63001-3333-001-2021-00181-01. · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00181-01. DEMANDANTE: LUIS NESTOR QUINTERO VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA TEMA: MESADA 14 – PRIMA DE JUNIO DOCENTE. 013-002-2023 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 1. La demanda1: Luis Néstor Quintero Valencia actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), y solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 27 de septiembre de 2019 –frente a la petición radicada el 27 de junio del mismo año-, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la prima de junio señalada en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por su vinculación por primera vez a la docencia oficial después del 1 de enero de 1981.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la prima de junio a partir del 23 de octubre de 2015. Así mismo que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se apliquen los reajustes legales para cada año como lo ordena la Constitución Política y la Ley, y al respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

También, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Pretendió se condene a la accionada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y, el respectivo pago de una condena en costas.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones se afirmó en la demanda, en resumen, que el demandante, se vinculó por primera vez como docente oficial con posterioridad al 1 de enero de 1981, razón por la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha sostenido que no tiene derecho a una pensión gracia. 1 Onedrive.

Archivo 002Demanda2021-181.pdf Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 2 Señaló que, por medio de Resolución N°000160 del 1 de febrero de 2016 se reconoció a su favor una pensión de jubilación, cuyo fundamento jurídico de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, se halla en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comprendida como una mesada adicional o prima de medio año, destinada para los profesores afiliados al FOMAG y que, por haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial después del 01 de enero de 1981, no tienen derecho a la pensión gracia. 2.

Trámite de la demanda: mediante auto del 27 de octubre de 20212, fue admitido el libelo, allegándose escrito de contestación por la entidad demandada3, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y, proponiendo como excepciones las que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) carencia de fundamento jurídico de las pretensiones, e iii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido.

Posteriormente, por medio de auto del día 9 de febrero de 20224, el Juzgado de instancia dispuso dar el trámite al proceso para proferir sentencia anticipada, revisó el saneamiento del proceso y fijó el litigio, profiriendo el correspondiente auto de pruebas teniendo por tales las aportadas junto a la demanda sin que hubiere alguna solicitada pendiente de decretar, y corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual las partes demandante y demandada5 reiteraron los argumentos de la demanda, de la misma forma el representante del Ministerio Público emitió su concepto. 3.

La sentencia de primera instancia: El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 2 de marzo de 20226, resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: “(…) la prohibición señalada en el Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido que ningún pensionado puede percibir más de 13 mesadas pensionales, resulta aplicable al sector docente, luego cualquier análisis que se haga en caso concretos, deberá tener de presente el recorrido normativo e interpretativo que se plasma en la presente providencia. En el caso bajo estudio, se tiene que el demandante adquirió el estatus pensional el 22 de octubre de 2015, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, así las cosas, el demandante solo puede percibir trece mesadas.

Por lo anterior, el demandante no tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” le reconozca la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989.” (Sic). Por otra parte, no se impuso condena en costas para la primera instancia. 4.

El recurso de apelación7: Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante, refirió, a su juicio, que se negaron las pretensiones al concluirse que la actora adquirió el estatus pensional después de la expedición del acto legislativo 01 de 2005 y que, por ello, sólo podía percibir trece mesadas, procediendo a realizar un recuento de su situación administrativa con el análisis de la normatividad que estima, le es aplicable.

Así mismo, resaltó como motivo de controversia que: i) el docente cumple con los requisitos para acceder a la prima de mitad de año; ii) no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2° literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, y no como una mesada pensional adicional”; iii) la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de la prima docente en la Sentencia C- 461 de 1995, indicando que la misma, no se equipara a una mesada 2 Onedrive.

Archivo 005Admision2021-181.pdf 3 Onedrive. Archivo 008ContestacionFomag2021-181pdf 4 Onedrive. Archivo 013TrasladoAlegatos2021-181.pdf 5 Onedrive. Archivo 016AlegatosConclusionDte2021-181.pdf y 020AlegatosConclusionFomag2021-181.pdf 6 Onedrive. Archivo 023SentenciaPrimeraInstancia2021-181.pdf 7 Onedrive. Archivo 027RecursoApelacion.pdf Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (…)”. Por lo anterior, solicitó se revocara la sentencia que negó las súplicas de la demanda y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones de la misma. 5.

