63001-3333-005-2021-00037-01. · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023). REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-005-2021-00037-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: REINA LUZ MENESES ORREGO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. INSTANCIA: SEGUNDA. TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – INDEXACIÓN DEL MONTO A RECONOCER. 019-002-2023. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia del 10 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SU TRÁMITE. 2.1. Pretensiones. REINA LUZ MENESES QUINTERO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con la finalidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 30 de septiembre de 2020, frente a la petición radicada el 30 de junio del mismo año, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago de cesantías, a la que afirma tiene derecho.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 45 días siguientes a la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago. De igual manera pide que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 2.2.

Hechos. En síntesis, fueron narrados por la parte demandante como fundamentos fácticos los siguientes: 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.Demanda.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01. Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 2 ▪ El 5 de noviembre de 2019, la señora Reina Luz Meneses Orrego solicitó al demandado FOMAG, el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, en virtud de lo cual, el ente territorial, expidió la Resolución N° 2391 del 14 de noviembre de 2019, mediante la cual se ordenó el pago de las mismas, siendo el mismo efectuado, según se afirmó, el día 4 de junio de 2020 por la entidad bancaria. ▪ El día 30 de junio de 2020, la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, la cual fue negada mediante el acto ficto configurado ante el silencio de la entidad. ▪ Con ocasión de lo anterior, se llevó a cabo ante la Procuraduría 13 Judicial II para Asuntos Administrativos la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1. Normas violadas. -Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. -Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. -Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. 2.3.2. Concepto de violación. Para la apoderada de la parte actora, y según las pautas jurisprudenciales que trajo a cita en el escrito de demanda relacionados con el tema, se concluye que: “(…) si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones normativas referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta; la entidad se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones aquí incoadas están llamadas a prosperar”2.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. La demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos de derecho, y sostuvo que, si bien el fondo es quien tiene la función del pago de prestaciones, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación, encargándose a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del pago y cancelar las prestaciones sociales.

Como medios exceptivos propuso las de i) indebido agotamiento de la vía administrativa, ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) improcedencia de la indexación de las condenas, iv) litisconsorcio necesario por pasiva, v) falta de legitimidad por pasiva, vi) compensación, vii) sostenibilidad financiera y vii) la excepción genérica.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2021, resolvió declarar la nulidad del acto ficto negativo del 30 de septiembre de 2020, condenando a título de restablecimiento del derecho a pagar a la demandante la sanción por mora en razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 22 de enero de 2020 y hasta el 26 de mayo de dicha anualidad, para un total de 126 días, considerando la asignación básica diaria, sin que hubiere lugar al reconocimiento y pago de intereses de mora, ordenando la indexación del monto5, sin declarar la prescripción, y negando las demás pedimentos ni imponer condena en costas. 2 Ibidem. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006.ContestacionDda.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 017.Fallo.pdf. 5 Pese a que en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo, el Juzgado refirió que no había lugar al reconocimiento y pago de intereses de mora, y tampoco, a la indexación de tales sumas; encuentra el Tribunal que esta última expresión alude es a la improcedencia de la indexación de la condena causada día a día y que la subsiguiente orden de indexar, contenida en el parágrafo de dicho ordinal, corresponde es a la actualización propia del monto final en su totalidad, conforme al artículo Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01.

Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 3 Entre los argumentos que tuvo el Juzgado para fallar en tal sentido, estuvieron que, en el evento que se allega al plenario como prueba la solicitud de cesantías, será la fecha allí consignada la que se tendría a efectos de determinar el número de días de mora en que incurrió la entidad accionada, sin embargo, aquella no fue aportada al proceso, por lo que tuvo en cuenta la referida en el acto administrativo, esto es, el 5 de noviembre de 2019, respecto de lo cual no hubo en el proceso controversia de las partes.

