63001-33-33-002-2018-00298-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 006 TEMAS: EXCEPCIONALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE FRENTE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR – ACCIÓN DE LESIVIDAD COMO MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – FACULTAD OFICIOSA PARA DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 17 de febrero de 2022, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) instauró la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- en contra del señor FABIO CAYCEDO BRAVO.

ANTECEDENTES 1.1. Lo que se demanda1 Pretende la parte demandante que se declare la nulidad de la Resolución No. 6085 del 2009 proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Fabio Caycedo Bravo, en cuantía única de $2.983.902 M/cte, prestación que efectivamente fue pagada en nómina. 1.2.

Los hechos en que se funda Refiere la entidad demandante que el señor Fabio Caycedo Bravo quien nació el 10 de enero de 1949, solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez siendo reconocida la indemnización sustitutiva de la misma mediante Resolución No. 6085 de 200 en cuantía única de $2.983.902. Manifestó que el 10 de octubre de 2017 el demandado solicitó la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por lo cual la entidad, al verificar el aplicativo de bonos pensionales evidenció que era beneficiario de la pensión de jubilación reconocida por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio; razón por la cual mediante auto de pruebas APSUB 5242 del 11 de diciembre de 2017, COLPENSIONES, requirió al demandado para que autorizara la revocatoria de la Resolución No. 6085 del 2009, sin contar a la fecha de radicación de la demanda con respuesta por parte del señor Caycedo Bravo. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Considera la demandante que el acto administrativo acusado, es contrario al ordenamiento jurídico toda vez que no es viable pagar al señor Caycedo Bravo Fabio, la suma de $2.983.902 puesto que se evidencia en el aplicativo de bonos pensionales que el señor es beneficiario de pensión de jubilación por parte del magisterio, siendo el mismo incompatible y por lo cual el pago efectuado va en contravía del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 1 Expediente Electrónico One Drive, archivo: 002Demanda.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa Cita como normas infringidas con el acto administrativo por violación directa o por quebrantar las normas en que debía fundarse la decisión, las contenidas en los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011; 13, 46 y 279 de la Ley 100 de 1993, 49 del Decreto 758 de 1990 estos últimos en cuanto dispone que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS son incompatibles entre sí y con otras pensiones del sector público y con pensiones de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, 81 de la ley 812 de 2003, indicando que el régimen docente se le aplica el mismo que a los empleados públicos del orden nacional. 1.4 Actuación procesal Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 20 de abril de 20182. • Reparto: 01 de junio de 20183. • Auto adecuada la demanda de nulidad simple a nulidad y restablecimiento del derecho y ordena su remisión por competencia a los Juzgados Administrativos de Armenia: 19 de junio de 20184. • Reparto entre los Juzgados: 27 de agosto de 20185. • Auto inadmite demanda: 20 de septiembre de 20186. • Subsanación: 02 de octubre de 20187. • Auto admite la demanda: 03 de diciembre de 20188. • Notificación a la parte demandada: 31 de enero de 20199. • Memorial del demandado: 25 de febrero de 201910. • Auto tiene por notificado al demandado por conducta concluyente: 20 de septiembre de 201911. • Auto que fija fecha para audiencia inicial: 06 de noviembre de 201912. • Auto prescinde de la audiencia inicial, fija el litigio, incorpora las pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 18 de mayo de 202113. 2 Archivo: 002Demanda.pdf, pág. 15 3 Archivo: 003ActaRepartoConsejoEstado.pdf 4 Archivo: 005AutoRemitePorCompetencia.pdf 5 Archivo: 009ActaRepartoJuzgado.pdf 6 Archivo: 011AutoInadmisorio.pdf 7 Archivo: 012MemorialSubsanatorio.pdf 8 Archivo: 014AutoAdmisorio.pdf 9 Archivo: 016NotificacionDemanda.pdf 10 Archivo: 017MemorialDemandado.pdf 11 Archivo: 021AutoNotificadoConductaConcluyente.pdf 12 Archivo: 022AutoCitaAudienciaInicial.pdf 13 Archivo: 030AutoTrasladoSentenciaAnticipada.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Pronunciamiento del demandado: 26 de noviembre de 202114. • Sentencia de primera instancia: 17 de febrero de 202215. • Notificación sentencia: 18 de febrero de 202216. • Recurso de apelación parte demandante: 04 de marzo de 202217. • Concede recurso de apelación: 3 de mayo de 202218. • Auto admite recurso de apelación: 18 de mayo de 202219. 1.5 Contestación demanda El demandado mediante memorial presentado en nombre propio y sin demostrar la calidad de abogado, se pronunció frente a la demanda sin oponerse a ella y manifestando su ánimo conciliatorio; sin embargo, se incumple con el requisito de postulación; razón por la cual se tuvo por no contestada. 1.6 La providencia recurrida La Juez de instancia dictó sentencia en la cual se abstuvo de realizar un análisis de fondo, al declarar de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad y consecuencia negó las pretensiones de la demanda; en consideración a que Colpensiones presentó la demanda por fuera de los dos años previstos en el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – CCA, contados desde la fecha notificación personal de la Resolución No. 6085 del 27 de mayo de 2011 que se surtió el 30 de junio de 2009, por tanto, el plazo máximo que tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era hasta el 30 de junio de 2011 y la demanda se presentó el 01 de junio de 2018. 1.7 Recurso de apelación La entidad demandante interpuso recurso de apelación solicitando se adecuara al medio de control de nulidad, se revoque la decisión de primera instancia, y se concedan las pretensiones de la demanda.