Trámite del recurso de apelación. La sentencia fue notificada el día 3 de marzo de 20228 y el extremo activo apeló la decisión el 16 de marzo siguiente9, esto es, dentro del término oportuno para ello, siendo concedido el recurso el 4 de abril de 202210. Una vez sometido a reparto el expediente11, mediante auto del 27 de abril de 202212 se admitió el recurso de apelación. 6.

Pruebas relevantes en esta instancia. ✓ Copia de la petición radicada el día 27 de junio de 201913, por la apoderada judicial del demandante ante la Secretaría de Educación Departamental, la cual generó el acto administrativo ficto cuya nulidad se depreca. ✓ Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Néstor Quintero Valencia14, que registra su fecha de nacimiento el día 22 de octubre de 1960. ✓ Copia de la Resolución Nro. 060 del 1 de febrero de 201615, por la cual el Secretario de Educación del Departamento del Quindío reconoció una pensión vitalicia de jubilación al demandante, y consignó que su vinculación a FOMAG ocurrió desde el 11 de febrero de 1994. ✓ Comprobante de pago de mesada del mes de junio del año 2018 que fue recibida por el demandante16.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. 3.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa.

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor 8 Onedrive. Archivo 024NotificacionEstado.pdf 9 Onedrive. Archivo 026RadicacionRecursoApelacion.pdf 10 Onedrive.

Archivo 028AutoConcedeApelacion.pdf 11 Onedrive. Carpeta Segunda Instancia. Archivo 002ActaReparto2°.pdf 12 SAMAI. Archivo 006.AdmiteRecApel(.pdf)NroActua7.pdf 13 Onedrive. Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 5-7. 14 Onedrive. Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 9. 15 Onedrive. Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 10-12. 16 Onedrive.

Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 13. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 4 del literal c) del numeral 1 del artículo 16417 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Luis Nestor Quintero Valencia, quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación18. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra FOMAG, entidad que tiene a su cargo la pensión de jubilación del demandante, respecto de la cual, se solicita la adición en una mesada. 3.3.

Límites del Recurso de Apelación. En aplicación del artículo 32019 del Código General del Proceso, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 3.4. Problema Jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el 2 de marzo de 2022 en el asunto de la referencia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a reconocerle y pagarle la prima establecida en el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley de 91 de 1989? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, aplicará las normas jurídicas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que resulte aplicable. 4.

La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida, por encontrarla ajustada a derecho. El asunto que dirime en esta oportunidad la Sala, versa sobre la viabilidad de revocar o confirmar la decisión proferida el pasado 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se resolvieron desfavorablemente las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Néstor Quintero Valencia, quien deprecó la nulidad de un acto administrativo ficto o presunto, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de junio señalada en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, la consecuente orden al demandado de reconocerle y pagarle la prima de mitad de año establecida en la última norma citada -mejor conocida como mesada 14-.

De la lectura del recurso de apelación, se verifica que son cinco, los aspectos objeto de reparo a la decisión judicial, al considerar la parte actora que, i) el docente cumple con los requisitos para acceder a la prima de mitad de año; ii) no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2° literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, y no como una mesada pensional adicional”; iii) la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de la prima docente en la 17 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;” 18 Onedrive. Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 1-3. 19 “Artículo 320. Fines de la apelación: El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Para dar respuesta al primer aspecto objeto de controversia en el recurso, esto es, sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder al beneficio de devengar una prima para el mes de junio, adicional a la mesada pensional reconocida por la pensión de jubilación que ya devenga, y atender así el problema jurídico planteado, es preciso indicar que, contrario a lo afirmado, el demandante no cumple con los requisitos señalados en la norma y las demás que la complementan, tal y como lo indicó el Juzgado de instancia y lo ha trazado la jurisprudencia al fijar el contenido y alcance de dichas disposiciones.

