63-001-33-33-753-2015-00055-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 La actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1 Expediente Digital OneDrive, archivo Pdf 14EscritoReformaDemanda, pág. 20-21. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.1.

Se declare la nulidad del acto administrativo complejo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal del 17 de julio de 2014, así como la nulidad de la Resolución No. 130 de septiembre 29 del año 2014, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Edison Aristizabal Medina y la señora Nidia Baquero Barbosa, en contra del fallo, todo dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 003 de 2013, adelantado por la Contraloría Departamental del Quindío. 1.1.2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría Departamental del Quindío, que disponga el reintegro a cada uno de los demandantes de los dineros que debieron cancelar como consecuencia del fallo con responsabilidad fiscal del 17 de julio de 2014, y la Resolución No. 130 de septiembre 29 del año 2014, proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 003 de 2013, más los intereses a que haya lugar hasta cuando se haga efectiva la devolución del dinero 1.1.3.

Ordenar que la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.1.4. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho originadas en el proceso. 1.1.5.

Condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales integrales que padecieron los demandantes, en cuantía de 100 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relató que mediante la Resolución sanción No.012412012000059 del 28 de agosto de 2012 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, impuso sanción pecuniaria por valor de TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS MCTE ($35.644.500) a las Empresas Públicas de Calarcá -EMCA- ESP, por no haber enviado oportunamente, esto es, dentro del término de 15 días calendario contados a partir de la notificación del requerimiento ordinario No.012382011000367 de octubre 31 de 2011, la información consignada en los renglones 37, 38, 40 y 52 de la declaración de renta del año gravable 2009. 2 Ibidem, pág. 1-20.

Manifestó que el 28 de junio de 2013 la Contraloría General del Quindío dio inicio al Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 003 de 2013, al estimarse que por la omisión en contestar y presentar información en tiempo oportuno, las Empresas Públicas de Calarcá sufrieron un presunto daño patrimonial, imputándose responsabilidad en contra del gerente encargado para la época de los hechos, el señor Edison Aristizabal Medina; para el 28 de marzo de 2014 fue vinculada al proceso la señora Nidia Baquero Barbosa.

Consideró que la señora Nidia Baquero Barbosa, no ejerció facultades de gestión fiscal a la luz de las exigencias normativas contempladas en los artículos 48 y 59 de la Ley 610 de 2000, por lo que no solo no procedía la apertura e imputación de responsabilidad fiscal consagrada en el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, sino que no se podía proferir un fallo con responsabilidad fiscal en su contra, según el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, siendo procedente auto de archivo al amparo del artículo 47 de la Ley 610 de 2000.

Destacó que el día 17 de julio de 2014, la Oficina de Responsabilidad Fiscal profirió fallo en donde dispuso declarar responsables fiscales a Edison Aristizabal Medina en su calidad de Gerente Encargado de las Empresas Públicas de Calarcá - EMCA - E.S.P. para la época de los hechos investigados, a título de culpa grave, y a la señora Nidia Baquero Barbosa en su calidad de Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera de las Empresas Públicas de Calarcá - EMCA - E.S.P. para la época de los hechos investigados, a título de culpa grave por el daño patrimonial ocasionado a la entidad.

La responsabilidad fiscal se cuantificó en la suma de $37.426.725 en cuota parte de 50% cada uno. Indicó que en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 003 de 2013 no se realizó una valoración probatoria integral, del que se desprende: i) la existencia de un hecho ajeno que imposibilitó la obtención de la información dentro del limitado término de 15 días; y ii) la realización de gestiones internas y externas para atender el requerimiento de la DIAN, por lo que la decisión fiscal, no solo desconoció que no se configuran las exigencias legales y jurisprudenciales para establecerse la culpa grave, sino que se desbordó la responsabilidad denominada por la doctrina civilista por "el hecho propio”.

Relató que para la configuración de la culpa grave no solo no se tuvo en consideración los elementos probatorios legalmente allegados al proceso, sino que además limitó su examen legal de la concepción de la culpa grave a la definición señalada en el artículo 63 del Código Civil, pues en ningún momento hizo referencia a la necesaria armonización con los preceptos de los artículos 6o, 83, 91 y 123 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, ni sobre los conceptos de buena y mala fe que están contenidos en la misma norma superior, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado, para determinar la responsabilidad personal de los agentes estatales, de donde se desprende que se debe establecer una “responsabilidad subjetiva cualificada”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 121 y 209; los artículos 2, 5, 23, 26, 36, 42 y 53 de la Ley 610 de 2000; y artículos 97, 105, 118 y 119 de la Ley 1474 de 2011. Refiere que los actos demandados configuran las causales de falsa motivación, desviación de poder, arbitrariedad y extralimitación de funciones por violación de normas superiores contentivas de los derechos al debido proceso, defensa, buen nombre y dignidad, imparcialidad e igualdad, presunción de inocencia e in dubio pro investigado, además de los principios orientadores de la función pública.

En lo atinente a la vulneración al debido proceso agregó que el fallo de la Contraloría General del Quindío a través del cual responsabilizó fiscalmente a Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa, tuvo como fundamento la culpa grave, sin embargo no se contó con una valoración cualificada de la cual se desprenda que efectivamente la conducta fue al extremo que solo podía ajustarse a tal grado de responsabilidad, pues a pesar de haberse impuesto una sanción tributaria a las Empresas Públicas de Calarcá por no haberse enviado la información de una vigencia anterior, no significar per se que nos encontremos frente a una presunción de responsabilidad fiscal.

Igualmente puntualizó sobre la ausencia de certeza en la responsabilidad de los investigados y la indebida valoración probatoria. Indicó además que no resulta 3 Ídem, pág. 22-40. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ajustado en el marco de las garantías constitucionales las conductas con las que se dirigió el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 003 de 2013, esto al negarse una defensa técnica a la señora Nidia Baquero Barbosa.

En este acápite también resaltó el hecho de haberse resuelto recurso de reposición sin motivación adecuada, así como la falta de motivación relacionada con la forma en que se realizó la división del daño indemnizable. Consideró una violación al debido proceso el hecho de que no se tuviese en cuenta que la señora Nidia Baquero Barbosa no ejerció facultades de gestión fiscal.