Para efectos de lo anterior reiteró los hechos y las pretensiones de la demanda, para sustentar que la única pretensión es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo 14 Archivo: 033AlegatosDemandado.pdf 15 Archivo: 035SentenciaPrimeraInstancia.pdf 16 Archivo: 036NotificacionSentencia.pdf 17 Archivo: 038RecursoApelaciónDemandante.pdf 18 Archivo: 040AutoConcedeApelacion.pdf 19 Documento Samai: 005AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa que es contrario a derecho, permitiendo que la presentación de la demanda se haga en cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 164 numeral 1 literal a), sin que se dé paso a un posible restablecimiento del derecho, razón por la cual se hace procedente nuevamente que la misma dentro de este recurso de apelación se adecúe. Indicó que se surtieron todas las etapas de control de legalidad sin que dentro de las mismas se haya dado indicio del fenómeno de la caducidad, aun desde el momento de la admisión de la demanda que causaría el rechazo de la misma. 1.8 Pronunciamiento frente al recurso de apelación La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto. 1.9 Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Público ante este Despacho no se pronunció en esta etapa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A.20, en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.

Problema Jurídico Con fundamento en los anteriores planteamientos, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se ejerció oportunamente el medio de control de nulidad contra el acto administrativo que reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando si bien fue la única pretensión el Consejo de Estado adecuó el mismo a la nulidad y restablecimiento del derecho? 20 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Determinación de la procedencia del medio de control de nulidad, y ii) La caducidad en el caso concreto. 2.2. Determinación de la procedencia del medio de control Teniendo en cuenta que en el presente asunto la entidad demanda el acto por medio del cual se controvierte la legalidad de una decisión administrativa por medio de la cual la misma administración reconoció y ordenó un único pago la indemnización sustitutiva al demandado, acto que tiene efectos de carácter particular por cuanto a través de este se crea una situación jurídica para quien obtuvo tal beneficio, es claro que se trata de una demanda de lesividad, en la medida que la entidad demandante busca debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia hacer cesar sus efectos.

Respecto de la acción de lesividad se puede advertir que no se consagra como un medio de control autónomo e independiente, pues su ejercicio desde el Decreto 01 de 1984 se hace a través de la acción de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía este, en cada caso el término de caducidad será diferente, pues cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad, caso contrario cuando sí se solicita el término de caducidad que se aplica es el de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, el artículo 137 del CPACA prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. […]». (Énfasis de la Sala) De acuerdo a lo anterior, la Sección Primera del H. Consejo de Estado, en providencia21 del 05 de noviembre de 2021 señala que “solo excepcionalmente se puede pedir la nulidad de un acto administrativo que tenga efectos particulares siempre que se enmarque dentro de las causales previstas en esta norma”, precisión que reitera lo dicho en autos del 19 de diciembre de 201922 y del 13 de junio de 201923, al definir que en los casos en que se proponen pretensiones de lesividad el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: «[…] La jurisprudencia de la Corporación24 ha precisado que la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA.

En consecuencia, con fundamento en la naturaleza jurídica de la acción de lesividad, es válido afirmar que su prosperidad no depende de la inobservancia del principio de buena fe, pues la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado está supeditada a la prueba de alguna de las referidas causales de nulidad […]». En el mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 11 de abril de 2019,25 precisó: «[…] la actuación del juez cuando la administración demanda sus propios actos se encuentra supeditada a la inexistencia de controles propios de la Administración; lo que puesto en contexto se traduce en la posibilidad de que un acto particular y concreto sea atacado por la entidad que lo expide a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, precisamente porque en tales eventos, si no cuenta con el consentimiento del particular afectado, no puede proceder a su revocación […]».

(resalta la Sala) 21 Consejo de Estado, Sección Primera, 05 de noviembre de 2021, Expediente núm. 11001232400020210039900, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, 19 de diciembre de 2019, Expediente núm. 11001232400020190035400, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 13 de junio de 2019, Expediente: 11001232400020190035400, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de abril de 2018, expediente núm. 25000232400020110018201, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, reitera Sentencia de 8 de mayo de 2008. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, 11 de abril de 2019, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Expediente: 11001-03-24-000-2019-00091-00.

Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa Lo anterior permite inferir que el medio de control adecuado para controvertir la legalidad de un acto de carácter particular, es el previsto en el artículo 138 del CPACA, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho; y de acuerdo con el artículo 171 ibídem, el operador jurídico debe dar a la demanda “el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”.

En el presente asunto, el Consejo de Estado mediante auto del 19 de junio de 201826, adecuó la demanda de Nulidad Simple de la referencia presentada por Colpensiones en contra del señor Fabio Caycedo Bravo, al medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en cual refirió lo siguiente: «Al entrar a decidir sobre la admisión de la demanda de Nulidad Simple presentada por COLPESIONES contra la Resolución 006085 del 27 de mayo del 2009, por medio de la cual, el extinto I.S.S. reconoció al señor Fabio Caycedo Bravo, una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, encuentra el Despacho que el referido medio de control es improcedente en virtud de las consideraciones que a continuación se exponen: El Medio de Control de Nulidad Simple está regulado en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 de la siguiente manera: «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. […] Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. […]». De acuerdo con la norma trascrita, a través del Medio de Control de Nulidad Simple, toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, cuando hayan sido expedidos: (a) con infracción de las normas en que deberían fundarse, (b) o sin competencia, (c) o en forma irregular, (d) o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, (e) o mediante falsa motivación, (f) o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Así las cosas, el Medio de Control de Nulidad Simple tiene como finalidad especifica la de servir de instrumento para garantizar el respeto del ordenamiento jurídico, la vigencia de la jerarquía normativa y el aseguramiento del principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de Derecho que nuestra Constitución institucionaliza; razón por la que este instrumento jurídico procesal se encuentra consagrado en interés general para que prevalezca la supremacía de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración, y por ello puede ser ejercida en todo tiempo por cualquier persona contra actos administrativos de contenido general y abstracto. 26 Archivo: 005AutoRemitePorCompetencia.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, en aplicación de la ya tradicional «teoría de los móviles y las finalidades», el inciso 4° de la norma ibídem «excepcionalmente» permite pedir, por esta vía procesal, la nulidad de los actos administrativos particulares, o de lo(sic) generales que tengan efectos particulares fácilmente determinables, agrega la ponente: (i) cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero;

(ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. Por lo tanto, en principio no es procedente demandar un acto administrativo de carácter particular o de naturaleza general pero con efectos particulares y concretos, a través del Medio de Control de Nulidad Simple, a menos que se invoque y sustente con suficiencia alguna de las circunstancias enlistadas en los numerales 1° a 4° del inciso 4° del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011.

En ese orden de ideas, con miras a estudiar la procedencia del Medio de Control de Nulidad Simple promovido por COLPENSIONES, a continuación el Despacho estudia de manera integral: (i) la naturaleza del acto administrativo demandado, (ii) la situación fáctica que rodea el caso y (iii) el concepto de violación expuesto en la demanda. Como viene dicho, el asunto sub judice se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución 006085 del 27 de mayo del 2009, por medio de la cual, el extinto I.S.S. reconoció al señor Fabio Caycedo Bravo, una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, resolución que tiene el carácter de acto administrativo particular y concreto, pues, a través suyo se ordenó el reconocimiento y pago de una prestación social.

En ese sentido, al efectuar un análisis integral de la demanda y de sus anexos, encuentra la Suscrita que lejos de procurar la defensa del ordenamiento jurídico in abstracto, entraña un interés subjetivo directo. Lo anterior, por cuanto en últimas el objetivo de la entidad demandante es discutir la titularidad del derecho a la indemnización sustitutiva que se reconoció en la Resolución 006085 del 27 de mayo del 2009, al señor Fabio Caycedo Bravo, y en caso de obtener un fallo favorable a sus pretensiones, recuperar el componente económico o patrimonial, ya cuantificado, contenido en el referido acto.

Para la Ponente, estos aspectos involucran un componente patrimonial que permite inferir válidamente, que al resolver de fondo este proceso, eventualmente se generaría un restablecimiento automático a favor del fondo de pensiones demandante, incurriendo en la prohibición establecida en el numeral 1° del inciso 4° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, esto es, que «con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.» Conforme a lo expuesto, el acto administrativo cuestionado no puede ser sometido a juicio de legalidad ante esta Corporación a través del Medio de Control de Nulidad Simple, pues, esta vía jurisdiccional resulta inadecuada en atención a que el caso en estudio revela una pretensión de restablecimiento automático en favor de la entidad accionante. 3.2.

Adecuación de la demanda al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa Establecido entonces que la demanda de la referencia envuelve una pretensión de restablecimiento automático en favor de la entidad demandante, es del caso dar aplicación al parágrafo del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, según el cual, «si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente», esto es, el artículo 138 ibídem que regula lo relacionado con el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

En este punto, el Despacho considera importante señalar que el parágrafo del artículo 137de la Ley 1437 del 2011, anteriormente referenciado, está en consonancia con el artículo 171 de la referida ley, que confiere al Juez Administrativo la facultad de darle a las demandas sometidas a su conocimiento el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, norma cuyo texto en lo pertinente se trascribe a continuación: «[…]».

En ese orden de ideas, en aplicación de los artículos 137 y 171 de la Ley 1437 del 2011, que facultan al juez administrativo a darle a la demanda el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, el Despacho adecúa la demanda de Nulidad Simple presentada por COLPENSIONES al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la referida ley, de la siguiente manera: «[…]».

De acuerdo con la norma trascrita, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho lesionado; también podrá solicitar que se le repare el daño. La norma también permite solicitar la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a su publicación. El análisis e interpretación que se hizo de la presente demanda de Nulidad en párrafos precedentes, mostró que en este caso, COLPENSIONES además de discutir la titularidad del derecho particular e individual del demandado a obtener una indemnización sustitutiva, realmente persigue el amparo de su patrimonio de manera individual y concreta, es decir, la protección de un derecho subjetivo presuntamente vulnerado por el acto administrativo demandado.

De este modo, el estudio realizado le permite concluir a la Suscrita que la competencia que tenía para estudiar la demanda de Simple nulidad, por tratarse de un acto administrativo emitido por autoridad del orden nacional, se pierde al haber readecuado la acción al establecer que se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento. De tal modo que, bajo la órbita del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se debe determinar si mantiene o no la competencia para conocer de la demanda.

Definido el primer aspecto, es decir, la procedencia del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, a continuación le corresponde al Despacho estudiar lo relacionado con la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto. Sobre el particular, es del caso precisar, que para establecer la competencia de esta Corporación en cuanto al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se refiere, la determinación o estimación razonada de la cuantía constituye un elemento fundamental, al punto que el legislador elevó dicha exigencia a la categoría de requisito que debe cumplir toda demanda presentada ante esta República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa jurisdicción, precisamente para establecer cuál es el órgano judicial competente tal como lo establecen los artículos 157, inciso 3°, y 162, numeral 6°, de la Ley 1437 del 2011, normas cuyo tenor es el siguiente: «[…]».

Según las normas trascritas, toda demanda deberá contener la estimación razonada de la cuantía, porque ello es necesario para determinar la competencia, como ocurre en el presente caso, como pasa a explicarse: (…) Pese a lo ambiguo de la redacción del apartado de la demanda anteriormente trascrito, lo que si queda claro es que para COLPENSIONES el presente asunto carece de cuantía, razón por la que considera que su conocimiento corresponde a esta Corporación; afirmación que el Despacho no comparte, puesto que, tal como quedó expuesto con suficiencia en líneas precedentes, la resolución de fondo del proceso de la referencia comprende, además del estudio de legalidad del acto administrativo particular y concreto demandado, implica un análisis de la titularidad del derecho pensional, y en consecuencia un evidente componente económico o patrimonial, pasible de ser cuantificado.” Baste las anteriores consideraciones legales, interpretativas y jurisprudenciales para estudiar: 2.3 El caso concreto Así las cosas, adecuada por el Consejo de Estado la presente demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por las razones analizadas en la providencia transcrita, no es posible realizar un nuevo estudio de procedencia de la acción, con el fin de adecuar nuevamente el trámite al de nulidad simple para que no computar el término de caducidad, cuando la decisión quedó en firme, se admitió la demanda mediante auto 03 de diciembre de 201827 en esos términos, esto es, como “Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Lesividad”, y cuando previamente28 en el memorial de subsanación29 la entidad demandante expresó lo siguiente: “Cuando se trata de medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante no podrá prescindir de la estimación razonada de la cuantía, con el pretexto de renunciar al restablecimiento, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ciertamente el medio de control establecido para controvertir la presunción de legalidad de la Resolución 6085 de 2009, es el reglado en el artículo 138 del CPACA; teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados son de carácter particular y concreto, pero además, tiene un contenido económico. 27 Archivo: 014AutoAdmisorio.pdf 28 Fue inadmitida la demanda mediante auto del 20 de septiembre de 2018, visible en el Archivo: 011AutoInadmisorio.pdf 29 Archivo: 012MemorialSubsanatorio.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Certificado de pago de indemnización de vejez, número de afiliación 907506647300.2018_12002695.

Nómina de junio de 2009. … Con base en lo anterior se fija la cuantía aproximada del presente proceso en $2.983.902.oo valor que fueron cancelados de forma errada. (…)”. En este orden de ideas, ante la posibilidad excepcional de demandar actos administrativos de contenido particular a través del medio de control de nulidad, la entidad demandante debió recurrir las decisiones sustentando la procedencia de la acción en alguna de las causales previstas en el artículo 137 del CPACA, situación que no aconteció. Además de lo expuesto, el término de caducidad aplicado por la Juez de primera instancia resulta ser el correcto al contabilizar el plazo de dos (2) años previsto en el numeral 7° del artículo 136 del Decreto 01 de 198430, por ser la norma vigente para el 30 de junio de 2009 fecha en que fue notificado31 el acto administrativo demandado -Resolución N° 006085 del 27 de mayo de 200932-, por lo que, la entidad tenía hasta el 1 de julio de 2011 para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y como quiera que la demanda se interpuso el 20 de abril de 201833 es evidente que se configuró el fenómeno de caducidad.

En este aspecto se aclara en torno al derecho en discusión: 1. La indemnización sustitutiva a la pensión de vejez es un derecho derivado de la seguridad social y que como su nombre lo indica al no alcanzarse el derecho a la pensión, lo reemplaza y por ello tiene relación directa con la pensión. 2. Que como derecho derivado de la seguridad social en pensiones, su reclamo es imprescriptible para el titular del mismo como lo ha interpretado la Corte Constitucional (T-164-2017, entre otras) y el Consejo de Estado en la providencia que a continuación se cita: 30 ARTÍCULO 136.

Caducidad de las acciones. (…) 7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición. (…)”. 31 Según la constancia visible en el expediente digital, One Drive Carpeta: 007CDExpedienteAdministrativo; Subcarpeta: 7506647; Archivo: 5.pdf, página 3. 32 Según la constancia visible en el expediente digital, One Drive Carpeta: 007CDExpedienteAdministrativo;

Subcarpeta: 7506647; Archivo: 5.pdf, página 2. 33 Archivo: 002Demanda.pdf, pág. 15 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa “En efecto, la indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media- o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión - en el régimen de ahorro individual-34 y ostenta el carácter de imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión35.

Así las cosas, la imprescriptibilidad resalta por tratarse se derechos relativos a la seguridad social y se fundamenta en los principios de solidaridad, igualdad material, vida digna. De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (producto del ahorro o aportes del trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto de prescripción36.

Ciertamente, de lo hasta aquí expuesto reviste de vital importancia establecer la diferencia que existe entre los fenómenos de prescripción y caducidad, predicándose la primera sobre los derechos y la segunda sobre los medios de control. Así las cosas, aunque en principio que lo que correspondería sería revocar la providencia objeto del presente recurso, puesto que la señora Gloria Amanda Cano Restrepo acudió extemporáneamente a la jurisdicción para reclamar la reliquidación de su indemnización sustitutiva, ya que presentó la demanda el 9 de octubre de 201837, esto es, 1 año, 4 meses y 16 días luego de que le fuera notificada el 23 de mayo de 201738 la Resolución DIR 5658 del día 15 del mismo mes y año; lo cierto es que ello conduciría a desconocer el carácter de imprescriptible de la prestación y, de sostener esa tesis, la actora se encontraría en un escenario de incertidumbre; por cuanto tendría un derecho sustancial, pero no lo podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad.

La anterior postura ha sido ratificada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del año 2017, en la que determinó que: “en términos prácticos el no tener acción equivale a considerar que el derecho es susceptible del fenómeno de la prescripción lo que conduce a desconocer los derechos fundamentales del adulto mayor”39.

En consecuencia, en el sub examine se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal consagrado en el artículo 22840 de la Constitución Política, habida cuenta 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Auto de 15 de mayo de 2017 proferido dentro del radicado 23001-23-33-000-2015-00423- 01(1618-16). 35 Sentencia T- 695A de 3 de septiembre de 2010 36 Ver auto de 15 de mayo de 2017.

Radicado 23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16). 37 Folio 71 38 Folio 37. 39 Ibídem numeral 5. 40 Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa que, al no poder acudir a la jurisdicción para reclamar a través del medio de control su derecho, ello indiscutiblemente desconoce el carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva y, en ese sentido, se confirmará el auto apelado que declaró no probada la excepción de caducidad.”41 3.

Como lo aclara la providencia en estudio, la acción para la discusión del derecho a la indemnización sustitutiva a la pensión como derecho imprescriptible en principio esta sujeta a la caducidad de la acción, pues la norma procesal no consagra excepción alguna en ese sentido, pues se trata de una prestación unitaria. Por ello, esa regla general de caducidad fijada por el legislador ordinario y que hace parte del debido proceso de las partes en este tipo de acciones, sufre una excepción pretoriana que se incluye en la providencia en estudio y tiene su razón de ser en la ponderación de los derechos en conflicto, por una parte la seguridad jurídica y el debido proceso del demandado entidad pública y por otro lado los derechos relativos a la seguridad social y los principios de solidaridad, igualdad material y vida digna del demandante por lo general de la tercera edad o en situación de debilidad manifiesta.

En otras palabras, esa excepción a la caducidad con fundamento en la prevalencia de los derechos de las personas de la tercera edad o en situación de debilidad manifiesta y de la primacía del derecho sustancial no pueden predicarse de la entidad pública que demanda la nulidad del acto administrativo que reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva.

En otras palabras, no existen razones de ponderación de derechos para excepcionar el término de caducidad de la acción de la entidad pública que demanda la nulidad de su propio acto en donde reconoció una prestación unitaria y por ello para demandar el mismo tenía, como ya se indicó, 2 años en la normativa procesal anterior y vigente para los hechos acá juzgados. 4.

En otras palabras, la ratio decidendi de la providencia en cita no es aplicable a la demanda iniciada por la entidad pública donde demanda su propio acto en donde reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva a la pensión, pues de ella no se predican los derechos que dan lugar a dar prevalencia el derecho sustancial (los derechos relativos a la seguridad social y los principios de solidaridad, igualdad material y vida digna).

Cabe referir que la caducidad se encuentra regulada en las normas procedimentales como una carga procesal, esto es, como un imperativo que emana de las disposiciones adjetivas con ocasión del proceso, en cabeza de las partes, no exigible coercitivamente, y cuyo incumplimiento produce consecuencias jurídicas desfavorables. Por lo anterior, actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 41 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Auto de 13 de agosto de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2018-01893-01.

Por lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011, permite que desde el estudio de admisibilidad de la demanda el Juez pueda rechazar la demanda cuando hubiere operado la caducidad (art. 169 num. 1), de igual forma durante el trámite, así: antes de la Ley 2080 de 2021 en la audiencia inicial se podía resolver la excepción de caducidad aun de oficio y dar por terminado el proceso cuando prosperara (art. 180 num. 6°) y en vigencia de la citada ley 2080 en cualquier estado del proceso aun antes de la audiencia inicial cuando se encuentre probada la caducidad mediante sentencia anticipada (arts. 175 parágrafo 2° y 182A num. 3°).

Del mismo modo agotada cada etapa del proceso, en ejercicio de la facultad de saneamiento prevista en el artículo 207 del CPACA, adoptando la medida como figura procesal que permite ya sea mejorar, corregir o finalizar el procedimiento cuando haya lugar a ello, dado que constituye presupuesto para la sentencia42. Y finalmente, en la sentencia que pone fin a la instancia, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que se decidirá sobre las excepciones propuestas y “sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” En consecuencia, se encuentra facultado el Juez para declarar de oficio la excepción de caducidad aun cuando en etapa anterior no se haya advertido, y habiéndose presentado la demanda por fuera del término oportuno, no existe duda que operó el fenómeno mencionado de la caducidad del medio de control impetrado, por lo que, se CONFIRMARÁ el fallo apelado.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva43 a objetiva valorativa44, de acuerdo 42 Al respecto se puede consultar el auto del 18 de febrero de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del radicado número: 11001-03-25-000-2016-00098-00(0496-16), en la que se adoptó como medida de saneamiento la declaratoria de oficio de la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y en consecuencia dio por terminado el proceso, luego de vencido el término de traslado de la demanda. 43 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 44 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa con providencia reciente del H. Consejo de Estado45 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201846.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia 023 proferida el 17 de febrero de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia dentro del presente de entrar a valorar su conducta procesal. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicación número: 17001-23-33-000-2015- 00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 46 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066- 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2018-00298-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADO: FABIO CAYCEDO BRAVO Jurisdicción Contencioso Administrativa proceso, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad; por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 02.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente47 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Con Salvamento de Voto 47 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/