Precisamente, en el artículo 1520 de la citada Ley 91, se estableció que, para efectos prestacionales, los docentes nacionales y aquellos vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro), mientras que los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional del que habían venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Así, debe considerarse que la Ley 812 de 2003 en su artículo 8121, consagró un régimen especial para los docentes22, y en ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200523, para efectos de determinar el régimen pensional docente, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente así: 20 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” 21 “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. 22 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 23 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

Si el docente se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, esto es, Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 2. Si el docente se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 199324.

En ese orden de ideas, en el caso concreto, atendiendo a que la parte actora se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 -esto es, el 11 de febrero de 1994- resulta aplicable la Ley 91 de 1989, de donde se infiere, en principio, que aquellos docentes como el demandante, vinculados con posterioridad al 1 ° de enero de 1981, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación reconocida bajo el régimen de los demás empleados públicos nacionales, con un beneficio adicional consistente en una prima de medio año equivalente a una mesada pensional de más. De esta forma se constata que el demandante Luis Néstor Quintero Valencia, ingresó al servicio docente el 11 de febrero de 199425, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1981, razón por la cual, en principio, tendría derecho al reconocimiento de ese beneficio adicional; sin embargo, debe atenderse la interpretación efectuada por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, sobre la normatividad vigente aplicable al caso, como se explicará enseguida.

En efecto, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (publicación 25 de julio de 2005), no tienen permitido recibir más de 13 mesadas, con la siguiente excepción, según el parágrafo transitorio 6° del artículo primero de dicha norma: "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

De lo anterior puede concluirse que, si bien los docentes vinculados después del 1° de enero de 1981 al FOMAG -y que además, no cumplieron con los requisitos para devengar una pensión de gracia-, en principio, tienen derecho a un beneficio equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 -que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política-, en el cual se reguló que las pensiones causadas después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo podrían devengar 13 mesadas, eliminando así la mesada 14.

Ahora bien, ciertamente en tal punto y, respecto al segundo y tercer aspecto traídos en el recurso -atinente a que no es equiparable la denominación de prima de junio como si se tratase de una mesada adicional, como se indicó en la sentencia C-461 de 1995-, debe recordarse que en la misma providencia citada por la parte actora, la Corte Constitucional indicó: “(…) la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (…) en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional 24 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 25 Onedrive.

Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf. Fol. 10-12. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 7 contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Lo transcrito quiere decir que, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, la prima de mitad de año ahora reclamada por el extremo activo, sí se asimila a una mesada adicional y, por tal razón, la Corte Constitucional, en la sentencia referida, la trató como un beneficio equivalente –esto es, igual- a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Dicho lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 201926, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente César Palomino Cortés, realizó un estudio en cuanto al reconocimiento de la mesada 14 -o mesada adicional, la que, se insiste, se equipara la primera de mitad de año-, concluyéndose que, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias C-461 de 199527 y C-409 de 1994, no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993, permitiendo pese a ello, el reconocimiento de esa mesada adicional, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al FOMAG, que no son acreedores de la pensión de gracia, equiparando así tales denominaciones, veamos: “(…) La Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz precisó que la sentencia C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.

Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, "vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia".

En este sentido, impera precisar que la docente es beneficiaria de una pensión gracia desarrollada por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, la cual al ser compatible con la pensión ordinaria de jubilación, en sí misma ya constituye una compensación o gracia económica que no justificaría remitirse al régimen general de pensiones para disponer el pago de la mesada catorce prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, para responder el recurso de apelación, se tiene que bajo la hipótesis que la pensión gracia permitiera el pago de la mesada catorce de la Ley 100 de 142, hay que aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

Posteriormente el Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)., Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01551-01(0319-14)Actor: MARTHA RUTH HENAO ARBELÁEZ, Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN Y FIDUPREVISORA.

“Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia”. 27 Es preciso recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-461 de 1995 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, expediente N° D-864 que: “Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales”.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 8 Administrativo, en sentencia del 20 de noviembre de 201928, concluyó que, adicional a la viabilidad del reconocimiento, no resulta procedente otorgar la mesada catorce para quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva, pues esta tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago29.

Entonces, para la Sala resulta claro que, el demandante, habiendo causado su derecho pensional el 22 de octubre de 201530 -el cual le fue reconocido mediante Resolución N° 000160 del 1 de febrero de 2016-, no es acreedor de la pretendida mesada catorce -establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989-, pues no sólo su estatus pensional no fue adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -esto es, el 25 de julio de la misma anualidad- hecho que de por sí le impide adquirir la pretendida mesada adicional, así como el reconocimiento pensional se hizo con posterioridad al 31 de julio de 2011, fecha a partir de la cual el monto de la mesada pensional reconocida a tales docentes no es criterio determinador del mentado beneficio.

Lo anterior, toda vez que, según el precedente jurisprudencial aplicable, a efectos del reconocimiento de la mesada adicional o mesada 14, deben concurrir en forma concomitante el cumplimiento de ambos requisitos, a saber: estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 y no devengar más de 3 SMLMV, como lo indicó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 19 de enero de 2015 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren31, sin que, contrario a lo reiterado en la apelación, el demandante cumpla con aquellos, según se evidenció en esta decisión. Ahora bien, en punto del cuarto argumento del recurso, conforme al cual, el acto legislativo 01 de 2005 debe respetar los derechos adquiridos, encuentra la Sala que el mismo no está llamado a prosperar como quiera que, la connotación jurisprudencial32 de la expresión “derechos adquiridos”, refiere de manera explícita 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14), Actor: CONSUELO DEL SOCORRO PÉREZ JIMÉNEZ, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. 29 “En tales términos, frente a la regla general de que el pensionado reciba 13 mesadas, excepcionalmente podría tener acceso a una mesada 14 si se cumplen los requisitos sobre cuantía, es decir, que sea menor o igual a 3 S.M.L.M., y que su causación sea anterior al 31 de julio de 2011.

En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago. En efecto, como se ha dicho, su vigencia se extiende por regla general para aquellas personas cuyo derecho pensional se haya causado hasta el 25 de julio de 2005, y de manera excepcional, a favor de los pensionados que adquirieron su derecho antes del 31 de julio de 2011 y cuya cuantía pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.

Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva”. 30 Onedrive. Archivo 003AnexosDemanda2021-181.pdf.

Fol. 10. 31 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A - Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN - Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015). - Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00067-01(1997-13) - Actor: MARIA JOSEFA NAVIA PERDOMO - Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS - HOY COLPENSIONES.

“De esta norma se obtiene que: a) La continuaran recibiendo quienes al momento de la publicación del acto legislativo venían pensionados, y su publicación fue hecha en el diario oficial 45980 del 25 de julio de 2005; b) así mismo será reconocida a las personas que, aunque no le hubiere sido reconocida su pensión antes de la publicación, su derecho se hubiera causado con antelación; c) finalmente, la percibirán las personas que se les hubiere reconocido pensión antes del 31 de julio de 2011, o que se hubiera causado su derecho antes de esta fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.

Pero, aquellos cuyo derecho pensional se cause después del 31 de julio de 2011, únicamente recibirán 13 mesadas, independientemente del monto de la misma”. (negrillas y subrayas para resaltar). 32 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021 - Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Radicación: 68001-23-33-000-2015-00026-01 (2876-2016) - Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Demandado: ISMAEL ENRIQUE HERRERA BOHÓRQUEZ - Temas: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.

