63001-3333-002-2018-00254-01. · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63001-3333-002-2018-00254-01. DEMANDANTE: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO. DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA. TEMA: CONTRATO REALIDAD. 022-002-2023. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, para que se declare la nulidad del acto administrativo No. 03730 del 25 de mayo de 2018 y, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago a título de indemnización y a su favor lo dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben los empleados de planta que realizan su misma labor, o en su defecto, un empleado del orden territorial (con estricta aplicación de los Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002) entre ellas, la prima de servicios, bonificaciones por servicios prestados y otros, por todo el tiempo de servicios en la institución, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o que devengue un funcionario de igual categoría desde el 15 de agosto de 2014, hasta el 1 de diciembre de 2015.

Así mismo, se reconozca el pago de cesantías y pago de la indemnización de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de aquellas, cotizaciones al sistema pensional e indemnización por el no pago de cajas de compensación, con la imposición de condena en costas. Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en la demanda, de manera sucinta que, en contratos de prestación suscritos a través de cooperativas y/o temporales de trabajo, prestó sus servicios directamente al ente hospitalario en las instalaciones de la entidad, bajo su dirección, y en cumplimiento del horario a él impuesto que incluía turnos diurno y nocturno, domingos y feriados.

Por tal razón, el Hospital debe responder por el verdadero contrato de trabajo que se ha configurado, pues elementos tales como horario, subordinación y salario son más que evidentes dentro de la labor por él ejercida, sin embargo, no recibió las prestaciones que por Ley le corresponden. 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 001.DEMANDA.pdf.

El paso del tiempo con el vínculo contractual hace evidenciar claramente la forma irregular como ha procedido la entidad, utilizando contratos de prestación de servicio para satisfacer necesidades permanentes, condiciones en las cuales, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios, se convierte en una práctica contraria a las disposiciones de la función pública, que no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas permanentes e inherentes, citando apartes jurisprudenciales emanados del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Sostuvo que, la parte actora, observó los elementos de la relación laboral, pues el primer elemento, atinente a la prestación del servicio, se prueba con las órdenes de servicio que obedecen a un objeto contractual personal con la característica intuito personae, y el elemento de la remuneración es evidente que la percibió, pues los honorarios se establecieron en cada uno de los contratos.

Al tercer elemento sobre la subordinación, salta a la vista que una función tal como el servicio de camillero, únicamente puede prestarse bajo la supervisión y horarios exigidos, en una estricta vigilancia, sin que sea posible ejercer dicha actividad bajo su propio arbitrio y discrecionalidad, y menos, por el periodo de tres años de vinculación. Como fundamentos de derecho trajo a colación lo dispuesto en los artículos 13, 29, 53, y 228 de la Constitución Política, 1, 2 y 4 de la Ley 79 de 1988, el Decreto 468 de 1990 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, aludiendo a la primacía de la realidad sobre las formas y los elementos exigidos para estimar configurada una relación de trabajo. 2.2.

Trámite de la demanda: mediante auto del 2 de agosto de 20182, fue admitido el libelo, allegándose escrito de contestación por la entidad demandada3, en el cual se opuso a las pretensiones, toda vez que se desvirtúa el supuesto vínculo laboral entre la E.S.E y el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, y propuso como excepciones las de i) inexistencia de una relación laboral entre la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y el demandante, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) buena fe, iv) la causa petendi no está debidamente soportada, v) prescripción y vi) ecuménica.

El día 24 de octubre de 20194, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, efectuándose el saneamiento del proceso sin que existiera ninguna actuación o vicio que invalidara las actuaciones, dejándose constancia que la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva sería resuelta en la sentencia, fijándose el litigio y declarándose fallida la etapa de conciliación ante la inexistencia de ánimo conciliatorio de las partes, sin que hubieran medidas cautelares que resolver, profiriéndose el correspondiente auto de pruebas, teniendo por tales las documentales aportadas por las partes demandante y la demandada.