Por otro lado, en torno a la violación del derecho a la igualdad consideró que no se dio aplicación uniforme de la jurisprudencia en situaciones similares. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Radicación de la demanda: 05 de marzo de 20154.  Admisión de la demanda: 19 de marzo de 20155.  Audiencia Inicial: 25 de abril de 20176.  Decreta nulidad de lo actuado: 02 de octubre de 20177.  No repone nulidad y concede apelación: 02 de marzo de 20188.  Auto declara inadmisible recurso de apelación: 04 de abril de 20189.  Auto inadmite reforma de la demanda: 26 de julio de 201810.  Auto admite reforma: 08 de noviembre de 201811.  Contestación reforma de la demanda: 03 de diciembre de 201812.  Audiencia inicial: 09 de mayo de 201913.  Audiencia de pruebas y alegatos de conclusión: 27 de agosto de 201914.  Sentencia de primera instancia: 22 de marzo de 202215 4 Ibídem, archivo Pdf 02ActaRepartoAutoAdmisorio. 5 Ibídem. 6 Ibídem, archivo Pdf 11ActaAudienciaInicial. 7 Ibídem, carpeta 03CuadernoIncidenteNulidad, archivo Pdf IncidenteNulidad, pág. 18-20. 8 Ibídem, pág. 30-33 9 Ibídem, pág. 40-44 10 Ibídem, archivo Pdf 16AutoInadmiteReformaNotificación. 11 Ibídem, archivo Pdf 18AutoResuelveReformaDemanda. 12 Ibídem, archivo Pdf 19ContestaciónReformaDemanda. 13 Ibídem, archivo Pdf 22ActaAudiencia180. 14 Ibídem, archivo Pdf 23ActaAudienciaPruebas. 15 Ibídem, archivo Pdf 26SentenciaPrimeraInstancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa  Notificación de la sentencia: 22 de marzo de 202216  Recurso de apelación parte demandante: 05 de abril de 202217.  Auto concede apelación: 02 de junio de 202218.  Admisión recurso de apelación: 04 de agosto de 202219.  Pronunciamiento recurso Contraloría: 09 de agosto de 202220. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU REFORMA La entidad demandada CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO contestó la demanda principal, más no cumplió la orden dada respecto de aportar copia de la mencionada contestación, al tiempo que tampoco se accedió a la reconstrucción parcial del expediente.

En consecuencia, solo es posible atender a lo expuesto por la entidad en la contestación de la reforma de la demanda. En dicha oportunidad la entidad manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, teniendo en cuenta que en el fallo mediante el cual fueron condenados los demandados se dio aplicación al orden jurídico y las normas relacionadas a la responsabilidad fiscal.

Consideró que la entidad obró conforme a la normatividad vigente y los principios de eficiencia y eficacia, respecto de quien tenía responsabilidades respecto de la administración y el manejo de los bienes y fondos públicos en las etapas de recaudo, adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición. Indicó que la vigilancia de esta busca establecer si las diferentes operaciones, acciones jurídicas, financieras y materiales de la gestión fiscal se cumplieron de conformidad con las normas prescritas.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda; el A quo se pronunció primeramente sobre los hechos probados, para luego puntualizar sobre el marco 16 Ibídem, archivo Pdf 27NotificaciónSentencia. 17 Ibídem, archivo Pdf 28RecursoApelacionDte. 18 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 49, archivo Pdf 032AutoConcedeApelacion. 19 Expediente Digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 10, archivo Pdf 008AutoAdmiteRecursoDeApelación. 20 Ibídem, actuación No. 15, archivo Pdf 011Pronunciamiento recurso Contraloría General del Quindío. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa jurídico aplicable al caso concreto, en particular sobre los previsto en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011.

En el caso concreto consideró que los demandantes fueron negligentes en atender el requerimiento de información hecho por la DIAN; agregó que el hecho de haber omitido radicar oportunamente ante la DIAN una solicitud de extensión del plazo concedido inicialmente en el requerimiento de información del 08 de noviembre de 2011 constituye no solo una clara e injustificable inobservancia del deber elemental de cuidado y diligencia por parte de los demandantes, sino que además mina cualquier tipo de justificación pretendida con los testimonios aportados al interior del juicio fiscal.

Circunstancias estas que permiten afirmar la existencia de una conducta gravemente culposa de los demandantes en los hechos que dieron lugar a la sanción fiscal. Relató el A quo que la supuesta inexistencia de la información contable en el archivo de la entidad no resulta jurídicamente suficiente para justificar la extemporánea respuesta al requerimiento de la DIAN, máxime que la información contable en cuestión fue suministrada con suma diligencia por el nuevo gerente que asumió la dirección de EMCA que, anticipando la sanción tributaria, procedió a pagar con el descuento previsto en la ley en el año 2012, por lo que no se demuestra un nivel de diligencia tal que permita tener por cierta la inexistencia de la culpa grave en la conducta omisiva que produjo el detrimento patrimonial de EMCA.

Relató además que no advirtió vulneración alguna del derecho al debido proceso de la señora Nidia Baquero Barbosa, dado que el auto de vinculación fue notificado con tiempo suficiente para que la antes mencionada presentara una defensa técnica. Manifestó el A quo que la entidad demandada valoró integralmente las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo sancionatorio, adecuó los hechos probados a los presupuestos normativos vigentes en la materia y determinó de manera puntual la concurrencia de los tres elementos necesarios para afirmar la responsabilidad fiscal de los aquí demandantes.

Observó un examen cuidadoso de las pruebas que pretendían demostrar diligencia y, por extensión, desvirtuar la culpa grave que se le imputaba a los exfuncionarios Edison Aristizábal Medina y Nidia Baquero Barbosa. Agregó que la tasación del resarcimiento económico en cabeza de los responsables fiscales equivale al total de la suma cancelada por EMCA a la DIAN, luego es dable concluir que la sanción impuesta por la entidad aquí demandada no resulta caprichosa ni arbitraria, es decir, no vulnera el debido proceso de los demandantes.

Agregó que el juicio de responsabilidad fiscal adelantando contra los demandantes no vulneró el derecho de contradicción ni la normativa en que debía fundarse. De la misma manera, existe convicción sólida de que la Contraloría General del Quindío no dejó de valorar ni apreció erróneamente las pruebas practicadas durante el trámite administrativo bajo estudio, toda vez que las mismas son claras en demostrar la falta de diligencia en la conducta desplegada por Nidia Baquero Barbosa y Édison Aristizábal Medina en la atención del requerimiento hecho por la DIAN el día 8 de noviembre de 2011 a EMCA, lo cual junto con el pago de la sanción tributaria por no presentación de información y la omisión de los demandantes de atender el requerimiento oportunamente, configuran los presupuestos para predicar la existencia de la responsabilidad fiscal finalmente declarada por la entidad demandada.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia. Indicó que para el análisis de los cargos de nulidad el A quo resolvió cinco interrogantes, en donde expuso análisis y conclusiones que no comparte, así: i. Frente al interrogante ¿Las pruebas aportadas durante el trámite administrativo sancionatorio desvirtúan la configuración de «culpa grave» en la conducta desplegada por los demandantes Edison Aristizábal Medina y Nidia Baquero Barbosa con ocasión del requerimiento de la DIAN? i.i Indicó que el solo hecho de no haber contestado oportunamente el requerimiento no constituye responsabilidad fiscal, puesto que no toda lesión patrimonial es responsabilidad fiscal, es decir, que no toda negligencia configura la culpa grave.

Indicó que el A quo acude a un criterio de responsabilidad objetiva, con la cual se desconoce la necesidad de valorar la conducta del agente a fin de cumplir el requisito subjetivo, bajo el cual solamente es posible atribuir responsabilidad fiscal siempre que se demuestre que la conducta del actor se califica a título de dolo o República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa culpa, pero no de cualquier culpa sino de aquella que corresponda al concepto de grave.