Pensión gracia docente nacional, exclusión tiempos nacionales. Derechos adquiridos y situaciones jurídicas aparentemente consolidadas. - AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA - Auto interlocutorio O-001-2021 – “A esta afirmación se arriba en la medida en que para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones o interpretaciones jurisprudenciales, es imperioso que su causa o fuente haya sido legal, así como su medio de reconocimiento (acto administrativo o sentencia judicial), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica, y en tal sentido, los efectos que éste produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 9 a estimar acreditados, en materia pensional y prestacional, aquellos requisitos exigidos por la Ley -según el régimen aplicable al interesado- para configurar el derecho a la pensión de jubilación, vejez o emolumento de tal naturaleza como aquel perseguido en esta ocasión. Así pues, en el presente asunto, según se evidenció, no se acreditó el cumplimiento de las exigencias legales para estimar que el demandante, es acreedor de la prima adicional o mesada 14, dados los tiempos de su vinculación y el haber devengado más de 3 SMLMV.

De otra parte –en cuanto al argumento final de la alzada-, se tiene que, si bien el demandante citó dentro de sus argumentos del recurso de apelación apartes de la Sentencia de Unificación jurisprudencial 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17) CE-SUJ-014-19 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, relativos al derecho a la pensión gracia de aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, y el derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, ello no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues la citada sentencia unificó aspectos relativos al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, así como aquellos vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, específicamente en lo que atañe al tema de los factores salariales a incluir en la liquidación pensional.

Así, se recordó por parte de este Tribunal, en providencia del 11 de noviembre de 2021, con ponencia del Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo33, que: “(…) pese a que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en efecto estableció el derecho a la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, la demandante no reúne los presupuestos para que la misma le sea conferida en los términos de la normativa citada (Acto Legislativo 01 de 2005), como quiera que se consagraron taxativamente unas excepciones para ser beneficiaria de dicha prestación, las cuales son de interpretación restrictiva y no amplia, debiéndose entonces adquirir el estatus pensional con anterioridad al 25 de julio de 200534, y no superar la cuantía de 3 salarios mínimos legales mensuales para la fecha del estatus jurídico pensional siempre y cuando se cause antes del 31 de julio de 2011, sin embargo, dentro del particular la parte actora no solo no adquirió su derecho antes de la fecha de expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, sino que además se probó que la misma pese a haber adquirido su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 devengaba una pensión en cuantía superior a tres (3) salarios mínimos, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no hay lugar a aplicar un beneficio a quien no cumpla las condiciones para percibirlo, es decir, a quien aún no ha generado un derecho teniendo solo la mera expectativa por conocer de su existencia.” Por lo anterior, sean suficientes las consideraciones efectuadas para confirmar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Por su parte, y sobre lo discutido en la actuación frente a la imposición de condena en costas, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 circular que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular consolidado de manera irregular.

En conclusión: Debido a la infracción normativa primaria que resulta del contraste efectuado en esta etapa entre los actos administrativos demandados y el marco jurídico (tanto legal como jurisprudencial) aplicable, es dable aseverar preliminarmente que el reconocimiento prestacional efectuado al demandado, no solo carece de la naturaleza para ser considerado como un derecho adquirido, sino que en sí mismo debe ser estimado como una situación jurídica que si bien en principio y hasta el momento de dictar sentencia podría ser consolidada, desde este estadio procesal se advierte que aquella firmeza en cuanto a su creación es solamente aparente por cuanto a partir de la confrontación normativa en mención, se logra deducir que existe una alta probabilidad de que la decisión reprochada se encuentre viciada de ilegalidad, y por lo tanto la comentada situación no puede prevalecer sobre la contradicción preliminar que arroja este ejercicio, ni sobre los intereses generales de protección del erario y la garantía de indemnidad del ordenamiento jurídico”. 33 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Tercera de Decisión. Rad. 63001-3333-006-2020-00242-01.

Demandante. María Emilia Vallejo de Martínez vs FOMAG. 34 fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00181-01. Demandante: Luis Néstor Quintero Valencia Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 10 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201835, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. 6.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia36 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ese proveído.

SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 003 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado JMLS «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 35 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.

Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 36 Artículo 280 CGP.