El día 28 de abril de 2021, se llevó a cabo la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, en la cual se recepcionó declaración testimonial que fue pedida por la parte actora en los señores Leonardo Fabio Martínez y Rubén Darío Muñoz5, desistiéndose de otros testimonios peticionados en su oportunidad. Finalmente, se dio por culminada la etapa probatoria en el proceso, y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión por considerar innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 181 del CPACA, oportunidad en la 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 007.AUTO ADMISORIO.pdf. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 011.CONTESTACION Y ANEXOS.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 015.ACTA AUDIENCIA INICIAL.pdf. 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 024.ACTA AUDIENCIA PRUEBAS.pdf.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00254-01. Demandante: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO. Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS. 3 cual la parte demandada se pronunció sobre el objeto del proceso, aludiendo así a la presunción de legalidad del acto administrativo e inexistencia de la obligación, sin que obre prueba de la existencia de una relación contractual ni laboral, ya que se suscribieron contratos con empresas temporales en las que expresamente se pactó la cláusula de exclusión de relación laboral, aludiendo al precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado y a los medios exceptivos propuestos, como también al material probatorio recaudado en el proceso, el cual expresa, desvirtúa uno de los elementos – subordinación -, en lo atinente a que quienes daban las órdenes era personal de la empresa temporal Soluciones Efectivas, hasta en la entrega de cuadros de turnos, dar permisos o negarlos, sin que lo hiciera en representación de la entidad pública.

Finalmente, aludió a la carga de la prueba que le concernía a la parte actora, sosteniendo, sobre la prueba documental, que según certificaciones expedidas por el área de gestión documental y de la oficina asesora jurídica, certifica que no existen registros ni contratos relacionados con el demandante, peticionando no acceder a las pretensiones, al no estar probados los elementos esenciales para configurar una relación de trabajo.

Según constancia secretarial de paso a Despacho del proceso para sentencia en primera instancia, se consignó que, sólo la entidad demandada allegó escrito de alegatos, tal como se evidenció anteladamente6. 3.3. La sentencia de primera instancia: El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del 25 de octubre de 20217, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo acusado, así como la existencia de un contrato realidad entre la entidad y el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, durante el periodo del 15 de agosto de 2014 al 1 de diciembre de 2015.

Así mismo, condenó a la entidad a reconocer y pagar, a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad, considerando el valor de lo pactado en el contrato como honorarios, calculando el ingreso base de cotización con los honorarios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, la demandada estará obligada al pago de las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleadora, por lo que el demandante deberá probar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y, en el evento que no las hubiese hecho o existiese diferencia, deberá asumir las mismas, ordenando la actualización de las sumas adeudadas, conforme el artículo 187 del CPACA, y negó las demás pretensiones de la demanda y, no se impuso condena en costas.

Entre los argumentos que tuvo el Juzgado de instancia para fallar en tal sentido, estuvieron que: “No existe duda entonces que entre el señor EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO y el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, se dio una verdadera relación laboral, pese a que el contrato de prestación de servicios se suscribió de manera personal, existió una contraprestación salarial a ese servicio y finalmente existió subordinación, pues sus funciones, turnos y dependencia de trabajo dependía necesariamente de una Jefe Inmediato – Jefe del Departamento de Enfermería-“. 4.

El recurso de apelación8: Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante, refirió, a su juicio, que la decisión de primera instancia incurrió en una i) indebida valoración de los medios de convicción que se practicaron en el trámite judicial, y ii) se desconoció el precedente judicial reciente del Consejo de Estado en asuntos en los que se discute la existencia de una relación laboral.

Sostuvo que los argumentos de la alzada, llevarían al Tribunal a revocar la sentencia en su totalidad para negar las pretensiones de la demanda, al incurrirse en iii) varias 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 028.PasoADespachoParaSentencia.pdf. 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 029SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 031RecursoApelacionSentencia.pdf.

Manifestó que, iv) el demandante, no probó con suficiencia los tres elementos de la relación laboral para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, ya que existió escaso material probatorio que pudiera demostrar la relación laboral alegada, sin que realizara un adecuado despliegue probatorio teniendo la carga para ello.

Cuestionó la conclusión atinente a que v) existió subordinación, ya que ninguna prueba lo confirma, y que, en caso de existir, lo fue con su verdadero empleador, Soluciones Efectivas S.A.S., máxime cuando la prueba que fundamentó la supuesta subordinación, fueron versiones testimoniales que debieron examinarse con mayor rigurosidad, ante la dubitación que sus respuestas tuvieron frente a unos interrogantes, lo que afectó su credibilidad.