Alude a que se inobservó el criterio del Consejo de Estado bajo la cual la responsabilidad frente al pago de las multas es “relativa”. i.ii. Indicó además que el despacho no valoró los elementos probatorios de los cuales se desprende la realización de gestiones internas y externas para atender el requerimiento, lo que a su juicio constituye una inobservancia del principio del “beneficio de la duda” o “In dubio pro reo”, así como de la “presunción de inocencia”, pese a que dicha garantía está reconocida por el Consejo de Estado para los procesos de responsabilidad fiscal.

No comparte el hecho de que con una manifestación indefinida se descalifiquen todas las intervenciones, cuando de las mismas se desprenden razonamientos con fuerza demostrativa que acreditan bajo la gravedad del juramento, que dentro del término concedido sí se realizaron gestiones tendientes a obtener la información con el fin de dar respuesta oportuna; al respecto hace referencia a manifestaciones hechas por los testigos Octavio Enrique Pérez Ospina, Edison Aristizabal Medina, Nidia Baquero Barbosa y el señor Octavio Enrique Pérez Ospina.

Agregó que las declaraciones son indicativas de la existencia de una circunstancia excepcional por la cual no fue posible obtener la información requerida por la DIAN, que dicho suceso fue de carácter técnico dado que la información se encontraba en un programa de contabilidad diferente al que tenía la empresa en el momento del requerimiento.

Considera que no se reconoció valor probatorio a las evidencias relevantes que demuestran: i) la realidad en cuanto a la transición de los programas contables; ii) la existencia de la información requerida en el programa anterior; iii) la irregularidad cometida en dicha transición al no migrar la información contable al nuevo programa; y iv) las gestiones realizadas por los procesados para tratar de resolver la dificultad técnica y lograr contestar a tiempo el requerimiento que le presentó la DIAN, pero ningún mérito probatorio se les otorgó a dichos elementos documentales como testimoniales, pese a que reposan en el cuaderno procesal.

Destacó que el A quo no desconoce que efectivamente existieron acciones de búsqueda de la información, sino que las mismas fueron carentes de exactitud, luego no es una inexistencia de las gestiones sino una falta de puntualidad de las mismas, lo cual resulta determinante para efectos de establecer si se presentó o no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa una negligencia a título de culpa grave.

Reprocha el recurrente el por qué el A quo no requirió a los testigos sobre las circunstancias temporales de sus dichos, de modo que la falta de dicha precisión no puede ser argumento suficiente para descartar que los demandantes realizaron las gestiones tendientes a obtener la información dentro del plazo otorgado por la DIAN, cuando está acreditado en el plenario que sí existieron dichas actuaciones.

Aludió también a que el A quo debió aplicar las prerrogativas procesales aplicables a la responsabilidad fiscal, como lo es el principio del “beneficio de la duda” o “In dubio pro reo”, por lo que frente a la duda en lugar de indicar la inexistencia de la prueba, debió inclinarse por aquella interpretación que favorezca al procesado, en este caso a los demandantes. i.iii Considera que el A quo no valoró el “hecho ajeno o de un tercero” como “causa extraña” que impidió la respuesta oportuna al requerimiento de la información. Destacó que no se valoró el hecho de que no se migró la información contenida en el programa contable anterior al año 2010; indicó que no se conocía el motivo por el cual no se encontraba la información en el programa contable, cuando lo natural era que allí estuviera todo el histórico contable de la empresa, pero en realidad, ello no ocurrió por una inadecuada transición en el cambio de programas, de modo que no se garantizó la continuidad de la información ni se comunicó dicho aspecto que a todas luces era inusual y probablemente irregular.

Manifestó que cuando se dan cuenta que la imposibilidad de obtener la información obedece a que la misma se encontraba “encriptada en el anterior programa “APOLO”, es cuando comienzan las gestiones para buscar a las personas que trabajaron en la empresa para la vigencia 2009 y 2010, a fin que pudieran apoyar la labor de búsqueda, con quienes se pudo establecer, que sin la concurrencia del dueño del programa como quedó establecido en el hecho probado No. 23, quien tenía los código fuente, no sería posible extraer la información requerida.

Considera que ello configura una causa extraña imprevisible que impidió reportar la información dentro del plazo otorgado por el órgano nacional de impuestos. i.iv Manifiesta que con el fallo del A quo se inobservan los criterios legales y jurisprudenciales que regulan la culpa grave y la certeza de la responsabilidad en materia de responsabilidad fiscal.

Agregó que el examen de la culpa grave, no solo debe edificarse sobre la definición del artículo 63 del Código Civil, sino además, en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa armonización con los preceptos de los artículos 6º, 83, 91 y 123 de la Constitución Política, de tal manera que se evalúe la responsabilidad de los servidores públicos así como los conceptos de buena y mala fe que están contenidos en la misma norma superior, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado, para determinar la responsabilidad personal de los agentes estatales, de donde se desprende que se debe establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente.

Expuso que si bien es cierto se impuso una sanción tributaria por no haberse contestado oportunamente el requerimiento de la información, no por ello significa per se nos encontremos frente a una presunción de responsabilidad fiscal. Además que la norma que regula el proceso de responsabilidad fiscal, es exigente en indicar en los artículos 23 y 53, que debe existir prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del investigado, lo cual indica que mientras existan dudas sin despejar no puede resultar válida la decisión sancionatoria. ii.

Frente al segundo interrogante, ¿Se vulneró el derecho de defensa de la señora Nidia Baquero Barbosa en la diligencia de imputación de responsabilidad fiscal adelantada por la Contraloría Departamental del Quindío? Manifestó que el despacho desconoce las pruebas con las cuales se acredita la violación al debido proceso en el caso de la señora Baquero Barbosa; considera que no se otorgaron las garantías necesarias a Nidia Baquero Barbosa con el fin de ejercer la defensa técnica estando acompañada de un abogado para afrontar la imputación fiscal Consideró que también se vulnera el debido proceso al resolverse un recurso de reposición sin motivación. iii.

Frente al tercer interrogante, ¿Carecen de motivación los actos administrativos que impusieron y confirmaron la sanción fiscal contra los demandantes? Al respecto manifestó el apelante que: a. Se echa de menos las pruebas que favorecen al procesado; b. La tesis del despacho se edificó en un análisis desacertado del marco jurídico y jurisprudencial, en especial, del regulatorio del concepto de culpa grave; c. No existe concordancia entre los hechos efectivamente probados y el estudio desarrollado en el problema jurídico; y d. El fallo desconoció que sí existió falsa motivación, actuación arbitraria y violación al debido proceso.

Indicó que resulta cuestionable el fallo de primera instancia al no valorar las pruebas obrantes en el cuaderno procesal que conllevan a desvirtuar la responsabilidad fiscal imputada, pese a que se cuenta con respaldo jurisprudencial que brinda luz para resolver el caso bajo estudio Exige el apelante la aplicación de la misma regla del precedente jurisprudencial, bajo la cual, la duda debe resolverse en favor del procesado, en referencia a lo resuelto por el Consejo de Estado en el proceso radicado 73001- 23-31-000-2000-01532-01. iv.