Sostuvo que, no existió un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo pues lo hizo en tiempo, sin que suceda lo mismo con el FOMAG, ya el pago de las cesantías contaba con 45 días hábiles posteriores a la renuncia de términos de notificación y ejecutoria, los cuales vencieron el 21 de enero de 2020, por lo que, a partir del día siguiente, el 22 de enero de 2020, y hasta el 26 de mayo siguiente, día anterior a que los dineros fueron puestos en conocimiento de la parte actora, se causó una sanción moratoria que impone declarar la nulidad del acto ficto por no encontrarse ajustado al ordenamiento positivo.

En cuanto a la prescripción encontró que la misma no se configuraba, teniendo en cuenta que entre la fecha del pago de las cesantías ocurrida el 27 de mayo de 2020 y la solicitud de cobro de la sanción el 1 de marzo de 2021, no mediaban más de tres años. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN6. El apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el cual cuestionó su responsabilidad toda vez que, i) el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró la responsabilidad del ente territorial en la mora del pago de cesantías cuando suscite tardanza en la expedición del acto administrativo por el cual debe reconocerse la prestación deprecada, ante lo cual el FOMAG solo tendría responsabilidad del pago de la sanción únicamente de los días causados pero hasta el día 31 de diciembre de 2019, insistiendo así en que está a cargo de la Secretaría de Educación del ente municipal el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, mientras que, el estudio y pago corresponde a la Fiduciaria La Previsora, y si alguna incumple con los plazos, se genera la sanción. Manifestó que, de las piezas procesales se resalta que, el ente territorial, envió tardíamente la orden de pago a la Fiduciaria, lo que transgrede los términos establecidos por el legislador, en cuanto al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De igual modo, sostuvo que ii) resulta inviable la indexación de la condena, toda vez que para estos temas no aplica lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, pues en últimas ello significaría la indexación de la sanción por mora, lo cual, a su juicio, es incompatible, pues se encuentra proscrita la indexación por vía jurisprudencial, en tanto hace más gravosa la situación de la administración al pasar por alto que el emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.

Así, solicitó se revoque la condena bajo tales argumentos. V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. La sentencia fue notificada el día 13 de diciembre de 20217 y, el extremo pasivo apeló la decisión el 19 de enero siguiente8, siendo concedido el recurso el 23 de febrero de 20229. Una vez repartido10 el asunto para el conocimiento de esta Corporación el día 17 de marzo de 2022, conforme acta de reparto de la oficina judicial, mediante auto del día 29 de marzo de 202211, se dispuso admitir el recurso de apelación incoado por el apoderado de la parte demandada, en contra de la 187 del CPACA, según quedó allí expresamente consignado, lo cual, en efecto, compagina con uno de los motivos objeto de reparo traídos en el recurso de apelación por la entidad demandada. 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 019.ApelacionFomag.pdf. 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 018.NotificacionSentencia.pdf. 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 15RecursoApelacionDdoFomag.pdf. 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE - archivo 021.AutoConcedeApelación.pdf. 10 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – archivo 002ActaReparto2°.pdf. 11 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – archivo 005AutoAdmiteApelación.pdf.

Sobre la improcedencia de la indexación endilgada en el recurso, sostuvo que no le asiste razón a la entidad recurrente, pues si bien la misma no se predica respecto de la sanción moratoria como tal, sí lo es frente al valor de la condena impuesta, conforme el artículo 187 del CPACA y la sentencia de unificación antes referida, criterio que ha sido avalado por este Tribunal, según expresa, en sus precedentes.

Finalmente, solicitó dejar incólume el fallo de primera instancia, ordenando a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 22 de enero de 2020 hasta el 26 de mayo de 2020, para un total de 126 días, así como la indexación conforme el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1.

La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 6.2.

Problema jurídico a resolver y metodología para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada FOMAG, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocarse la decisión proferida el día 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, considerando que, según los cargos de la alzada, no tiene el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio responsabilidad alguna en el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable. 6.3.