Finalmente, aludió a vi) los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en la materia del contrato realidad, refiriéndose a la carga que tienen los accionantes de probar el elemento subordinación, así como la valoración de pruebas de índole testimonial, para enfatizar en la tenue diferencia existente entre el criterio de una verdadera subordinación y una coordinación en el desarrollo del objeto contractual, providencias que, de haberse aplicado, hubieran permitido revocar la decisión y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, insistió en la ausencia de exigencia probatoria y carga de la prueba, y peticionó se revoque la sentencia y se condene en costas a la parte actora. 5. Trámite del recurso de apelación. La sentencia fue notificada el día 26 de octubre de 20219 y el extremo activo apeló la decisión el 9 de noviembre siguiente10, esto es, dentro del término oportuno para ello, siendo concedido el recurso el 8 de febrero de 202211.

Una vez sometido a reparto el proceso12, mediante auto del día 1 de marzo de 202213 se admitió el recurso de apelación, sin que se allegara pronunciamiento de las partes y del Ministerio Público en el lapso de admisión al ingreso a Despacho del proceso para sentencia, según constancia secretarial que así lo registra14. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1.

La competencia. Esta Corporación, es competente para resolver el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 25 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, según lo disponen los artículos 153 y 247 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA. Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que circunscribirá la definición en segunda instancia del recurso de apelación a los reparos concretos efectuados por la entidad recurrente a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 030NotificacionSentencia.pdf. 10 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 031RecursoApelacionSentencia.pdf. 11 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 033AutoConcedeapelación.pdf. 12 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia - archivo 002ActaReparto2°.pdf 13 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – archivo 005AutoAdmiteApelacion.pdf. 14 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – archivo 008PasoDespacho.pdf.

Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación18, su debida concesión en el efecto suspensivo19 y su admisión20, así como la legitimación del apoderado judicial para tal proceder en la interposición de la alzada según las facultades que le fueron otorgadas se encuentran reunidos21, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad y legitimación que seguidamente se efectuará. 6.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, pues conforme lo señala el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando se reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, como en el caso concreto, tal y como a su vez en reiterados pronunciamiento lo ha trazado el Consejo de Estado al analizar la ocurrencia del fenómeno jurídico en los asuntos relativos al contrato realidad22.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales que aduce tiene el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, derivados de la presunta existencia de una relación laboral entre él y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, habiéndose dado la respuesta al petitum a través del oficio demandado, calidad que, en todo caso, se infiere así de los folios del proceso.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva – el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, ente que expidió el acto administrativo acusado y, con quien se alega existió una verdadera relación laboral entre esta y el demandante. 6.3.

Problemas jurídicos, y metodología a seguir para solucionarlos. De conformidad con los argumentos vertidos en el escrito de recurso de apelación, corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío absolver, como problema jurídico, el siguiente: 15 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 16 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 17 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 18 Expediente judicial digital - archivo 031RecursoApelacionSentencia.pdf. 19 Expediente judicial digital – archivo 033AutoConcedeApelación.pdf. 20 Expediente judicial digital – carpeta SegundaInstancia - archivo 005AutoAdmiteApelacion.pdf. 21 Expediente judicial digital – archivo 019.PRUEBAS ALLEGADAS DEMANDADA.pdf – fol. 5. 22 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021). - Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00616-01(1092-20) - Actor: MARÍA LUCELLY ORTEGA PULGARIN - Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO – ANTIOQUIA - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho - Ley 1437 del 2011 - Tema: Apelación auto – Caducidad - “En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de carácter imprescriptible e irrenunciable como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones; por tal razón, existe la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, debiendo revocarse el proveído objeto de alzada”.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00254-01. Demandante: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO. Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS. 6 ¿Habrá lugar a revocar la sentencia proferida el día 25 de octubre del año 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia demandada, o por el contrario, la decisión apelada está llamada a ser revocada para en su lugar negar las pretensiones, considerando los argumentos que soportan tal pedimento, vertidos en el recurso de apelación? Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala analizará directamente en el caso concreto el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios versus el contrato laboral y, una vez analizado lo anterior determinará si hay lugar o no revocar la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro en contra de la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia. 6.4.