Frente al cuarto interrogante, ¿Resulta infundada y violatoria del debido proceso la división del total de la sanción fiscal entre los demandantes? Al respecto manifestó que la divisibilidad de la sanción económica no le está permitida al operador administrativo por parte del legislador; tal actuación no es lo que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para el caso de la responsabilidad fiscal, pues cuando ordenamiento positivo indica que se responderá solidariamente, lo que precisamente está indicando es que el daño no es divisible.

Indicó que si fuese aplicable la regla de la divisibilidad de la sanción, tendría que contarse con un análisis de proporcionalidad que puesta establecer el porcentaje no solo de participación sino de la obligación que debe ser asumida, lo cual, en el presente caso es inexistente, lo que conlleva colegir que la actuación es arbitraria, pues no solo desborda la facultad dada por el legislador, sino que además, al hacerlo, no justifica la aplicación de una regla diferente ni la metodología utilizada para definir la cuota de la responsabilidad económica atribuida a cada uno de los actores sancionados. v. Frente al quinto interrogante, ¿Es posible sancionar fiscalmente a un funcionario que no ejerció facultades de gestión fiscal? Relató que la señora Nidia Baquero Barbosa no ejerció facultades de gestión fiscal República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa a la luz de las exigencias normativas contempladas en los artículos 4 y 5 de la Ley 610 de 2000, así como de la jurisprudencia especializada en la materia, por lo que no se podía proferir un fallo con responsabilidad fiscal en su contra.

Agregó que si bien la señora Baquero Barbosa pudo intervenir en el proceso de consecución de la información, no por ello puede considerarse como gestora fiscal en el sentido estricto de la ley, pues de acuerdo con las funciones que se enrostran, ninguna hace referencia al deber de atender los requerimientos provenientes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, puesto que el hecho que deba rendir informes económicos, financieros y presupuestales, no significa que deba responder ante los requerimientos de información contable, y menos, cuando la misma no corresponde al periodo de su desempeño. Con sustento en los reparos hechos con anterioridad, concluye el apelante que sí existió falsa motivación, actuación arbitraria y violación al debido proceso, como quiera que con apego al material probatorio obrante en el plenario no es meritorio aseverar que “por no presentación de información y la omisión de los demandantes de atender el requerimiento oportunamente, configuran los presupuestos para predicar la existencia de la responsabilidad fiscal finalmente declarada por la entidad demandada”, cuando por el contrario, se han inobservado elementos materiales que desvirtúan la culpa grave, como único grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal, además de otros factores eximentes de responsabilidad que no han sido apreciados en el presente trámite judicial.

1.8. PRONUNCIMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada se pronunció frente al recurso interpuesto, oportunidad en la que manifestó que el señor EDISON ARISTIZÁBAL MEDINA, actuando como gestor fiscal de EMCA ESP contaba con la posibilidad de solicitar prórroga dentro del término concedido para atender el requerimiento ordinario No. 012382011000367, además de que no obran pruebas suficientes que evidencien diligencia, cuidado, prontitud y eficiencia dentro de los quince días de plazo que tenía para responder y atender el requerimiento No. 012382011000367 hecho por la DIAN; que se solicitó prórroga para atender y contestar dicho requerimiento, mediante oficio del 13 de diciembre de 2011, esto es, 21 días después de la fecha límite para remitir la documentación requerida Alude que los demandantes contaban con los conocimientos profesionales y experiencia laboral necesaria, que le impone su oficio, pero no actuaron con la diligencia, cuidado, prontitud y eficiencia para dar respuesta o solicitar la prórroga República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa para poder cumplir con el requerimiento hecho por la DIAN, dentro de los quince (15) días concedidos de conformidad con el artículo 261 de la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995.

Indicó que la señora Nidia Baquero no tiene pruebas contundentes de las gestiones que según ella realizó para obtener la información nunca manifestó a la DIAN la imposibilidad de conseguir la información, no presentó pruebas de haber intentado contactar al proveedor del sistema APOLO, quedando solo en apreciaciones subjetivas, las cuales no se lograron probar.

Destacó que el fallo de responsabilidad proferido por la Contraloría General del Quindío, cumplió con su presupuesto normativo y el análisis de cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.21, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos del apelante22, lo que determina la competencia del A quem, entra la 21 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 22 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Son nulos los actos demandados expedidos por la Contraloría Departamental del Quindío, mediante los cuales decretó la responsabilidad fiscal de Nidia Baquero Barbosa y Édison Aristizabal Medina dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 003 de 2013, por vulnerar el debido proceso y derecho de defensa al no haberse configurado la culpa grave necesaria para decretar la responsabilidad fiscal, falta de valoración de las pruebas debidamente aportadas, no haberse valorado la causa extraña, falta de defensa técnica de la señora Nidia Baquero Barbosa, falsa motivación, indebida divisibilidad de la sanción económica y por la ausencia de facultades de gestión fiscal de la señora Nidia Baquero Barbosa? Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: i) De la responsabilidad fiscal; ii) El debido proceso administrativo; iii) El marco legal del proceso fiscal y su régimen probatorio; y iv) el caso concreto. excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia22 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único22.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional22 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.2. DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL El proceso de responsabilidad fiscal derivado de la gestión fiscal tiene su origen en la Constitución Política cuando en el artículo 267 define el control fiscal como una función pública y a cargo de la misma a la Contraloría General de la República, señalando en el mismo precepto que esa vigilancia es ejercida sobre la administración, los particulares y las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación; que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que según ha dicho la Corte23 “…tiene varios propósitos constitucionales, entre otros, asegurar el cumplimiento de los fines concebidos en los artículos 2º y 209 de la Carta, relacionados con: (i) proteger el patrimonio público;

(ii) garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y recursos públicos, y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la Administración, para cumplir con los fines del Estado”. Con el objeto de asegurar el cumplimiento de estos, la misma Constitución asignó a los organismos relacionados con el control fiscal, autonomía administrativa, presupuestal y técnica24.

En cuanto a la atribución otorgada, determina el artículo 268 numeral 5° de la Carta25 que en desarrollo de esa función la Contraloría General de la República establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, impone las sanciones pecuniarias que sean del caso, recauda su monto y ejerce la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma; y en el ámbito de su jurisdicción a las Contralorías del nivel territorial les corresponde este misma función (art. 272 inciso 6º26).

Desde esta perspectiva, ha dicho el máximo intérprete constitucional que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000 es el de obtener una declaración jurídica en el sentido que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los recursos públicos27.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, señalando que es el 23 Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Posición que ya había sido esgrimida en Sentencia C-512 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 24 Corte Constitucional. Sentencia C- 540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara 25 “Artículo 268 C.P. “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: // 5.

Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (…)”. 26 “Artículo 272 C.P. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva”. 27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996.

Sobre las características de la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal ha dicho la Corte29 que es eminentemente administrativa30, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el indagado actuó con dolo o con culpa; es patrimonial por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y el trámite para su declaratoria debe ceñirse a las garantías del debido proceso.