En el caso concreto se revocará la sentencia recurrida proferida el día 10 de diciembre de 2021, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, considerando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por tardanza en el pago de las cesantías de la actora, considerando las fechas de su causación. Tal y como se advierte de la narración de antecedentes del recurso de apelación, se evidencia que, el pronunciamiento de la Corporación, se circunscribe en el proceso a lo que fue objeto de recurso por el apelante único13, según lo dispuesto 12 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – subcarpeta 008Pronunciamientos – archivo 008.1Demandante.pdf. 13 Contrario a lo planteado en el escrito de pronunciamiento allegado por la parte demandante en el trámite de la segunda instancia, sí resulta procedente absolver los cargos objeto de controversia propuestos por la entidad demandada en su escrito de recurso de apelación toda vez que, en el mismo, se abordan aspectos sustanciales que, ajenos a los formales, tales como el nombre de la demandante; sí tienen relación con lo decidido en la sentencia, a saber: la responsabilidad del FOMAG en el reconocimiento de la sanción por mora, la comparecencia del ente territorial al proceso y la procedencia o no de la indexación de las sumas que resulte de la condena, puntos de debate a dirimir por el Tribunal frente a lo decidido por la primera instancia. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01.

Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 5 por el artículo 328 del C.G.P14, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 30615 del CPACA, que remite en lo no regulado en esa normativa, al Código de Procedimiento Civil, entiéndase ahora, al Código General del Proceso.

Así, según se identificó, si bien otro de los aspectos objeto de reparto en el recurso de apelación, además de la responsabilidad del FOMAG en el pago que se endilga, lo es la no procedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción que fue reconocida; se centrará la Sala de Decisión en abordar la responsabilidad atribuida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con el análisis de la Ley 1955 de 2019, que introdujo precisiones respecto a las obligaciones del reconocimiento y pago de dicha indemnización a cargo del ente territorial y la fiduciaria Fiduprevisora.

Resulta oportuno recordar que, en virtud de lo dispuesto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200616, se fijaron unos términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, señalándose así un plazo máximo de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de dicha prestación a cargo del ente territorial -una vez la solicitud reúna todos los requisitos determinados en la Ley-, contados a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías17.

Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 1071 de 200618, indicó que cuarenta y cinco (45) días hábiles después de haber quedado en firme el acto o resolución de reconocimiento de la prestación, el empleador debía efectuar el pago al acreedor del reconocimiento; por lo cual, en caso de mora, la entidad obligada debía reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción por mora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo el pago, para lo cual solo sería necesario acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 4º19.

Adicionalmente, a los quince (15) y cuarenta y cinco (45) días en comento, deben sumarse los diez (10) días correspondientes a notificación y ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional20. 14 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 15 “ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 16 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 17 “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 18 “ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” 19 “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”. 20 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). - Rad.

No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) - Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA - Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01.

Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 6 Pues bien, de las normas descritas y para los efectos del análisis aquí efectuado, puede concluirse sin hesitación alguna que, el término con el que se contaba para el pago de las cesantías a la actora era de setenta (70) días hábiles posteriores a la petición, la cual fue presentada el 5 de noviembre de 2019 según lo indicó el hecho tercero de la demanda21, lo aceptó el FOMAG en su contestación al admitirlo como cierto22 y lo consignó en el acto administrativo de reconocimiento, esto es, la Resolución N° 2391 del 14 de noviembre de 201923.

Entonces, de la revisión de la contabilización de términos efectuada en el fallo por el Juzgado de primera instancia, evidencia el Tribunal que, en efecto, considerando la renuncia a términos de ejecutoria y desde la presentación de la reclamación24, el plazo para efectuar el reconocimiento de las cesantías parciales feneció el día 21 de enero de 2020, según se evidencia en el siguiente cuadro: Fecha radicación de la solicitud 5 noviembre de 2019.