En el caso concreto, la Sala Cuarta de Decisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, al acreditarse por la parte demandante los elementos exigidos para materializar la existencia de una verdadera relación laboral entre él y la E.S.E hospitalaria demandada. Tal y como se narró en los antecedentes, corresponde a la Sala dirimir los reparos vertidos en el recurso de apelación por la demandada inconforme con la decisión que accedió a las pretensiones del actor Quintero Pizarro y que se concretan en los siguientes puntos: i) indebida valoración de los medios de convicción practicados en el proceso judicial, ii) desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en asuntos en los que se discute la existencia de una relación laboral, iii) inconsistencias argumentativas que contrastan con las pruebas, en especial, ante lo manifestado por los dos únicos testigos interrogados, iv) no probó el demandante con suficiencia los tres elementos de la relación laboral para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, v) no existió subordinación, ya que ninguna prueba lo confirma, y vi) falencia en el ejercicio de la carga que tenía la parte actora de probar con suficiencia el elemento subordinación. Así las cosas, para dirimir dichos aspectos y dar respuesta a los reparos planteados por la demandada en su recurso de apelación con los que insiste se revoque la decisión, resulta imperioso acudir al marco normativo y jurisprudencial que regula lo atinente a la forma en que debe proveerse el empleo público en Colombia por parte de las entidades que conforman la administración, y la prohibición legal de usar las cooperativas de trabajo asociado como medio para disfrazar la existencia de una verdadera relación laboral, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en sus pronunciamientos al indicar: “Esta Corporación, en numerosas ocasiones, ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la existencia de un contrato realidad cuandoquiera que una cooperativa de trabajo asociado recurre a usar su especial modalidad asociativa para esconder relaciones que son propias de un contrato de trabajo”23.

Esta misma lectura, ha sido abordado legalmente y en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional al referir que, igualmente, en aquellos casos similares en que se contrata a través del contrato de prestación de servicio, ello debe atender conforme lo señalado en el inciso final del artículo 2° del Decreto 2400 de 196817, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 23 Corte Constitucional - Sentencia T-442/17 - Referencia: expediente T-6.028.205. - Acción de tutela presentada por Rubén Darío Rico Correa, en contra de Institución Auxiliar del Cooperativismo IAC Gestión Administrativa -en liquidación- y Saludcoop E.P.S. -en liquidación-.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS - Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00254-01. Demandante: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO. Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS. 7 En relación con dicho mandato legal, la Constitución Política en su artículo 12218 dispuso que, no habría empleo público carente de funciones detalladas y, para proveer los de carácter remunerado, los mismos debían estar contemplados en la respectiva planta, y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo, mediante sentencia C- 614 del 2 de septiembre de 200919 que, el ejercicio de funciones permanentes en las instituciones de la administración pública, debe realizarse con personal de planta. Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2320 ibídem que para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.

De lo anterior es posible concluir que, una de las características de estas formas de contratación a través de empresas intermediarias o tercerización y las propias del contrato de prestación de servicios, es la temporalidad de su vigencia, y por tal razón, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto convenido; de lo contrario y, en caso que las actividades a desarrollar demanden mayor permanencia -o indefinida-, será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 12224 Constitucional, conforme al cual, el empleo público debe encontrarse dentro de la respectiva planta y, sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Ahora, en punto de las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-154 del 19 de marzo de 199725, precisó que, el elemento de subordinación o dependencia, es el que marca la diferencia entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, pues en este último, no debe existir dicho elemento.

En consonancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado -en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201626-, al referirse al “contrato realidad”, indicó que hay lugar a declararlo cuando el Juzgador constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales27.

También indicó en la sentencia citada el Consejo de Estado que, pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que el contratista obtenga per se la condición de empleado público, pues no mediaron los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 12228 Superior.

Dicho lo anterior, se hace evidente que, la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, depende de establecer probados los elementos exigidos como determinantes para concretar la existencia de una verdadera relación laboral, a saber, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) el elemento de la subordinación, el cual es determinante pues acredita la actitud de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio respecto a la ejecución de la labor contratada y la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, todo lo cual se Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63001-3333-002-2018-00254-01. Demandante: EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO. Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS. 8 analizará según el recaudo probatorio logrado, seguidamente, y con ello se dirimirá los planteamientos vertidos en la alzada contra la sentencia de primera instancia, los cuales se reitera, cuestionan en su mayoría la valoración probatoria efectuada por el Juzgado en la sentencia emitida el 25 de octubre de 2021. i) La prestación personal del servicio.

Sea lo primero resaltar que, reposa en el proceso, copia del oficio 03739 del 25 de mayo de 2018, por medio de la cual la Gerente Encargada del ente hospitalario demandado, atendió la solicitud elevada por el demandante indicando que: “(…) me permito manifestarle que no es posible atender satisfactoriamente su petición toda vez que conforme a la Nota Interna sin número de fecha 15 de mayo de 2018 emitida por la Profesional Universitario de Gestión del Talento Humano Dra. Liliana María Buitrago Suárez, en respuesta a la Nota Interna No. JUR 13-436 del 11 de mayo de 2018 de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Dra. Marta Cecilia Rodríguez Herrera, informa que: “…una vez revisada la Planta de Personal de esta entidad se pudo evidenciar que el señor EYINTON JAINER QUINTERO PIZARRO identificado con cédula de ciudadanía N° 4.3766.602, no pertenece ni ha pertenecido a la planta de personal (…) no presenta vinculaciones directas con esta institución Hospitalaria”24.

Las documentales que soportan la respuesta otorgada al actor, fueron allegadas por la demandada junto a su escrito de contestación, en las cuales se registra por Gestión de Talento Humano de la entidad que el demandante, no pertenece ni ha pertenecido a la planta de personal25, lo cual también fue certificado por la Jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia26, así como la dependencia de Gestión Documental27, manifestaciones que se entienden toda vez que, en efecto, el demandante, fue vinculado a través de una cooperativa intermediaria de trabajo como bien lo admitió en el proceso el ente hospitalario en los alegatos de conclusión presentados en el trámite de la primera instancia, al afirmar que: “Igualmente, concluida la etapa probatoria se logró establecer que conforme a la situación actual que atraviesa el sector de la salud en Colombia, las Empresas Sociales del Estado se han visto avocadas a suscribir contratos con empresas temporales como es el caso de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. y Temporalmente S.A.S., acatando las directrices que para la materia se emitieron recomendaciones emanadas de los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social, específicamente en atinente en el cuarto inciso en su literal d) en la comunicación N° 042578 fechada el 22 de marzo de 2012”28.

Pese a las anteriores certificaciones, llama la atención que, en efecto, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, requirió mediante oficio 13-JUR a la sociedad Empresa Temporalmente S.A.S., información sobre el vínculo laboral o contractual entre dicha empresa y el señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, solicitando información de su hoja de vida, contrato de trabajo, constancia o soporte de pago de cesantías, seguridad social y parafiscales durante el tiempo de la relación contractual, certificación de fecha de terminación y causa del mismo y cualquier otro documento que estimara pertinente, tendiente a dar respuesta a derecho de petición impetrado por el interesado a través de apoderado judicial29, aunque con resultado infructuoso pues no recibió respuesta de la requerida, según así lo informó en el acto acusado.

No obstante, sí se allegó certificado de fecha 2 de febrero de 2016 suscrita por el Jefe de Nómina de la empresa Temporalmente S.A.S., en la que se consignó: “Que 24 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.ANEXOS.pdf – fol. 3. 25 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 011.CONTESTACIÓN Y ANEXOS.pdf – fol. 26. 26 Ibidem – fol.28. 27 Ibidem – fol. 29. 28 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 027AlegatosConclusionDemandada.pdf. 29 Ibidem – fol. 33.

Ahora bien, a raíz del decreto de pruebas ordenada en la audiencia inicial celebrada al interior del proceso, y librados los requerimientos a lugar, se allegó al proceso oficio del 31 de octubre de 2019 en el cual, el Subgerente Administrativo de la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia relaciona que: “(…) en la planta de cargos de la Entidad no existe el cargo de Camillero”31.

Así mismo, se allegó al proceso copia del Acuerdo N° 0015 de 2010 “Por medio del cual se establece el manual de funciones y competencias de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios”32, sin que en el mismo logre evidenciarse descripción alguna en tal sentido para el cargo de camillero, aunque al respecto, fue acucioso el fallo apelado en indagar frente a otros entes hospitalarios que sí lo consagran y relaciona el cargo de camillero en su planta de personal.

Encuentra así la Sala que, si bien el ente hospitalario en las certificaciones de sus dependencias aludió que el actor, no se encontraba contractualmente vinculado a su planta de personal, se acreditó por la empresa de intermediación temporal que aquel sí prestó sus servicios personalmente en el ente hospitalario desde el 15 de agosto de 2014 hasta el 1 de diciembre de 2015, como se infiere de las declaraciones testimoniales de personas que para la época de los hechos desempeñaron con el demandante la misma labor, así como en el cumplimiento de un horario a través de sistema de turnos, como puede verificarse a continuación. ii) Remuneración. Es importante precisar en el análisis de este elemento exigido para concretar la existencia de una verdadera relación laboral -contrato realidad que, si bien se allegó al proceso reporte de la planta de cargos y el número de personal con su respectiva remuneración para los años 2013, 2014 y 201533, aunque en el mismo no se registra tales datos para alguno denominado “camillero”, tal información hizo parte del recaudo probatorio allegado para verificar así las circunstancias laborales alegadas por el actor en el proceso.

Evidencia la Sala de Decisión que, contrario a lo afirmado en la apelación, no se observa que el Juzgado hubiere incurrido en una indebida valoración probatoria, por cuanto fue preciso en abordar el escenario en el cual es viable disponer la contratación de servicios temporales a través de empresas prestadoras de este tipo de servicios, sin embargo, dicha contratación, se haya sujeta al cumplimiento de cortos periodos de tiempo cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, según las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 199034 que remite a los regulado en el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

Así, fue preciso el fallo apelado en efectuar una valoración exhaustiva de la prueba aportada al proceso, de manera especial la de carácter testimonial, sin que incurriera en un desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado toda vez que, aludió a distintos pronunciamientos de los cuales se destaca en forma 30 Ibidem – fol. 7. 31 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 017.PRUEBAS ALLEGADAS.pdf. – fol. 8, 9. 32 Ibidem – fol. 16. 33 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 017.PRUEBAS ALLEGADAS.pdf – fol. 10 a 15. 34 “ARTÍCULO 77. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=76915 Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”.

Es por ello que, en cuanto al elemento consistente en la remuneración, los testigos que declararon en el proceso como se verá más adelante, convalidaron el pago que por el servicio prestado aquellos devengaban, el cual afirmaron fue pagado en el ente hospitalario y, aunque si bien no existe soporte alguno de nómina en el cual pueda determinarse los ingresos que por tal concepto se sufragó, resulta acertada la decisión vertida en el fallo atinente a que: “(…) las mismas, se liquidarán con base en el salario que era devengado por este a través de las Empresas Temporales de Servicios a las cuales estuvo vinculado”35, ello una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos y elementos exigidos para considerar que existió una relación laboral propiamente dicha, con las implicaciones que al efecto fueron dispuestas en la sentencia de primera instancia. iii) Subordinación. Ahora, tal y como se dejó consignado en los antecedentes de la actuación, la parte demandada recurrente cuestiona que, el elemento de subordinación, haya sido acreditado por el Juzgado de instancia con la valoración de las testimoniales que fueron recepcionadas en la diligencia de audiencia de pruebas.

No encuentra el Tribunal acreditado en línea con lo expuesto el cargo del recurso atinente a que se presentan iii) inconsistencias argumentativas que contrastan con las pruebas, en especial, lo manifestado por los dos únicos testigos interrogados, toda vez que, contrario a lo afirmado, los mismos fueron unísonos y guardaron similitud en sus declaraciones, tal y como es posible verificar al indicar, cada uno desde según su declaración, con los puntos de encuentro que suscitan veracidad en el decir, frente a la prestación del servicio en comento: - INTERROGATORIO DEL SEÑOR LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA: “PREGUNTADO.

Yo trabajo como camillero en una clínica. PREGUNTADO. En la Clínica Central. PREGUNTADO. Indíquenos si usted conoce al señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro, en caso afirmativo cuanto hace, donde lo conoció y porqué. RESPONDE. Si señora, yo lo conozco, lo conocí en el San Juan de Dios, precisamente cuando el entró a trabajar. PREGUNTADO.

Recuerda en qué año o en qué fecha. RESPONDE. Eso fue en el 2014. PREGUNTADO. Sabe hasta cuándo laboró allí. RESPONDE. Más de un año, un año larguito. PREGUNTADO. Yo ya estaba laborando en el San Juan de Dios, y cuando él llegó yo le colaboré dándole la inducción. PREGUNTADO. Él trabajaba también como camillero. PREGUNTADO. Cuáles son las funciones de un camillero.

RESPONDE. El traslado de pacientes, de los diferentes servicios, a donde nos manden, ya sea a ecografía, rayos X, cirugía, el traslado de los cadáveres, todo lo que son imágenes diagnósticas, y otra vez de regreso a sus habitaciones, básicamente es el traslado de pacientes. PREGUNTADO. Sólo interno dentro del hospital. PREGUNTADO. Nosotros trabajábamos de 7 de la mañana a una (1) de la tarde, o hacíamos corrido de 7 a 7, a veces de acuerdo al cuadro de turnos que nos daban.

PREGUNTADO. Siete horas, de acuerdo al cuadro de turnos, a veces eran seis horas, siete horas o el día completo, salíamos a las 7 de la noche (…). Hubo un tiempo donde varió el horario, nos cambiaron el horario. (…) PREGUNTADO. Cada cuanto tenían esos turnos así de largos. RESPONDE. De acuerdo a la programación que nos daban, a veces un día de 7 a 1, o dos días de seguidos corridos o a veces teníamos noche-noche que también era de doce horas, y es de 35 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 029SentenciaPrimeraInstancia.pdf.

Nuestra Jefe Inmediata, la Jefe de Enfermería. PREGUNTADO. Quien les daba las órdenes. RESPONDE. Los jefes de cada piso, en cada piso, nosotros nos reportábamos al empezar el turno, nos reportábamos en el piso asignado y ya las jefes nos llamaban por el alta voz o a nuestros celulares y ya nosotros acudíamos al llamado”. - Y siguió narrando que: “(…) el cuadro de turnos nos lo entregaba la jefe de nosotros que era la jefe de enfermería que era Maribel Corrales”, “Ella era nuestra coordinadora y con ella nos entendíamos para cambios de turnos, cuadros de turnos y todo lo pertinente para la asignación de los servicios, ella era la que nos daba todos los direccionamientos”.

“A nosotros nos pagaba el San Juan de Dios”. - Por su parte, el señor RUBÉN DARÍO MUÑOZ AVILA, rindió interrogatorio en la diligencia informando entre otras que: “A Eyinton lo conocí en el Hospital San Juan de Dios que fue donde empezamos a trabajar cuando yo entré antes que él y allí nos conocimos. PREGUNTADO. Recuerda la época en que él laboró en el Hospital en que años.

RESPONDE. El sí entró un poco después de que yo entrara a trabajar, más o menos fue en el 2014 como hasta el 2015 laboró allí en el hospital. PREGUNTADO. Cuáles eran sus funciones. RESPONDE. Camillero. PREGUNTADO. El traslado de los pacientes (…). RESPONDE. En cada piso tenía su camillero. PREGUNTADO. Casi siempre los rotaban en los pisos.

PREGUNTADO. Tenían un jefe inmediato. RESPONDE. Sí teníamos un jefe inmediato que era la jefe Maribel. RESPONDE. Qué cargo tenía la jefe en el hospital. RESPONDE. Teníamos turnos de 7 horas, de 7 a 1 de la tarde y otros turnos de doce horas”. Nótese que las declaraciones testimoniales antes referidas, fueron plenamente valoradas en el trámite de la primera instancia, donde las partes tuvieron la posibilidad de interrogar a los deponentes sin que sus decires, a esa instancia, hubiera suscitado duda tal que generase a un la tacha de aquellos, lo cual no ocurrió, siendo la información brindada por los deponentes determinante para estimar, como lo hizo la sentencia recurrida, que en efecto si existió subordinación en tanto recibían órdenes de personal de planta del Hospital demandado, debían cumplir un horario y en general, prestaban el servicio de camilleros en la unidad hospitalaria con sujeción a los designios de los jefes de piso del Hospital Departamental, lo cual, según se evidenció, fue precisamente certificado por la empresa temporal de intermediación laboral que los contrató en su momento, sirviendo de puente entre estos y el ente público aquí demandado.

Así, son estas razones expuestas por las cuales considera el Tribunal que, contrario a lo afirmado, las pruebas allegadas a la actuación permiten tener acreditados los tres elementos de la relación laboral y dar así aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, al reunirse al caso del señor Eyinton Jainer Quintero Pizarro en su relación laboral con la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, los elementos de remuneración, prestación del servicio y subordinación, razón por la cual el fallo proferido el día 25 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, está llamado a ser confirmado, según lo expuesto, sin que hubiere desvirtuado el ente demandado en su recurso de apelación los hallazgos y la valoración probatoria que se verifica en esta instancia fue adelantado por el Juzgado en el fallo apelado, y de la cual pudo acreditarse que el señor Quintero Pizarro, sí tuvo un vínculo laboral con el ente hospitalario que revistió las características propias de un contrato de trabajo.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta segunda instancia, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 05 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado VHAU «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 36 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.