En desarrollo de las mencionadas preceptivas constitucionales, la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” regula entre otros temas los relativos a: La definición del proceso de responsabilidad fiscal, los principios orientadores de la acción fiscal, la definición de gestión fiscal, el objeto de dicha responsabilidad, los elementos que la constituyen, el daño patrimonial, la iniciación del proceso, así como las instituciones de la caducidad y de la prescripción de la acción fiscal.

En este orden, se tiene que el artículo 1° de esa ley define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por la Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u 28 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D. C., Seis (6) De abril De Dos Mil Seis (2006). Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00015- 00(1716) 29 Corte Constitucional, Sentencia T-297-2006. Referencia: expediente T-1220826. Acción de tutela de Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría Departamental de Santander.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 30 La Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del estado también deben adelantar actividades de ejecución para el cumplimiento de los fines de la entidad respectiva.

En este sentido “la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de la administración activa.

La importancia de la determinación de la naturaleza de esta gestión ha radicado en asignar la naturaleza de acto administrativo a la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado y a la consiguiente posibilidad de que sea impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta distinción fue desarrollada en las sentencias C-189 de 1998, MP, Alejandro Martínez Caballero y, C-540 de 1997, MP, Hernando Herrera Vergara.

El artículo 3° de la Ley 610 de 2000, precisamente señala que se entiende por “gestión fiscal” como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Respecto de la anterior definición la Corte Constitucional en sentencia C- 840 de 2001 precisó: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo." Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado define la gestión fiscal de la siguiente manera: “Gestión Fiscal.

Gestión significa: acción y efecto de gestionar o de administrar. Gestionar es hacer diligencias conducentes al logro de un negocio cualquiera. Administrar tiene, entre otras aceptaciones, la de “ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes.” Fiscal es lo que se refiere al fisco y por este se entiende lo relativo al erario, al tesoro público o la hacienda pública.

Hacienda pública, según el diccionario jurídico de Cabanellas, es el cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles o inmuebles, rentas, impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de necesidades públicas y al progreso nacional.” 31 Ibídem. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa La Corte Constitucional, también se pronunció en los siguientes términos de la noción de gestión fiscal: “De conformidad con la idea 10.

De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13).

(…) 11.7 La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo y del gasto público no es ajena a los mencionados principios.

Ello explica que la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de su cumplimiento. El control fiscal que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas en un campo distinto…”.32 Igualmente, la citada Ley dispone que el daño patrimonial es la “lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio o detrimento, perdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o lo intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna”33. 32 Sentencia C-529 de 1993.

REF: Demanda Nº D-281. Actor: Guillermo Salah Zuleta. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 42 (parcial) y 108 (parcial) de la Ley 42 de 1993 "sobre la Organización del Sistema de Control Fiscal Financiero y los organismos que la ejercen". Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 33 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá, 15 de diciembre de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00. Para el Consejo de Estado, que definió el debate, de acuerdo con la sentencia C-340 de 2007, la expresión "intereses patrimoniales del Estado" a los que hace referencia el artículo 6º de la Ley 610 de 200033, "es un concepto determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado", teniendo en cuenta los bienes y recursos que correspondan a una entidad pública particular.

En virtud de la anterior, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular, en primer lugar, se debe República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Para que se configure la responsabilidad fiscal es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta por acción u omisión del agente que ejerza gestión fiscal en los términos señalados en la ley, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuya al daño al patrimonio del Estado.

Por lo anterior, el artículo 5º expresa que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. De la norma en comento, y su análisis concordante con el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, se desprende que para que pueda proferirse decisión declarando la responsabilidad fiscal de un determinado servidor es menester que en el procedimiento concurran tres condiciones: (i) Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. La jurisprudencia ha entendido que para dar por satisfecho el elemento objetivo de la responsabilidad fiscal “es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable.”34 (ii) Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa grave.

Es de anotar que aunque la Ley 610 de 2000 establecía que bastaba la culpa leve, determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones. A partir de ahí concluyó el Consejo de Estado que: "cuando una entidad u organismo público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial.

Dicho daño patrimonial puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre esta y el daño. El pago que una entidad y organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia entre entes públicos.

El principio presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o gravemente culposa genera cargos injustificados a cargo de la entidad u organismo, como sería el caso del pago de multas” 34 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000- 2010-00706-01 CP.

María Elizabeth García González. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante sentencia C-619 de 2002 se estipuló que aquello era inconstitucional por entrar en contradicción con las normas superiores, habida cuenta que: “(…) ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve.

Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.” Las consideraciones de la Corte Constitucional fueron incorporadas al ordenamiento jurídico de forma explícita con la expedición de la Ley 1474 de 2011, en especial en el artículo 118 ídem en el cual se consagró que para que sea viable declarar la responsabilidad fiscal debe comprobarse la culpa grave.

(iii) Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 2.3 EL DEBIDO PROCESO FISCAL Esta garantía es exigible al Estado, no solo por su consagración en el artículo 29 de la Constitución Política, sino por su inclusión en el ordenamiento con la ratificación de múltiples instrumentos internacionales de Derechos Humanos35.

Además no solo esta instituida como derecho fundamental dentro del proceso judicial general36, sino que fue extendido a las actuaciones administrativas37, a fin de asegurar la protección del interés general y el respeto por los derechos y principios ligados al 35 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 10 y 11-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15-, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.8. Este derecho ha sido desarrollado también por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein, 2001, que ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo.

A este respecto también pueden verse las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003 y C-1189 de 2005, entre otras. 36 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 37 Ver entre otras las sentencias C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;

C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-012 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ejercicio de la función pública38.

En efecto, las autoridades administrativas están obligadas, además de respetar el debido proceso, a no transgredir los principios reguladores de la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, definidos en el artículo 209 de la Carta Política39. Por lo tanto, el respeto por los derechos fundamentales de los asociados, - entre ellos el derecho al debido proceso administrativo (art. 2940 C.P.)41, junto con los principios antes mencionados, - de acuerdo con los artículos 6º42 y 20943 de la Constitución-, deben armonizarse necesariamente, en el cumplimiento de las labores públicas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho al debido proceso, además de ser un derecho, se instituye en la Carta Política como uno de los pilares de nuestro Estado Social, en la medida en que opera no sólo como una garantía para las libertades ciudadanas, sino como un contrapeso al poder del Estado44, - en particular al ius puniendi -45, al someter las actuaciones judiciales y administrativas a los procedimientos y requisitos previamente establecidos en la legislación, bajo el amparo del principio de legalidad.

En consideración a lo anterior, el máximo Tribunal Constitucional ha definido este derecho46, “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.”47 No obstante, las garantías que hacen parte del derecho al debido proceso judicial no pueden ser aplicadas de manera directa e idéntica por la administración en el 38 Corte Constitucional.

C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 39 Y desarrollados recientemente por el Legislador en el artículo 3º del CPACA. 40 Artículo 29 C.P. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ( )". 41Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 42 Artículo 6º C.P. "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". 43 Artículo 209 C.P. "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". 44 Corte Constitucional. Ver Sentencias C-331 de 2012. M.P Luis Ernesto Vargas Silva y C-034 de 2014.

M.P. María Victoria Calle. 45 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 46 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 47 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ejercicio concreto de la función pública48.

