesos de selección de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 39 contratistas al interior del departamento del Casanare, le exigía actuar con la mayor diligencia y el debido cuidado al momento de abordar la celebración del convenio censurado, no obstante procedió a suscribir la minuta de convenio que le sometieron a su consideración, sin verificar si realmente se ajustaban a los parámetros de escogencia previstos en la ley y decretos reglamentarios.

Lo anterior, por cuanto la función del disciplinado no se agotaba con la simple revisión formal de la actuación contractual sometida a su consideración por parte de sus dependientes o que diera por cierto lo que estos realizaran en la etapa precontractual, sino que en su condición de jefe de la entidad territorial debía verificar su cumplimiento como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, la cual no podía ser trasladada a las secretarías, comités, juntas u oficinas adscritas a su despacho, conforme a la filosofía del legislador vertida en el artículo 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, más aún cuando, como sucedió en el presente caso, la función de celebrar contratos fue realizada directamente por el propio disciplinado quien debía asegurarse de aplicar la modalidad o escogencia prevista por el legislador.

En este orden de ideas, la Sala comparte la imputación de la conducta a título de culpa gravísima, por desatención elemental, que hiciere el a quo en el fallo de instancia, conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, toda vez que teniendo en cuenta la importancia social del proyecto a ejecutar y el costo económico del mismo, el disciplinado no actuó con la mínima y debida diligencia y deber objetivo de cuidado que le era exigible al momento suscribir el convenio de cooperación 001 de 14 de mayo de 2012 con la Caja de Compensación Familiar de Casanare, pues no realizó lo que resultaba imprescindible y primordial en ese momento como era cerciorarse que la modalidad de selección a aplicar fuera la prevista por el ordenamiento jurídico para las labores que se procuraba contratar.

No obstante, el disciplinado desatendió este deber al proceder discrecionalmente a seleccionar a COMFACASANARE para que se encargara de ejecutar las labores de elaboración y distribución de 62.895 almuerzos para estudiantes del departamento, a través de la celebración de un convenio de cooperación bajo la modalidad de contratación directa, sin percatarse e indagar que dicha caja no contaba en ninguna de sus sedes y oficinas con las condiciones e infraestructura necesarias para manipular los alimentos, como tampoco contaba con centros de acopio para los mismos, no obstante que estos requerimientos se habían considerado en los estudios previos (fol. 109 cuad. anexo 3), aspectos que inequívocamente conllevaban a advertir la subcontratación de las actividades propias del convenio, lo que efectivamente ocurrió, al celebrar COMFACASANARE el contrato de suministro 685 del 31 de mayo de 2012 con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012.

(…) Como bien lo destaca el a quo, si bien es cierto los estudios previos fueron elaborados por la oficina jurídica y la secretaria general del departamento, la irregularidad se consuma al momento en que el mandatario seccional suscribe el convenio de cooperación sin que se cumplieran los requisitos legales, pues dada su condición de representante legal y responsable de la actividad contractual, le imponía el deber de escoger cuidadosamente el proceso de selección que debía aplicar en este caso.” (subrayado y negrilla del texto original) -fls. 30 a 117 ítem 002 tomo I c. primera instancia).

Lo anterior implica que, se acogieron las razones de la decisión de primera instancia. Respecto al tema los artículos 5, 22 y 23 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de ocurrencia de los hechos prevén: “ARTÍCULO 5o. ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500133330002-201700143-00 40 ARTÍCULO

22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

ARTÍCULO

23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.” Con fundamento en lo anterior se determina que, el servidor público, que de conformidad con el artículo 25 ibidem es uno de los destinatarios de la ley disciplinaria, incurre en las faltas que la misma contempla cuando su actuación conlleve, entre otros, el incumplimiento de deberes y/o la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones.

Pues bien, si se observa el proceso disciplinario que se adelantó contra el señor MARIÑO VELANDIA en su condición de gobernador del DEPARTAMENTO DE CASANARE para la época en que acontecieron los hechos que produjeron la sanción que nos ocupa se establece con claridad que, tanto en el fallo de primera como en el de segunda instancia se le imputó responsabilidad por culpa gravísima por desatención elemental, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, al no ejercer el deber de cuidado que le era exigible en su condición de gobernador de Casanare; y, respecto de la falta que, esa conducta comporta la realización del tipo disciplinario que se encuentra en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Pues bien, las normas antes referidas preceptúan “ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. (…)

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 41 Lo anterior implica que, lo que se endilga al tantas veces referido es que omitió los principios de la contratación estatal suscribiendo un mal llamado convenio de colaboración que tampoco cumplió los requerimientos de las normas constitucionales y legales desconociendo sus deberes funcionales. Igualmente que, se inobservaron los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder en el entendido que, con la suscripción del convenio 001 de 14 de mayo de 2012 le causó un mayor gasto al departamento, por cuanto la prestación del servicio al que se comprometió COMFACASANARE al firmar el mismo no se realizó por ésta sino por la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012, lo que generó una intermediación; y, como consecuencia, un exceso en el valor del convenio por la suma de $1.200.036.600, omitiéndose la aplicación de los principios que deben gobernar la actuación estatal de quienes administran recursos públicos.

DE ACUERDO CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL 10 DE ABRIL DE 2014, LOS DINEROS QUE FUERON OBJETO DE REPROCHE EN EL CARGO SEGUNDO DEL FALLO PROFERIDO DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, QUE POSTERIORMENTE SE ENCONTRÓ PROBADO Y GENERÓ LA SANCIÓN POR UN SUPUESTO DETRIMENTO PATRIMONIAL SUFRIDO POR EL DEPARTAMENTO DE CASANARE POR UN VALOR DE MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($1.200.036.600), FINALMENTE SE TUVIERON COMO UN SALDO A FAVOR DE LA GOBERNACIÓN DE CASANARE: el argumento de la demanda en este punto no está llamada a prosperar puesto que independientemente del curso que haya tenido finalmente la precitada suma de dinero lo cierto es que, la falta disciplinaria que se endilgó al aquí accionante se cometió, situación que se acreditó con el abundante material probatorio que en legal forma se allegó al expediente disciplinario, el cual valga señalar se analizó con la rigurosidad que ordena la ley.

Finalmente se establece que, en el trámite del proceso disciplinario que constituye el objeto de las presentes diligencias, se cumplió a cabalidad el debido proceso. De esta manera, como no se desvirtúo la legalidad de los actos administrativos demandados, se deben denegar las pretensiones de la demanda.

8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Frente al particular, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500133330002-201700143-00 42 tema que constituye su objeto, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR Las pretensiones de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoada por el señor NELSON RICARDO MARIÑO VELANDIA contra LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Si no se presentan recursos y ejecutoriada la presente providencia ARCHIVAR las diligencias dejando las constancias y anotaciones en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 28). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bd8caf9aecbe85014789ca7eaf2370892ed3e2864c64bbdee0f05889a7ccbd51 Documento generado en 22/06/2023 03:46:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica