Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante:MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA Tercero interesado: EDIUD OSPINA CORREA Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO Radicado: 63001-3333-005-2017-00233-01 Tema: Pensión de sobrevivientes en fuerzas armadas Armenia, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 02-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2. 1.

ANTECEDENTES MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda 1 Procesos digitalizados/Procesos ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/63001-3333-005-2017-00233- 01/Archivo 30. 2 Ibídem/Archivo 29.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de la Resolución 4833 del 2 de diciembre de 2016, mediante la cual se negó la pensión de sobreviviente a la demandante; ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada a cancelar en favor de la accionante, la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por la muerte en servicio de su hijo JOHAN ANDRES OSPINA HENAO, en cuantía de 1 salario y medio, a partir del 10 de febrero de 2005; iii) Que las condenas impuestas sean ajustada o actualizadas; iv) Que se condene en costas a la entidad accionada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y v) Que se dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4. La parte accionada, inconforme con la decisión adoptada, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA El Juez de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda, fijó el debate en establecer si la demandante, en su calidad de progenitora de un soldado regular que falleció en misión del servicio en el año 2005, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen especial contemplado en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 o si, por el contrario, debe reconocérsele atendiendo a las previsiones del régimen general. 3 Ibídem/Archivo 1. 4 Ibídem/Archivo 29. 5 Ibídem/Archivo 30.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Para tales efectos, analizó temas como i) La pensión de sobreviviente para soldados voluntarios y regulares; ii) El principio de favorabilidad respecto a la pensión de sobrevivientes en regímenes especiales y iii) La pensión de sobrevivientes en el régimen general.

Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual: “De acuerdo con lo establecido en numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre pensión de sobreviviente del régimen común versus regímenes especiales, éstos tienen su justificación en cuanto sean más beneficiosos para el interesado, directamente en el artículo que lo reglamenta o en otro que compense la disparidad que se pueda presentar, si no es así, debe aplicarse por principio de favorabilidad el régimen con más ventajas.

En el caso analizado, es evidente que el régimen especial no contempla la pensión de sobrevivientes derivado del fallecimiento en misión del servicio de un soldado regular, por eso en aplicación del principio de favorabilidad debe darse prelación a lo reglado en el régimen general, ordenando los descuentos que por indemnización fueron cancelados a la demandante”.

3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia6 y, como fundamentos de reproche, expuso: i) La dependencia económica no ha quedado acreditada; ii) No se hace referencia al descuento de la compensación por muerte y iii) La sentencia nada dijo respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del señor EDIUD OSPINA CORREA.

Desarrollando el planteamiento, señala que en el proceso no quedó acreditado que el señor JOHAN ANDRES OSPINA HENAO laborara con antelación al ingreso del servicio militar obligatorio y, por ende, tampoco los ingresos que recibía en la prestación del servicio militar. 6 Ibídem/Archivo 30. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Los ingresos que presuntamente percibía no dan cuenta que sea un ingreso que dé lugar a demostrar que con ellos se cubrían el sostenimiento económico familiar, ni mucho menos las necesidades de la canasta familiar, si se tiene en cuenta que un joven en el servicio militar obligatorio y más para el año 2005, percibía era una bonificación, la cual escasamente alcanzaba para sus productos de aseo; de acuerdo a los testimonios del proceso, no se tiene conocimiento de lo que recibía, ni de lo que presuntamente le daba el Coronel a modo de dádiva, o sea este apoyo económico únicamente fue durante la prestación del servicio militar, ya que con antelación a la prestación del servicio militar obligatorio, el joven fallecido JOHAN ANDRES OSPINA HENAO no laboraba.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante providencia del 18 de marzo de 2022, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, dispuso que “La parte accionante podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión”7.

Pese a ello, no se presentaron pronunciamientos8.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. 7 Procesos digitalizados/…/Carpeta segunda instancia/Archivo 5. 8 Ibídem/Archivo 8. 9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada, con algunos ajustes.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) La pensión de sobrevivientes en el régimen general – naturaleza jurídica – recuento normativo –; ii) La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las fuerzas militares; iii) La pensión por muerte en combate; iv) La pensión por muerte en servicio y v) El caso concreto. apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 5.3 La pensión de sobrevivientes en el régimen general – naturaleza jurídica – recuento normativo – El objetivo que tradicionalmente ha tenido el sistema pensional colombiano, radica, principalmente, en garantizar el amparo respecto de las eventualidades derivadas de las situaciones como la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las prestaciones económicas – pensiones –, que permitan sortear o cubrir dichas eventualidades.

Una de esas contingencias que se pretende cubrir por parte del Estado, a través del sistema general de seguridad social en pensiones, es la muerte, buscándose que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deje en situación de desamparo a sus integrantes. Con la finalidad de atender esa ausencia definitiva, el ordenamiento jurídico ha previsto, principalmente, dos mecanismos de protección: i) la pensión de sobrevivientes y ii) la sustitución pensional.

La primera – pensión de sobrevivientes –tiene como finalidad “suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”12; el segundo – la sustitución pensional – “es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece”13.

A simple vista, puede concluirse que una de las diferencias principales, estriba en la calidad que presente el causante, pues mientras en la primera prestación – p. sobrevivientes – hablamos de un afiliado no pensionado, mientras que en el segundo evento – sustitución 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 11 de abril de 2018, Rad.25000-2342-000-2012-01702-01 (1646-2017). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 22 de marzo de 2018, Rad. 19001-23-33-000-2014-00432-01(1846-16) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL pensional – el causante tiene la connotación de pensionado o afiliado que cumple con los requisitos para pensionarse, pero que fallece.

Sobre tal punto, el Consejo de Estado ha sostenido: “2.2.1. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL (…) En este orden de ideas, esta Sala de Subsección14, como punto relevante, ha aclarado que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad de evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.”15 La misma Corporación, a través de la Sala Plena de la Sección Segunda, de manera reciente y en lo que atañe al análisis efectuado, sostuvo: 1.1.4.

Pensión de sobrevivientes en el régimen general 56. El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Así, en el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 15 Providencia citada 5.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» 57.

Por su parte, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los casos en los cuales para el momento de la muerte del afiliado, éste no había cumplido con el requisito de las semanas de cotización. 58. Los requisitos para obtener la aludida prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «[…] Artículo 12.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: «Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200916. b) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200917.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en 16 El texto declarado inexequible establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por enfermedad. 17 El texto declarado inexequible establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por accidente.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 200318 […]» (Negrillas fuera de texto) 59.

Respecto al artículo precitado, es importante precisar que este prevé dos supuestos de hecho claramente diferenciables, como se ilustra a continuación: 60. El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido.

Este supuesto está contemplado en el ordinal 1.º de la norma en comento. 61. El segundo, se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que encaja en la previsión del ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.”19 En providencia más reciente, dijo la Alta Corporación: 3.2.

Naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes 27. La muerte constituye una contingencia prevista en 18 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda19, providencia de unificación del 30 de mayo de 2019, Ref. 25000-23-42- 000-2013-02235-01 (2602-2016).

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el sistema de seguridad social, en cuanto a que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a sus integrantes. 28.

Con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. 29.

El Consejo de Estado se refirió a la institución jurídica de la sustitución pensional así: " en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular "20.

(Subrayas de la Sala). 30. La Corte Constitucional por su parte ha establecido dos importantes subreglas en materia de pensión de sobrevivientes, por un lado, que: “el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”21. 31.

En segundo lugar y en lo que tiene que ver con los requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes dijo que: 20 Sentencia del 24 de mayo de 1994 Expediente 6273 21 Sentencia C-1176 de 2001. Expediente 3531. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL “El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia.

En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertos (sic) exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.

También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.”22 3.3.

Normas aplicables al caso en concreto 32. Para resolver el caso en particular, la Sala atenderá a la excepción de aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que está contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que mediante Sentencia C-461 de 1995 se refirió a la constitucionalidad condicionada del artículo 279 de la ley 100 de 1993 en el entendido de que el régimen pensional especial de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está acorde con la Carta Política en tanto su aplicación garantice un nivel de protección igual o superior al trabajador, en cambio, si se determina que de la aplicación del régimen especial deviene un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores y además el tratamiento no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta, en palabras de la Corte Constitucional.23 33.

Por su parte ésta Sala ha tenido a bien aplicar la excepción en él contenida para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y 22 Ibidem 23 “(…) por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…)” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL conforme a ello en los casos de sustitución pensional como el presente no se aplica el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sino las siguientes leyes y decretos: 34.

Ley 33 de 1973 (artículo 1): transforma en vitalicias las pensiones de la viudas de los docentes.24 35. Ley 12 de 1975: establece que el cónyuge supérstite o la compañera permanente y sus hijos menores o inválidos tendrán derecho a la pensión del cónyuge fallecido que no cumplió la edad cronológica para la prestación, pero cumplió con el tiempo de servicio para acceder a la prestación. En el mismo sentido establece que la cónyuge sobreviviente pierde el derecho cuando por su culpa no viviere unido al causante al momento del fallecimiento o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad. 36.

Ley 44 de 1980: establece el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales, fue modificada casi en su totalidad por la Ley 1204 de 2008. 37. Ley 113 de 1985: extiende la aplicación de la Ley 12 de 1975, aclara que por cónyuge supérstite debe entenderse el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte, amplia al compañero permanente de la mujer fallecida lo dicho en la Ley 12 de 1975. 38.

Ley 71 de 1988: Extiende las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. 39.

Decreto 1160 de 1989: el artículo 5 establece los casos en los que hay sustitución pensional, el artículo 6 extiende las previsiones sobre sustitución pensional, 24 Esta sección mediante providencia del 29 de enero de 2004 analizó el tránsito legislativo entre el Decreto Ley 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 y en un aparte aclaró “(…)6.

Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del Decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.”.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL explica los eventos en los que se entiende que falta el cónyuge, determina los beneficiarios de la sustitución pensional y los requisitos que deben cumplir para acceder a la prestación. El artículo 725 establece que el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.

El artículo 8 establece la distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. El artículo 12 y 13 establecen las condiciones en las que se admitirá la calidad de compañero permanente para efectos de la sustitución y la forma en la que deberá acreditarse tal calidad legalmente y el artículo 17 establece qué debe entenderse por “dependencia económica” para efectos de la sustitución pensional. 40.

Ley 1204 de 2008: modifica la Ley 44 de 1980 que establece el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales e impone una sanción por su incumplimiento.”26 5.4 La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las fuerzas militares Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la finalidad esencial de esta prestación social – pensión de sobreviviente – es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha 25 El Consejo de Estado mediante Sentencia del 8 de junio de 1993, Expediente No. 4583, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro.

Sección Segunda declaró nulo que el cónyuge supérstite no tenga derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos. 26 C.E. Sección Segunda – Subsección “B”, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, providencia del 11 de abril de 2018, Rad. 25000-23-42-000-2012-01702-01 (1646- 2017).

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL fallecido27, que se constituye en un derecho de contenido fundamental, en la medida en que suple el soporte material indispensable para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios28.

El sistema integral de seguridad social, contenido en la Ley 100 de 1993, no se aplica, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares29, razón por la cual, el artículo 217 de la Constitución Política, dispone que La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio30.

Así, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe citarse el régimen especial contemplado para los miembros de las Fuerzas Militares, para lo cual corresponde invocar el Decreto 2728 de 1968 "Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares", que en su artículo 8 establece: Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma 27 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T 326 del 4 de mayo de 2011, M-P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 28 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T 484 del 25 de junio de 2012, M-P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 29 ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 30 ARTICULO 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. /Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. /La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (Negrilla de la Sala). Tal como puede observarse de la disposición en cita, el régimen especial no estipuló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues sólo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, en misión o por diferentes causas.

No obstante, lo anterior, el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, se encargó de regular las prestaciones por muerte en actividad, así:

ARTICULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTICULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante ARTICULO 191.

MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

La Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones” dispuso en su artículo 1: “Artículo 1º.- Muerte en combate. A Partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de la policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.” Sobre el tema de la pensión de sobreviviente, el Consejo de Estado ha considerado: “De la pensión de sobreviviente La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así mismo debe decirse, que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares. En efecto, como se verá más adelante, los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, establecen en cada caso concreto una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares y los oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobreviviente”31 31 C.E. Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, providencia del 7 de julio de 2011, Rad. 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161- 09) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 5.5 Pensión por muerte en combate El órgano de cierre de esta jurisdicción sobre este punto ha anunciado: Recientemente, en sentencia de 18 de febrero de 2016 con ponencia de la doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, fue recogida la mencionada línea jurisprudencial sobre la materia; en esta providencia se sostuvo expresamente que: «Así las cosas, es claro que en el presente caso existe duda seria y razonable en relación con la norma que se ha de aplicar para la solución del problema jurídico planteado, puesto que como ya se dijo, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 contempla el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía; al paso que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estipula el pago de una pensión mensual, cuya cuantía dependerá del tiempo de servicios prestado por el miembro de las Fuerzas Militares fallecido en actos del servicio.

Por ende, se debe establecer cuál de las dos disposiciones legales favorece a la actora y para ese efecto, se debe acudir al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política32. Al respecto, la Corte Constitucional33 señaló que para efectos de la aplicación de la favorabilidad, es necesaria la concurrencia de dos elementos a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y (ii) la noción de interpretaciones 32 “ARTÍCULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)” 33 Sentencias T-545 de mayo 28 de 2004, M. P.: Dr. Eduardo Montealegre Lynett, T-248 de marzo 6 de 2008, M. P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil, y T-090 de febrero 17 de 2009, M. P.: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL concurrentes, pues además de generar duda, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas.

Por tal razón, de conformidad con el artículo 434 de la Constitución Política, en el caso concreto se debe inaplicar el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio, y en su lugar, aplicar el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.»35 De las citas jurisprudenciales antes transcritas, se extrae la subregla según la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (trátese de soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990”36 En pronunciamiento posterior, el órgano de cierre de esta Jurisdicción, manifestó: Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados 34 “ARTÍCULO 4.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” 35 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-23-33-000-2012-00060-01 (2681-2013). Consejera ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 1 de diciembre de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2014-00008-01(3662-15) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; es por ello que en casos con contornos similares al presente, esta Corporación ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Al respecto, se ha sostenido37: “(…) No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (…)”38 De manera más reciente, la alta Corporación Judicial, al resolver una demanda de reconocimiento de pensión de sobreviviente, derivada de un soldado voluntario que fue ascendido a Cabo Segundo, señaló en extenso: “Por lo expuesto, encuentra la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 reconociendo a favor de la beneficiaria del soldado voluntario Giovanny Kenedy Gutiérrez Casas, cesantía doble y compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes de un cabo segundo, dicho reconocimiento 37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 7 de julio de 2011, Radicación No.: 70001-23-31-000-2004-00832- 01(2161-09), Actor: Evadias Perez Villalba. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 26 de enero de 2017, Rad. 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho, además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión de sobrevivientes allí prevista.

Lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 2728 de 1968 el causante al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1211 de 1990 corresponde al de Cabo Segundo, categoría que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de las Fuerzas Militares, hecho que se logró probar en el sub lite a través de la Resolución 1021 de 5 de diciembre de 1996, condición bajo la cual, conforme al artículo 189 ídem, los beneficiarios de un Cabo Segundo muerto en combate tienen derecho a percibir las siguientes prestaciones: i) 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante en forma póstuma, ii) doble cesantía por el tiempo servido por el causante; iii) una pensión de sobrevivientes cuya cuantía deberá liquidarse con base en el tiempo de servicios prestado por el causante.

Así las cosas para la Sala la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Giovanny Kenedy Gutiérrez Casas murió en combate el 18 de octubre de 1996, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa les reconozca las prestaciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 artículo 189, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como se prueba en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, de acuerdo con la motivación del acto de reconocimiento, la pensión reconocida a la demandante equivale a un 50% dado que el padre no se acercó a reclamar sus derechos y la entidad decidió salvaguardarlo frente a una eventual y futura reclamación. Esta Subsección, con ponencia del Magistrado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sustanciador, se ha pronunciado de manera uniforme y reiterada, sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de los soldados muertos en combate, en los siguientes términos: En punto a esta situación, advierte la Sala que el beneficio prestacional vitalicio de sobrevivencia, en los términos de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, solo exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, en el orden allí establecido, esto es, para el presente caso, que la señora Blanca Gloria Casas Mejía acreditara su condición de madre del Cabo Segundo Giovanny Kenedy Gutiérrez Casas circunstancia que se demuestra con el registro civil de nacimiento, la cual ha sido aceptada a lo largo tanto del trámite administrativo que suscitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales mediante la Resolución No. 4311 e 3 de abril de 1997, como del presente proceso judicial.

Lo anterior es así, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan. Por tal razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1211 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica Visto lo anterior, encuentra la Sala que la demandante señora Blanca Gloria Casas Mejía tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de madre del Cabo Segundo (póstumo) Giovanny Kenedy Gutiérrez Casas equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 189, teniendo en cuenta que el causante laboró por 4 meses y 27 días, prestación que será reconocida a partir del 18 de octubre de 1996 fecha de muerte de su hijo, pero con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2009, tal y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo a la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, causadas con anterioridad 20 de febrero de 2013, fecha en que se presentó la reclamación38.

Ahora bien, en relación con los descuentos ordenados en la sentencia recurrida, la Sala considera que como bien lo dispuso el a quo, procede el descuento de lo que la entidad efectivamente hubiere pagado a la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL señora Blanca Gloria Casas Mejía por virtud de la compensación por muerte, equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, en los términos ordenados en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997.

Si bien no le asiste razón al recurrente en el sentido que la señora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, si es procedente ordenar el descuento que la beneficiaria recibió por compensación por muerte, en los términos señalados en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, lo anterior por cuanto, como se fijó en las reglas de unificación desarrolladas por esta Sección en la sentencia de unificación SUJ-009-S2: “(…) 2.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en simple actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital.

(…).” En ese orden de ideas y en atención a lo mencionado, esta Sala adicionará a la sentencia de primera instancia, en la medida en que no se ordenó el descuento de lo pagado por Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL concepto de la compensación por muerte del señor Giovanny Kenedy Gutiérrez Casas, pagado a la señora Blanca Gloria Casas Mejía. ”39 (Negrillas de la Sala). 5.6 Pensión de sobreviviente por muerte en servicio El alto Tribunal no ha sido ajeno a esa otra temática similar, al exponer: En efecto, debe decirse que del material probatorio allegado al expediente se advierte que el soldado Alfredo Evadías Pérez Tovar ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional a partir del 1 de diciembre de 1994 y que, el 1 de marzo de 1998, falleció en actos propios del servicio, esto es, en desarrollo de una operación adelantada por el Batallón de Contraguerilla No. 10, General Rafael Uribe Uribe, al cual pertenecía desde su ingreso a las filas del Ejército Nacional.

(…) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza 39 C.E. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C.E. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 31 de mayo de 2018.

Rad.: 05001-23-33-000-2015-01678-01 Número interno: 2493-2017 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

(…) 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 4 “Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor Alfredo Evadías Pérez Tovar prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años y 3 meses el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem (fl. 14).

En ese mismo sentido, tal como lo dispuso el Tribunal, deberá realizarse el descuento de lo pagado al demandante por concepto de compensación por la muerte del soldado Alfredo Evadías Pérez Tovar, sobre las sumas resultantes en la presente condena. Bajo estos supuestos, concluye la Sala que, resulta acertada la decisión del Tribunal de inaplicar en el caso concreto el Decreto 2728 de 1968 toda vez que cómo quedó visto, el artículo 8 ibídem vulneró abiertamente los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del señor Evadías Pérez Villalba, en su condición de padre del soldado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar, en tanto no contemplaba la posibilidad de reconocerle a su favor una pensión de sobreviviente”40. 5.7 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.

La parte demandante, junto con su escrito de demanda, aportó los siguientes documentos41: 1.1. Copia de la Resolución 4833 del 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Ministerio de Defensa resolvió la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la demandante, 40 C.E. Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, providencia del 7 de julio de 2011, Rad. 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161- 09) 41 Procesos digitalizados/Procesos ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/SA63001-3333-004-2021- 00068-01/Archivos 5 a 22.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA, por la muerte de su hijo, el soldado regular JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO, negando la misma. 1.2. Copia del registro civil de nacimiento 17029916, del cual se desprende que JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO nació en la ciudad de Armenia (Q), el día 24 de agosto de 1984 y que registra como madre a la señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA y como padre al señor EDIUD OSPINA CORREA. 1.3.

Copia del registro civil de defunción 4799165, del cual se desprende que JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO murió el día 10 de febrero de 2005. 1.4. Copia del informativo administrativo por muerte, elaborado por el TC42 Óscar Alberto Quintero González – comandante de unidad –, a través del cual se reporta la novedad de muerte de JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO.

Se lee en dicho informe: 1.5. Documento que contiene una lista de nombres, dentro del cual figura el del señor JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO y que en su encabezado se lee “3 CONT-03”. Al respecto, aclara la Sala que ningún valor probatorio se le puede otorgar a dicho documento, como quiera que no se cumplen los presupuestos legales para ello, toda vez que no se tiene certeza sobre la persona que lo ha elaborado. 42 Teniente coronel.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 1.6. Copia del derecho de petición presentado por la demandante, mediante apoderado, a través del cual solicitó al Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, por la muerte de su hijo JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO. 2.

La entidad demandada, Ejército Nacional, al contestar la demanda, allegó copia del expediente prestacional 3897 del 27 de octubre de 2016, correspondiente a JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO. De dicho expediente, se destaca: 2.1. Copia del derecho de petición presentado por la demandante, mediante apoderado, a través del cual solicitó al Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, por la muerte de su hijo JOHAN ANDRÉS. 2.2.

Copia del registro civil de nacimiento y de defunción ya relacionados. 2.3. Copia del informativo administrativo por muerte, elaborado por el TC43 también mencionado. 2.4. Copia de la Resolución 46082 del 30 de junio de 2005 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente No. 361505 de 2005”, mediante la cual el Ejército Nacional ordenó el reconocimiento y pago de $23.285.160, en favor de EDIUD OSPINA CORREA y MARTHA CECILIA HENAO BOCANGERA, por concepto de compensación por muerte de su hijo JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO. 2.5.

Copia de la Resolución 4833 del 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Ministerio de Defensa resolvió la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA, por la muerte de su hijo, el soldado regular JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO, negando la misma. 43 Teniente coronel.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 3. Dentro de las presentes diligencias, se decretaron los testimonios de JUAN GUILLERMO MUÑOZ NARVÁEZ, FANNY SERNA GUZMÁN, GERMAN CARDONA SAAVEDRA y JESÚS ANTONIO ARBELÁEZ ROJAS, como testigos de la parte demandante. 3.1.

La señora FANNY SERNA GUZMÁN declaró conocer a la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANGERA, desde su nacimiento porque se criaron juntas, por lo que la considera su hermana; actualmente su núcleo familiar está compuesto por TANIA JULIANA OPSINA HENAO de 28 años de edad y JUAN DAVID PINO HENAO de 21 años de edad, quienes son sus hijos y con quienes convive; para julio del año 2003, el núcleo familiar de la demandante estaba compuesto por JOHAN ANDRÉS, que era el hijo mayor, JUAN DAVID y TANIA JULIANA; para febrero de 2005, el núcleo familiar estaba compuesto por las mismas personas; al ser indagada sobre el señor EDIUD OSPINA CORREA, indicó que este es el padre de TANIA; ellos convivieron cuando TANIA estaba muy pequeña, recién nacida, pero no conviven juntos, hace aproximadamente 26 años fue la convivencia; no sabe en qué lugar vive EDIUD; la demandante vive en el barrio La Universal de Armenia; al ser indagada sobre quién proveía los gastos de manutención de la demandante, para julio del año 2003, indicó que para esa época, la señora HENAO BOCANEGRA no laboraba, por lo que la situación económica de ellos no era muy buena y el sustento era JOHAN ANDRÉS, de quien indicó que “todo lo que él obtenía era para ayudar a su hogar porque sus dos hermanitos estaban muy pequeños y mi hermana estaba sin trabajar”; en cuanto a la ayuda económica a la que hizo referencia por parte de JOHAN a la demandante, indicó que lo poco que le daba el ejército él se lo entregaba a la mamá; adicionalmente, indicó la testigo que el coronel con quien este trabajaba, por su servicio de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL conducción del carro y ayuda para sus familiares, le entregaba ciertos detalles económicos a JOHAN, los cuales este también le entregaba a su señora madre para su propia manutención y el de sus hermanos menores; indicó además “todo dinero que él recibía por llevarlo por traerlos, que le daban, todo era para su hogar”; el proyecto de vida de JOHAN era continuar con su carrera militar, ya que él siempre pregonó ser el sustento de su familia; manifestó la testigo, en cuanto a la periodicidad, que no le constaba porque no permanecía constantemente con ellos, pero si aclaró, por lo que le constaba, que todo el dinero que JOHAN ganaba, era para su familia; la testigo, al ser indagada sobre la actividad de JOHAN ANDRÉS antes de ingresar al servicio militar, manifestó que este no tuvo actividad alguna, aclarando que apenas terminó el bachiller, ingresó a prestar el servicio militar; la testigo expuso que todo lo narrado le consta, debido a que son una familia muy unida, siempre están en contacto y a parte de eso, la demandante quedó en embrazo muy joven (16 años de edad) estando en una situación económica muy dura, siendo entonces su familia su sustento por aquella época, además porque JOHAN era el niño consentido de la familia y por eso le brindaron siempre ayuda; al ser indagada sobre ¿Quién le contó todo esto que usted nos ha contado esta mañana, quién le contaba? Indicó “No (…) nosotros en la familia nos dábamos cuenta de las cosas que sucedían”; al ser indagada sobre la manutención de JOHAN antes de ingresar al servicio militar, la testigo expuso que la demandante y sus hijos vivían de la ayuda que su familia la brindaba y de trabajos pequeños (aseos en casas) que ella misma tenía, los cuales muy esporádicos o eventuales; cuando JOHAN ANDRÉS ingresó al servicio militar, vivían en el barrio El Limonar, en el barrio El Recreo; cuando JOHAN murió, vivían en el barrio Quindío; la vivienda era rentada; al ser indagada sobre su conocimiento respecto de ayuda económica que recibiera la accionante por parte del padre de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL JOHAN ANDRÉS, indicó que apoyo económico como tal, no le brindaba, pero sí le enviaba mercado, verdura y cosas así; al ser indagada sobre si JOHAN también brindaba ayuda a su padre, señor EDIUD, indicó que no, debido a que este no lo necesitaba, aclarando que únicamente ayudaba a su señora madre y a sus hermanos; la testigo fue indagada sobre las ocupaciones actuales de la demandante y sus hijos, declarando que JUAN DAVID cursa estudios universitarios y TANIA terminó sus estudios superiores pero actualmente no está vinculada laboralmente; posterior a la muerte de JOHAN, la situación económica de la demandante y sus hijos ha sido bastante difícil, al punto que se sostenían por las ayudas de la familia y lo que aportaba el señor EDIUD y lo que la demandante devengaba por algún trabajo; la declarante indicó desconocer el monto que devengaba JOHAN en el Ejército Nacional; los estudios de los hermanos de JOHAN ANDRÉS fueron financiados por la familia; la testigo no pudo establecer con qué empresas o cooperativas ha laborado la demandante; al ser indagada sobre el monto de los ingresos de la demandante, la testigo manifestó no poder establecerlo con certeza, debido a que ella vivió varios períodos fuera del País. Durante el interrogatorio formulado por la apoderada judicial de la entidad demandada, la testigo fue interrogada sobre el tiempo de convivencia entre la demandante y el señor EDIUD OSPINA, indicando “cuando TANIA estaba pequeña, yo no estaba aquí, o sea, cuando TANIA nació yo estaba ene le exterior y cuando yo regresé ellos ya estaban separados, entonces yo decirte cuántos años convivieron, no te podría decir”; al momento del fallecimiento de JOHAN, la demandante vivía en su propia casa; al ser indagada sobre el tiempo que llevaba trabajando la demandante a través de una cooperativa, indicó que, sin tener certeza al respecto, 6 o 7 años atrás; la testigo reiteró que el aporte que brindaba JOHAN a su madre y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL hermanos, era lo que devengaba en el Ejército Nacional y las dadivas o dineros extras que le brindaban, tanto el coronel con quien trabajaba, como la familia de este, por los servicios prestados (Negrillas de la Sala). 3.2.

El señor GERMAN CARDONA SAAVEDRA declaró ser cuñado de la demandante, en razón a que es esposo de la hermana de esta, quien se llama FANNY HENAO BOCANEGRA. Indicó conocer a la demandante 40 años atrás y estar casado con la hermana de esta, hace 32 años; la relación con la demandante se debe precisamente a su relación con su esposa; cuando conoció a la demandante, esta vivía en el barrio San José, junto con su señora madre y sus hermanas; al ser indagado sobre ese aspecto familiar, el declarante indicó “Mi esposa y Martha Cecilia fueron criadas en un hogar donde existía para la época, eran 5 mujeres 1 hombre y ellas llegaron a ese hogar, a esa casa, estando muy pequeñas, tenían 2 y 4 añitos, cada una, mí esposa es mayor que Martha Cecilia y pues ellas las consideran sus hermanas y a la señora que les brindó esa crianza la llamaron mamá hasta su muerte”; actualmente el hogar de la demandante está constituido por sus dos hijos, TANIA JULIANA OSPINA HENAO y JUAN DAVID PINO HENAO; al ser indagado sobre quién es JOHAN ANDRÉS OPSINA HENAO, indicó que era el hijo fallecido de MARTHA CECILIA, quien murió en febrero del año 2005; este falleció en un accidente de tránsito ocurrido cerca al club campestre, unas cuadras antes de llegar a dicho club; una tarde noche muy fatal para la familia, porque a JOHAN ANDRÉS le tenían demasiado cariño; el era el conductor del vehículo que le habían asignado para llevar una correspondencia hasta el aeropuerto El Edén;

JOHAN ANDRÉS para ese momento estaba prestando servicio al Ejército Nacional; el testigo manifestó no conocer o recordar la fecha exacta del ingreso al servicio militar, pero aclaró que para el momento de su deceso, llevaba aproximadamente 1 año en la entidad; el testigo indicó que su conocimiento proviene de la amistad con JOHAN ANDRÉS y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL porque lo quería como un sobrino, pues sí era sobrino de su esposa y además por los lazos de parentesco; el testigo indicó que JOHAN ANDRÉS percibía del Ejército la remuneración que por ley le corresponde a los soldados, aclarando desconocer su monto; para la fecha del accidente, la accionante vivía por el barrio la clarita, en un sector que se llama Ventiadero; el testigo indicó que el padre de JOHAN ANDRÉS se llama EDIUD OSPINA; el hogar de JOHAN para el año 2003, antes de ingresar al servicio militar, estaba constituido por sus padres y sus dos hermanos, quienes estaban muy pequeños;

EDIUD y MARTHA CECILIA, para la aludida fecha, ya no convivían juntos; para la fecha de la muerte de JOHAN ANDRÉS, sus padres ya no convivían juntos; los ingresos para la manutención de la demandante y sus tres hijos, según el relato y conocimiento, provenían de JOHAN, de sus ingresos como soldado y además, porque el coronel con quien él trabajaba y su familia, eran muy generoso con él, puesto que les brindaba ayuda y prestaba servicios como conductor y ese dinero que recibía, lo destinaba para los referidos efectos; antes del 2003, es decir, antes de ingresar al servicio militar, los ingresos de la demandante y sus hijos provenían de EDIUD, quien aportaba el alimento (mercado), aclarando que JOHAN para ese momento no laboraba, pues se dedicaba a sus estudios; entre los años 2003 y 2005, los ingresos provenían de JOHAN ANDRÉS; los ingresos, posterior a la muerte de JOHAN ANDRÉS, provienen de la misma demandante, ya que esta labora como auxiliar de servicios en un colegio en Montenegro, hace aproximadamente 4 años; antes de ese trabajo, no laboraba, aclarando que prestaba oficios varios a través del “rebusque”; el testigo indicó que los padres de JOHAN ANDRÉS no conviven juntos, se separaron antes (1 o 2 años) de que su hijo falleciera; el testigo indicó que EDIUD, padre de JOHAN ANDRÉS, no apoyaba económicamente a su hijo, en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL ningún momento; al ser indagado sobre el apoyo que le brindaba JOHAN ANDRÉS a la demandante, indicó que este, todo el tiempo, pensaba en su madre y sus dos hermanos, quienes estaban muy pequeños, por lo que el dinero era para ellos, aclarando eso sí que por su conocimiento, el dinero era poco, ya que como es bien sabido, el salario de un soldado no es mayor cosa; al ser indagado sobre la causa o motivo por el cual JOHAN ANDRÉS les brindaba esa ayuda, el testigo indicó que eso se debía al cariño y al amor que les tenía y porque el mismo JOHAN ANDRÉS le indicaba que quería velar por el futuro de su familia; el testigo, al ser indagado sobre ¿Podría usted definir que la señora Martha Cecilia y sus dos hermanos dependían económicamente del dinero que usted dice les mandaba o les entregaba JOHAN ANDRÉS a ellos? Respondió: “Sí, completamente, porque pues no habían otros ingresos, en ese entonces ella estaba desempleada y los niños como le digo estaban muy pequeños”; la demandante, antes de ingresar a laborar, elaboraba collares, los cuales vendía a familiares y amigos.

Durante el interrogatorio formulado por la apoderada de la parte demandada, indicó que la demandante inició a laborar, aproximadamente, 5 años antes de la audiencia; los padres de JOHAN ANDRÉS convivieron por espacio aproximado de 6 años, eso sí, aclarando no tener certeza al respecto; para la fecha de la audiencia, la demandante vive en casa propia, pero antes siempre había vivido en alquiler; 4 o 5 años atrás de la fecha de la diligencia, la demandante adquirió casa propia; el testigo, ante preguntado de la abogada de la demandada, expuso que, además del dinero que brindaba JOHAN ANDRÉS, las hermanas de la demandante también le brindaban ayuda económica para su sostenimiento y el de sus hijos; el testigo aclaró que las ayudas que brindan las hermanas a la demandante, eran complementarias, es decir, le ayudaban a pagar un recibo de servicio público; no se trataba de una cuota mensual fija, pero sí Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL le colaboraban en aquel sentido; la ayuda que brindaba JOHAN ANDRES a su madre y la que brindaban sus hermanas, se diferenciaban en la periodicidad; la ayuda de JOHAN ANDRÉS era constante, mensual, mientras que la de sus hermanas era ocasional o esporádica; al ser indagado sobre el monto y la periodicidad de la ayuda económica que le brindaba el coronel y su familia a JOHAN ANDRÉS, el testigo indicó que no podría decirlo con certeza, porque era muy variable, pero si le consta que le ayudaban o le daban dinero por su ayuda o sus servicios; puesto que JOHAN ANDRÉS en varias ocasiones le comentaba que dichas personas le habían regalado cierta cantidad de dinero; el testigo manifestó que la única ayuda que recibió la demandante de parte de su hijo JOHAN ANDRÉS, fue mientras este prestó el servicio militar, debido a que antes de ello sólo era estudiante.

El testigo indicó que TANIA JULIANA ya es profesional y JUAN DAVID para la época estudiaba administración de empresas; tales estudios fueron costeados por la demandante, apoyada en sus cesantías. 3.3. Durante la diligencia, el apoderado judicial de la parte demandante renunció a los demás testigos, señores JUAN GUILLERMO MUÑOZ NARVÁEZ y JESÚS ANTONIO ARBELÁEZ ROJAS. 4.

Como ya se ha indicado en esta providencia, el Juzgado de instancia resolvió acoger las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, ordenando a la accionada – Ejército Nacional – reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes, en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, a la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA, madre del soldado regular JOHAN ANDRES OSPINA HENAO, efectiva a partir del 11 de febrero de 2005.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 5. Inconforme con dicha decisión, la demandada, Nación – Min. Defensa – Ejército Nacional, presentó recurso de apelación, alegando; i) No está acreditada la dependencia económica; ii) No se ordenó el descuento de la compensación por muerte y iii) No se hizo referencia a la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del señor EDIUD OSPINA CORREA. 6.

En primer lugar, la Sala resolverá lo pertinente respecto de la dependencia económica. Dicho aspecto, según la alzada, tiene como soporte que no está acreditado que los ingresos aportados por JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO cubrían un sostenimiento económico familiar o que cubriera todas las necesidades de la canasta familia. 6.1.

Respecto de la dependencia económica, el Consejo de Estado, en Sentencia de unificación, ha dicho: 226. En relación con este requisito es pertinente hacer las siguientes precisiones: 227. La Corte Constitucional, en la sentencia C-111 de 1996, al estudiar la exequibilidad de la expresión «de forma total y absoluta», contenida en el requisito de dependencia económica de los padres como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consideró que esta exigencia es conducente y adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido, esto es, el de limitar y restringir el universo de padres con derecho a reclamar esa prestación, a fin de asegurar la estabilidad económica del sistema de seguridad social en pensiones.

Esto por cuanto el legislador eligió un sistema de aseguramiento del riesgo financiado por un fondo común44 y no en la acumulación de un capital que permita financiar una pensión, aspecto que se estudió en la sentencia C-617 de 2001. 228. En ese orden, la medida está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas.

No obstante, esto no conlleva 44 Artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia. 229.

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación45 entendió la dependencia económica «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». 230.

Frente a esta figura, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 reiteró: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». 231.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 232.

En el asunto bajo estudio obran dos documentos en los cuales la demandante afirma que dependía económicamente del causante. Por una 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012), Actor: Piedad del Socorro Mejía González. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL parte, el formulario de solicitud de prestaciones sociales por muerte en el folio 118, y por otra, la declaración extrajuicio rendida ante notario que reposa en el folio 138, ambos documentos suscritos también por el señor Meléndez. 233.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el señor Jorge Luis Meléndez Ochoa contribuyó, en vida, al soporte económico de su hogar materno y paterno, situación que se vio afectada con su deceso, de manera que este requisito se encuentra plenamente acreditado con la prueba documental antes mencionada, la cual no fue controvertida por la demandada. 234.

No pasa por alto la Sala que en la Resolución 62989 del 16 de marzo de 2007 se reconoció al señor Horacio Meléndez Cepeda como beneficiario en condición de padre del causante, y que este no se hizo parte dentro del proceso, situación frente a la cual, consultado el SISPRO46 se advierte que aparece como «afiliado fallecido» en el régimen subsidiado de salud e inactivo en las demás afiliaciones, con lo cual se deduce que no recibirá la pensión que se ordena reconocer”47 (Negrillas de la Sala). 6.2 Conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado - precedente vertical -, es claro que el argumento de reproche, tal como está planteado, no está llamado a prosperar, pues según este, en el proceso debió acreditarse que el apoyo económico o ayuda económica que brindaba el desparecido JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO era el único sustento para asegurar una vida en condiciones dignas de la demandante y sus hijos (madre y hermanos de JOHAN ANDRÉS), aspecto que resulta contrario a los postulados constitucionales, pues como lo ha dicho la Guardiana de la Constitución “la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que 46 En http://ruafsvr2.sispro.gov.co/Documentos/de216ced-1729-4654-a103- 28def5e6fe38.PDF, esta es la información que se verifica: 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 12 de abril de 2018, Rad: 81001-23-33-000-2014- 00012-01(1321-15) Ce-Suj2-010-18.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas”. Así entonces es determinante, como lo dijo el Consejo de Estado, que la dependencia económica debe mirarse desde la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia, aspecto que quedó plenamente demostrado en estas diligencias mediante la prueba testimonial, pues los testigos de la parte demandante, que además no fueron tachados por la demandada, fueron enfáticos en manifestar que JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO contribuyó, en vida, al soporte económico de sus hermanos menores y su señora madre, situación que se vio afectada con su deceso. 6.3 El monto que este contribuía para tales efectos, es un aspecto que escapa al análisis de la dependencia económica, pues también ha sido enfática la jurisprudencia nacional en establecer que la dependencia económica no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos.

Fueron enfáticos los testigos en exponer que, adicional al dinero que la demandante y sus hijos para su sostenimiento, recibían ayudas, tanto económicas como en especie, de parte de sus demás familiares. 6.4 Ese pequeño aporte, como lo cataloga la entidad accionada, brindado por el soldado, en su momento, podía constituir un alivio económico para la familia, que les permitía llevar una vida en condiciones dignas. 6.5 Se insiste, lo que debe probarse para dar por acreditada la dependencia económica, es la contribución, en vida, al soporte económico de la familia del causante y que ese aporte, ayuda o contribución, debido al deceso, se ve afectado.

Para l caso sí se probó, y en ese orden de ideas, el argumento no prospera. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 7. En cuanto al segundo argumento, según el cual, no se ordenó el descuento de la compensación por muerte, debe indicarse: 7.1 La decisión de instancia, en el parágrafo del numeral segundo, sí se pronunció sobre el tema y resolvió “Del resultado a cancelar descuéntese lo pagado a la demandante por concepto de indemnización por muerte del soldado JOHAN ANDRES OSPINA HENAO”. 7.2 Como lo indicó el Juez a-quo “el Consejo de Estado en el año 2018 profirió 3 sentencias de unificación en las que estableció el derecho al reconcomiendo de la pensión de sobreviviente de los soldados profesionales, voluntarios y conscriptos muertos en combate y en simple actividad en vigencia de la ley 100 de 1993”.

Una de esas providencias, es la ya relacionada en esta decisión – la Sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 – que en relación con los descuentos de lo percibido por concepto de compensación por muerte, consideró: 235. En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968.

En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. 236. Sobre este último punto conviene aclarar que si existe identidad parcial respecto de las personas que recibieron la compensación por muerte y aquellas que reclaman la pensión de sobrevivientes, es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado.

De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. 237.

En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) deberá verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital”48 (Negrilla de la Sala). 7.3 Conforme a dicho criterio, entonces, para que se haga procedente, debe acreditarse: i) La identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) La entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte. 48 Consultar providencia relacionada en la cita número 26 de esta decisión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 7.4 Para el presente asunto, se tiene acreditada la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento.

Al respecto, se tiene que la entidad demandada, mediante la Resolución 46082 del 30 de julio de 2005, ordenó el reconocimiento y pago de $23.285.160, por concepto de “compensación por muerte”, en favor de los padres de JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO, suma que, según dicho acto administrativo, debía o debió pagarse en un cincuenta por ciento (50%) en favor de la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA, lo cual quiere decir que, en su favor, se ordenó el pago de $11.642.580. 7.5 En ese orden de ideas, es claro que el argumento está llamado a prosperar y, por ende, se hace viable modificar la decisión recurrida, en el sentido de autorizar el descuento, debidamente indexado, de la suma de $11.642.580. 8.

Finalmente, en cuanto al iii) argumento de reproche, según el cual, no se hizo referencia a la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del señor EDIUD OSPINA CORREA, debe indicarse lo siguiente: 8.1 La entidad demandada, mediante escrito visible en el archivo 8 del ED, solicitó vincular a las presentes diligencias al señor EDUID OSPINA CORREA, como litisconsorcio necesario, por el ser el padre del soldado fallecido JOHAN ANDRÉS OPSINA HENAO. 8.2 El Juzgado a-quo, mediante providencia del 8 de marzo de 2018, resolvió negar dicha solicitud.

No obstante, en esa misma decisión, ordenó la vinculación, de manera oficiosa, del señor OPSINA CORREA, en su calidad de tercero interesado. (archivo 10 del ED). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 8.3 El señor OSPINA CORREA, al contestar la demanda, específicamente, al responder los hechos, manifestó “… son ciertos todos los hechos de la demanda a excepción del hecho QUINTO, toda vez que el señor EDIUD OSPINA HENAO CORREA por ser el padre del señor JOHAN ANDRES OSPINA HENAO tal y como consta en el Registro Civil de Nacimiento tiene derecho al 50% de la pensión vitalicia que contempla en Decreto 4433 de 2004 y al pago del correspondiente retroactivo”; en relación con las pretensiones, señaló: “Coadyuvo las pretensiones de la demanda, solo aclarando la pretensión segunda en el sentido de incluir al señor EDUID OSPINA CORREA que por ser el padre del señor JOAHN ANDRES OSPINA HENAO tiene derecho al 50% de la pensión vitalicia que contempla en Decreto 4433 de 2004 y al pago del correspondiente retroactivo” (Negrillas de la Sala). 8.4 El Juzgado de instancia, al resolver lo pertinente respecto del señor OSPINA CORREA, señaló: 8.5.2.

Encuentra el despacho que la inexistencia de cónyuge o compañera permanente, hijos menores de edad o con discapacidad que puedan ser beneficiarios del provecho que aquí se discute, no es, ni ha sido motivo de controversia, la demandante ha sido la única que solicitó en sede administrativa la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo.

Con todo hay que hacer claridad que el señor EDIUD OSPINA, padre del joven fallecido, comparece a este proceso en calidad de vinculado, y al parecer también solicita ante el despacho el reconocimiento pensional en el porcentaje correspondiente; empero, no cumplió con su carga probatoria relativa a la acreditación de la dependencia económica.

Y aunque las prestaciones otorgadas por el fallecimiento del joven fueron otorgadas a los padres en porcentajes iguales, ello obedeció a que ningún otro requisito se exigía para esa decisión y en consecuencia era esa la obligación de la accionada. 8.5 En ese orden de ideas, es claro que el tercero interesado, señor EDIUD OPSINA CORREA, dentro Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL del presente asunto, tenía la expectativa de que la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo (pues así está probado que el señor OSPINA CORREA era el padre de JOAHN ANDRES OSPINA HENAO) le fuera reconocida en cuantía del 50%; no obstante, dentro de las presentes diligencias no logró probar su derecho; es más, ni siquiera ha ejercido actos para tales efectos, pues no probó haber solicitado, siquiera, en sede administrativa, el derecho pretendido. 8.6 Por tanto, no es viable pronunciarse sobre el interés que formula el señor OSPINA CORREA; de todas maneras, al tratarse de una prestación periódica, puede intentar, ante la entidad demandada, en sede administrativa y/o en sede judicial, el reconocimiento de la pensión a la cual cree tener derecho, acreditando los presupuestos legales para ello. 9.

En síntesis, se hace necesario modificar la sentencia de instancia, en aras de i) Modificar el parágrafo del numeral segundo, en el sentido de ordenar que, de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes, se descuente, debidamente indexada, la suma $11.642.580, pagada por la entidad demandada a la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANGERA, en virtud de la Resolución 46082 del 30 de julio de 2005, que ordenó el reconocimiento y pago de $23.285.160, por concepto de “compensación por muerte”, en favor de los padres de JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO y ii) Sin pronunciamiento sobre las pretensiones del señor EDUID OSPINA CORREA, con la salvedad atrás expuesta. 10.

Respecto de la condena en costas es importante destacar: 10.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL “(…) 3.7.2.

Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”49 10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, éste Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201850, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. 49 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 50 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el parágrafo del numeral segundo de la Sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto, el cual quedará así:

PARÁGRAFO: Del resultado a cancelar descuéntese, debidamente indexada, la suma de $11.642.580, pagada por la entidad demandada a la demandante, señora MARTHA CECILIA HENAO BOCANGERA, en virtud de la Resolución 46082 del 30 de julio de 2005, que ordenó el reconocimiento y pago de $23.285.160, por concepto de “compensación por muerte”, en favor de los padres de JOHAN ANDRÉS OSPINA HENAO.

SEGUNDO: AGREGAR al numeral segundo de la Sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO DOS: Sin lugar a pronunciarse sobre el interés que formula el señor EDIUD OSPINA CORREA, sobre el reconocimiento de un porcentaje de la pensión a su favor.

TERCERO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-005-2017-00233-01 MARTHA CECILIA HENAO BOCANEGRA VS NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co