Fue así como, en la sentencia SU-620 de 1996 la Corte Constitucional recordó que el artículo 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: “[L]egalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”49.

Estas garantías básicas, se encuentran encaminadas a asegurar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública y a evitar posibles actuaciones arbitrarias por parte de la administración.50 Con las cuales se busca dar validez y legitimidad a las propias actuaciones administrativas51, - que gozan por demás de presunción de legalidad- y, resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados, el cual tiene una relación inescindible con el derecho a la defensa, como ya lo ha reconocido una decantada y consistente jurisprudencia constitucional52.

Resulta importante, resaltar que el derecho a la defensa, es entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable; y que de este derecho hacen parte, la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables53, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa, los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas recaudadas54, a la buena fe y a la lealtad procesal.

En este orden, ha dicho la Corte que “las leyes que establecen procedimientos, debe propender por hacer efectivos los derechos a la defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones 48Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014.

M.P. María Victoria Calle. 49 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-151 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada 50 Sobre estos temas consultar entre otras las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. 51 Sentencia C-598 de 2011M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 52 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle y Sentencia T-1263 de 2001 M.P., Jaime Córdoba Triviño. 53 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 54 Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa y los otros que conforman la noción de debido proceso”55.

Específicamente la Ley 610 de 2000, prescribe en el artículo 2º como garantía en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal el debido proceso, además de consagrarlo como un principio orientador en el trámite, así como los establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, en caso de la conducta sea anterior a la vigencia de la Ley 1437 de 2011 como en el presente caso.

Así, se concluye que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso (artículo 29 C.P.) en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas (artículo 209 C.P.).

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas.

En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”56 (subraya fuera del texto).

Por lo anterior, se puede afirmar que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la investigación como en 55 Corte Constitucional. Sentencia C-555 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 56 Sentencia SU-620 de 1996;

M.P. Antonio Barrera Carbonell. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa el juicio fiscal. 2.4 MARCO LEGAL DEL PROCESO FISCAL Y SU RÉGIMEN PROBATORIO La Ley 610 de 2000 contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oído, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado, y dentro de las dos posibles etapas, a saber, de indagación preliminar57 o en el proceso formalmente iniciado con el auto de apertura58.

Así, el proceso se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables (artículos 39 y 40). Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en declaración libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio (artículos. 42 y 43); así mismo, el investigado podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes.

Si su solicitud de pruebas le es denegada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículos 24 y 32). También podrá proponerse la nulidad de la actuación por falta de competencia del funcionario que dirige la investigación o por violación del debido proceso y del derecho de defensa del implicado; contra el acto resolutorio de las nulidades propuestas proceden los recursos de reposición y apelación (artículos 36 y ss.).

Ahora bien, si de acuerdo con las pruebas practicadas durante la actuación, está demostrado objetivamente el daño o perjuicio patrimonial del Estado y existen serios indicios que comprometan la responsabilidad del implicado, se proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal (artículo 48), del cual se dará traslado al presunto responsable para que presente sus argumentos de defensa y solicite y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

El juez procederá a decretar las pruebas solicitadas y las que considere conducentes y, si rechaza la solicitud de pruebas, el implicado podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículo 51). Una vez practicadas las pruebas pertinentes se 57 “ARTICULO 39. INDAGACIÓN PRELIMINAR. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.” 58 El cual conforme a los artículos 40 y 41 se profiere cuando i) se encuentra establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado y ii) de indicios serios sobre los posibles autores del mismo.

En firme, la providencia que declare la responsabilidad fiscal, será demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, según el artículo 59. La Corte en la Sentencia C-477 de 200159, resumió las etapas y actos que comprende de la siguiente forma: “De manera general, el conjunto de actuaciones reguladas por la Ley 610 de 2000 que conforman el proceso de responsabilidad fiscal, son las siguientes: a. El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas (artículo 9°). b. Antes de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de las diligencia o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (artículo 39). c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (artículo 40).

Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (artículo 12). d. En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (artículo 41). e. Como garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea.

De todas maneras, no 59 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente escuchado. f. Si el imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el trámite (artículo 43). g. El término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer (artículos 45 a 50). h. Vencido el término del traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y pertinentes.

El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los recursos de reposición y apelación (artículo 51). i. De conformidad con lo prescrito por el artículo 52, “vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días. j. En los términos del artículo 55, “la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados…”.

Advertido lo anterior respecto al aspecto sustancial la acción fiscal, se tiene en relación con el procedimiento y el régimen probatorio que la Ley 610 de 2000 – Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, se refirió a esta materia en el capítulo I del título II artículos 22 a 32, y en el artículo 51, en los que dispone aspectos relacionados con el debido proceso entre otros.

En primer lugar se resalta la existencia de libertad probatoria, en cuanto se puede solicitar o aportar cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos que estime conducente, aun desde cuando se le reciba la exposición libre y espontánea solicitada (art. 24) y dentro del término de traslado (10 días) del que dispone para responder las imputaciones efectuadas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal (art. 51).

También se advierte que contra la negativa de las pruebas solicitadas, realizada ya sea antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, cuando solicita que se le reciba exposición libre y espontánea (art. 24), o con posterioridad a la notificación, esto es, con la contestación del auto de imputación (art. 51), proceden los recursos de reposición y apelación. Ahora bien, en cuanto a la apreciación de las pruebas, la citada ley señala: “ARTÍCULO

26. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.” “ARTICULO 30. PRUEBAS INEXISTENTES. Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes.” De las normas anteriores se desprende que: i) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad fiscal realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; ii) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las contralorías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean idóneos; iii) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el investigado en cualquier momento de la actuación fiscal; y iv) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y persuasión racional.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el:

2.5. EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte actora procura la nulidad del acto administrativo complejo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal del 17 de julio de 2014; así mismo la nulidad de la Resolución No. 130 de septiembre 29 del año 2014 por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Edison Aristizabal Medina y la señora Nidia Baquero Barbosa en contra del fallo, todo dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 003 de 2013, adelantado por la Contraloría Departamental del Quindío. En primera instancia el A quo negó las pretensiones de la demanda.

Luego de pronunciarse sobre el marco jurídico aplicable al caso concreto, en particular sobre los previsto en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011, descendió al caso concreto, manifestando que se acreditó la existencia de una conducta gravemente culposa de los demandantes en los hechos que dieron lugar a la sanción fiscal. Entre otras cosas afirmó que la supuesta inexistencia de la información contable en el archivo de la entidad no resulta jurídicamente suficiente para justificar la extemporánea respuesta al requerimiento de la DIAN, máxime que la información contable en cuestión fue suministrada con suma diligencia por el nuevo gerente que asumió la dirección de EMCA que, anticipando la sanción tributaria, procedió a pagar con el descuento previsto en la ley en el año 2012, por lo que no se demuestra un nivel de diligencia tal que permita tener por cierta la inexistencia de la culpa grave en la conducta omisiva que produjo el detrimento patrimonial de EMCA.

Igualmente concluyó que las pruebas presentes en el expediente fueron suficientes para afirmar que la señora Nidia Baquero sí ejercía funciones de gestión fiscal al interior de EMCA y, por lo tanto, era sujeto de responsabilidad fiscal, tal y como lo concluyó la contraloría en los actos administrativos aquí demandados. Inconforme con ello, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual se sustentó en varias argumentaciones que replicaron lo expuesto por el A quo en cada uno de los cinco interrogantes que desarrollaron la tesis de la decisión de primera instancia, argumentaciones que en su momento se analizarán en detalle.

Conforme lo anterior y en armonía con el problema jurídico planteado, advierte la Sala que este se circunscribe en determinar si los actos demandados, mediante los cuales se decretó la responsabilidad fiscal de Nidia Baquero Barbosa y Édison Aristizabal Medina, vulneran el debido proceso y derecho de defensa al no haberse configurado, a su juicio, la culpa grave necesaria para decretar la responsabilidad fiscal, así mismo por falta de valoración de las pruebas debidamente aportadas, no haberse valorado la causa extraña, falta de defensa técnica de la señora Nidia Baquero Barbosa, falsa motivación, indebida divisibilidad de la sanción económica y por la ausencia de facultades de gestión fiscal de la señora Nidia Baquero Barbosa.

La información solicitada era la siguiente: - Balance de prueba a cuatro dígitos, a 31 de diciembre de 2009, indicando el saldo de las cuentas a 1° de enero, los movimientos débito y crédito acumulados al 1° de enero al 30 de noviembre, saldo al 30 de noviembre, certificado por Contador Público o dictaminado por Revisor Fiscal de la entidad. - Fotocopia de estados financieros e informes presentados por el Revisor Fiscal, correspondiente al año gravable 2009. - Fotocopia libro Mayor y Balances de los saldos a 30 de noviembre, movimientos del mes de diciembre y los saldos a 31 de diciembre de 2009, incluido el cierre de los registros contables. - Conciliación contable fiscal del año gravable 2009 por cada uno de los renglones de la declaración de renta en la que se observen las cuentas PUC a nivel auxiliar y se detallen las diferencias contables y fiscales, explicando el motivo del ajuste y norma que respalda. 60 Ídem, carpeta 02 Cuadernos Expediente Administrativo, archivo Pdf Cuaderno 3, pág. 27. 61 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 1, pág. 101-103.

En el mismo documento se concedió un término de 15 días calendario para la entrega de la información; la notificación del Requerimiento Ordinario No. 012382011000367 ocurrió el día 08 de noviembre de 2011 conforme sello impuesto al final del documento, por lo que la fecha límite correspondía al 23 de noviembre de 2011.  El día 28 de noviembre de 2011 el señor Edison Aristizabal Medina en calidad de gerente (E) de EMCA- ESP ofició a la señora Ángela Patricia García Velandia, en los siguientes términos62: “ASUNTO: SOLICITUD DE INFORMACIÓN De la manera más respetuosa, y con el fin de dar respuesta al requerimiento a la DIAN, se requiere con URGENCIA información solicitada mediante requerimiento correspondiente a la declaración de Renta de la vigencia del año 2009.

Conocedores de que esta información fue diligenciada y presentada por los contadores Yolanda Gómez, Ana Cecilia Fernández, Gloria Ángela Arias y el señor Mario Osorio como responsable de la declaración de renta de esta vigencia, debido a que no tenemos la información requerida, le solicitamos su colaboración para dar respuesta en el menor tiempo posible, de lo contrario las Empresas Públicas de Calarcá EMCA ESP, será sancionada como lo anuncia el requerimiento correspondiente el cual se anexa.” 62 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 4, pág. 3.

Sin embargo doy respuesta a la solicitud No. 00590 fechada 28 de noviembre de 2011, así: Como usted lo indica en el inciso segundo del oficio citado, fue un grupo de contadores quienes realizaron apoyo al Contador de la Empresa el señor Carlos García, actualizando la información a 31 de diciembre de 2009, base para la declaración de renta que se cita.

Además me permito informarle que durante el año 2009 laboraron para EMCA E.S.P. dos contadores, el señor Libardo Flórez y Carlos García. Como la información solicitada está dentro del programa contable que tiene la empresa y que yo no poseo, es a las personas relacionadas anteriormente a quienes deben dirigirse para que se dé respuesta oportuna.

Por último, no encuentro razón de ser a la parte final del inciso segundo del oficio, en donde me informa que si no se da respuesta en el menor tiempo posible la empresa será sancionada. Al respecto le recuerdo que en este momento existe un contador de planta que maneja el programa contable y que solo requiere consultar en los archivos e imprimir la información para dar trámite a la solicitud.

Esta persona es la directamente responsable para que envíe la información ya que la misma no requiere de elaboración y análisis alguno. Así mismo, de solicitar apoyo al ingeniero de sistemas que actualmente preste los servicios en Empresas Públicas de Calarcá EMCA E.S.P.”  El señor Edison Aristizabal Medina en calidad de gerente (E) de EMCA- ESP, y la señora Nidia Baquero Barbosa en calidad de Jefe Unidad Administrativa y Financiera de EMCA- ESP, dieron respuesta al Requerimiento Ordinario No. 012382011000367 mediante oficio remitido el 14 de diciembre de 201164, y en donde manifestaron: 63 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 4, pág. 4. 64 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 1, pág. 104.

Por lo anterior me permito con todo respeto solicitarle plazo para remitir la documentación solicitada toda vez que seguimos a la espera del resto de la información.”  La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia formuló Pliego de Cargos No. 012382012000043 notificado el 31 de mayo de 2012, en contra del contribuyente Empresas Públicas de Calarcá -EMCA- ESP, proponiendo sanción por cuantía de $356.445.000, por haber dado respuesta extemporánea al Requerimiento Ordinario No. 01238201100036765.  El día 03 de julio de 2012 y en respuesta al Pliego de Cargos No. 012382012000043 el señor Hernán Gallego Cano, nuevo Gerente de EMCA- ESP radicó memorial en el que se acoge a sanción reducida conforme artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional, propone acuerdo de pago y suministra/adjunta la información solicitada en el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367, en relación con las relaciones contables que descomponen los renglones 37, 38, 40 y 52 de la declaración de renta del año 200966.  La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia profirió la Resolución Sanción No. 012412012000059 notificado el 30 de agosto de 2012, en contra del contribuyente Empresas Públicas de Calarcá -EMCA- ESP, imponiendo sanción reducida por enviar información extemporánea respecto de declaración de renta año gravable 2009, por valor de $35.644.50067.  El día 17 de julio de 2012 Empresas Públicas de Calarcá -EMCA- ESP procedió con el pago de la suma de $35.644.500 a favor de la DIAN por concepto de la sanción mencionada68. 65 Ídem, pág. 59-64. 66 Ídem, pág. 72-75. 67 Ídem, pág. 65-69. 68 Ídem, pág. 71 y 108.