Plazo expedición acto administrativo – 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud – artículo 4° Ley 1071 de 2006. Vencían: 27 de noviembre de 2019. La resolución de reconocimiento de las cesantías parciales N° 2391, fue expedida el día 14 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término oportuno para ello. 10 días hábiles de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento En el acto de diligencia de notificación personal de la resolución que reconoció las cesantías, realizado el 14 de noviembre de 2019, la demandante renunció a términos de ejecutoria25.

Según la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15): “109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.

En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 45 días hábiles para efectuar el pago. A partir del día siguiente 15 de noviembre de 2019. Vencieron: 21 de enero de 2020. Así las cosas, verificándose que el plazo para efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales peticionadas feneció el 21 de enero de 2020; se tiene que, a partir del día siguiente -el 22 de enero de 2020 y hasta el 26 de mayo de ese año -día anterior a que los dineros por cesantías fueron puestos a disposición de la parte actora-, data que fue certificada por la Fiduprevisora ocurrió el día 27 de mayo de 202026; se causó una sanción moratoria de ciento veinte seis (126) días por pago tardío de cesantías. la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. 21 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.Demanda.pdf. 22 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006.ContestacionDda.pdf. 23 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1Anexos.pdf - Fol. 7. 24 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1Anexos.pdf – Fol. 10. 25 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1Anexos.pdf – fol. 10. 26 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006.ContestacionDda.pdf – fol. 20.

Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01. Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 7 Sin embargo, si bien las Leyes referidas continúan vigentes en cuanto al trámite que debe seguirse para el reconocimiento y pago de las cesantías hasta el día 31 de diciembre de 2019; debe considerarse que, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 -el cual disponía que las prestaciones sociales a pagar por el Fondo serían también reconocidas por aquel-; fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, norma que en su artículo 57 reglamentó la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para radicar la solicitud de cesantías, ante lo cual, como lo ha precisado esta Corporación en casos similares27: “(…) a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma (…)”, significando que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el trámite del reconocimiento de cesantías y la responsabilidad que su tardanza genere, es el siguiente: “(i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuado el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un Litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto”28.

Así, debe indicarse que, en el presente caso, aunque se acreditó transcurrida una tardanza entre la fecha del reconocimiento de las cesantías y el pago efectivo de las mismas, lo que configuró una mora desde el 22 de enero de 2020 al 26 de mayo del mismo año; es por tal razón que, según lo concluido por el precedente horizontal del Tribunal, a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sólo se le puede atribuir la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas hasta el 31 de diciembre de 2019, tal como se estableció el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y en el presente caso dicha mora acaeció con posterioridad a dicha fecha, siendo la misma imputable a la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que como pudo verse en el proceso, no fue demandada.

En consecuencia, aunque efectivamente se causó una moratoria en el pago de la cesantías comprendida entre el 22 de enero de 2020 al 26 de mayo del mismo año, para el caso de la señora Meneses Orrego, no obstante, dicha mora es imputable a la Fiduciaria la Previsora, pero que, al no haberse demandado en el proceso, deriva en la orden imperativa de disponer la revocatoria de la sentencia apelada para negar las pretensiones, ya que, se reitera, sólo se le puede atribuir mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el día 31 de diciembre de 2019, como se estableció en el artículo 27 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG. 28 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01 Demandante: María Teresa Sánchez Echeverry Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00037-01.

Demandante: REINA LUZ MENESES ORREGO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 8 57 de la Ley 1955 de 2019, ya que con posterioridad a dicha fecha, el pago de dicha indemnización corre por cuenta de la Fiduciaria, según lo aquí examinado. Ante tal escenario, impera disponer la revocatoria de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia y en su lugar, negar las pretensiones, conforme con las consideraciones expuestas.

Finalmente, se abstendrá el Tribunal de condenar en costas a la entidad recurrente en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación en Sala Plena del 1º de noviembre de 201829, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia30 y por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 04 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado VHAU «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 29 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 30 Artículo 280 CGP.