En la misma oportunidad se dispuso escuchar en descargos al imputado así como la práctica de las pruebas decretadas72.  El día 14 de agosto de 2013 se llevó a cabo audiencia de descargos del señor Edison Aristizabal Medina, la cual fue posteriormente continuada el día 23 de diciembre de 201373.  El día 19 de febrero de 2014 la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío profirió auto dentro del Expediente No. 003-13, mediante el cual decretó pruebas, entre las cuales la recepción de la declaración del equipo de trabajo del señor Edison Aristizabal Medina, señores Jaime de Jesús Rincón (Profesional Universitario), Miriam Mondragón (Auxiliar 69 Ídem, pág. 2-7. 70 Ídem, pág. 82-85. 71 Ídem, pág. 112 y 116. 72 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 2, pág. 73-93. 73 Ídem, pág. 162 y archivo Pdf Cuaderno 3, pág. 112.

Entre las funciones asignadas al cargo de Jefe de Unidad Financiera de EMCA- ESP, están76: - Definir políticas, planear, coordinar la ejecución, verificar y mejorar las actividades relacionadas con el presupuesto, la cartera, los pagos, los títulos valores y la contabilidad, siguiendo las normas legales, las políticas, procesos y procedimientos institucionales. - Rendir los informes económicos, financieros y presupuestales, a los organismos públicos de conformidad con los estatutos pertinentes y los requeridos por la Empresa. - Entre otras.

Además, mediante oficio del 24 de junio de 2014 el señor Gerente de EMCA certificó que entre el 19 de agosto y el 31 de diciembre de 2011 las funciones del contador fueron subsumidas en el cargo de Jefe Unidad Administrativa y Financiera, máxime que en el Manual de Funciones se indicó como “PROPÓSITO DEL CARGO” de JEFE UNIDAD ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, el de ”Responder por la gestión financiera y contable de la empresa…”77.  El día 19 de marzo de 2014 la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío profirió auto dentro del Expediente No. 003-13, mediante el cual vinculó como presunta responsable fiscal a la señora Nidia Baquero Barbosa, imputándole responsabilidad fiscal en su condición de Jefe Administrativa y Financiera de EMCA- ESP por el detrimento al patrimonio económico del Estado en cuantía de $35.644.50078.

La anterior decisión fue notificada a la vinculada el día 28 de marzo de 2014, 74 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 3, pág. 113-118. 75 Ídem, pág. 158-160 y 191. 76 Ídem, pág. 184-185. 77 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 4, pág. 56 y 65-75. 78 Ídem, pág. 161-171. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa oportunidad en la que suministró dirección física y electrónica79.  El día 08 de abril de 2014 la señora Nidia Baquero Barbosa radicó memorial solicitando el aplazamiento de audiencia de descargos; mientras que el día 10 de abril de 2014 se llevó a cabo audiencia de descargos en donde expuso sus argumentos y solicitó el decreto de pruebas80.  El día 28 de abril de 2014 la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío profirió auto dentro del Expediente No. 003-13, mediante el cual decretó pruebas, entre las cuales la recepción de la declaración del equipo de trabajo del señor Edison Aristizabal Medina, señores Jaime de Jesús Rincón (Profesional Universitario), Miriam Mondragón (Auxiliar Administrativo), Olma Beatríz Marín Cubillos (Secretaria), Octavio Enrique Pérez Ospina (Profesional Sistemas y Tecnología), además la declaración de Hernán Gallego Cano (Gerente EMCA- ESP), José Duván Lizarazo Castillo (Jefe Operativo), Libardo Flórez Patiño (Jefe Financiero) y José Wilhelm Alonso Gaviria (Abogado)81.  El día 17 de julio de 2014 la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío profirió fallo dentro del Expediente No. 003-13, en donde declaró responsables fiscalmente al señor Edison Aristizabal Medina y a la señora Nidia Baquero Barbosa a título de culpa grave por el daño patrimonial causado a la entidad, en cuantía de $37.426.725, debiendo responder a razón del 50% cada uno ($17.713.363)82.

Expuso la entidad entre otros argumentos que: “(…) PRUEBAS QUE CONDUCEN A LA CERTEZA DE DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO (…) Como se puede observar, obra en esta investigación prueba documental suficiente, que nos permite concluir que por una omisión, al no contestar y presentar información en tiempo oportuno, las Empresas Públicas de Calarcá sufrió un presunto daño patrimonial y aparecen como presuntos responsables fiscales el gerente encargado para la época de los hechos, el señor EDISON ARISTIZABAL MEDINA y la Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera señora NIDIA BAQUERO BARBOSA. 79 Ídem, pág. 193. 80 Ídem, pág. 196-202. 81 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 4, pág. 6-12. 82 Ídem, pág. 82-122.

Las pruebas documentales aportadas tanto por la abogada del señor Edison Aristizabal como las de la señora Nidia Baquero Barbosa no logran desvirtuar la omisión que se presentó por parte del señor gerente encargado de EMCA para la época de los hechos y por la Jefe de la Unidad Financiera, con respecto a la solicitud hecha por la DIAN, y por el contrario aseveran que hubo una conducta omisiva que condujo a una sanción, sanción ésta de la que estaban suficientemente advertidos… (…) ACTUACIÓN DEL GESTOR FISCAL A TÍTULO DE DOLO O CULPA GRAVE (…) El hecho generador del daño patrimonial a la entidad en mención, fue, como tantas veces lo hemos afirmado, el no contestar y no suministrar información oportuna a un requerimiento ordinario de la DIAN, esta omisión por parte del representante legal de EMCA, fácilmente puede considerarse una negligencia de grado tal, que se califique como culpa grave; puesto que no tuvo el cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, simplemente, sin justificación alguna dejó pasar el tiempo sin cumplir con su deber de dar respuesta al mencionado requerimiento, aun sabiendo las graves consecuencias de este hecho, pues en el mismo requerimiento se le precisó el tiempo oportuno para responder y la eventual sanción por no cumplir en ese término. De esta forma se puede concluir que el elemento de la culpabilidad que debe acompañar a la conducta de la persona que realiza la gestión fiscal, como es el caso del gerente y a quien con ocasión de la gestión fiscal, a saber la señora Nidia Baquero, está debidamente probada en el expediente.

(…) De esta forma, la conducta de los aquí implicados se calificará como gravemente culposa, debido a que no obraron con el debido cuidado en su labor tanto como gerente de la entidad que representaba, como en la calidad de Jefe de la Unidad Financiera, es decir, no emplearon el cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

(…) MOTIVACIÓN DEL FALLO-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) Encontramos por lo tanto, que hubo negligencia, siendo evidente el descuido, si recibieron la solicitud el 8 de noviembre de 2011, debieron solicitar la prórroga en los días subsiguientes República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa y antes de vencerse el plazo señalado por la DIAN, para rendir la información; pero no solo no se pidió antes del 23 de noviembre, sino que en un descuido total y un desobedecimiento a una orden superior de una entidad del orden nacional encargada de recaudar los impuestos, fue necesario que transcurrieran 20 días, para decidirse a pedir prórroga, es de lógica elemental que si no encontraban los documentos, solicitaran la prórroga antes de vencerse el plazo, al menos existían más posibilidades que la DIAN les otorgara más plazo que ya una vez estuviera vencido.

Además se expone como argumento para solicitar la prórroga, que les había sido imposible encontrar en los archivos los documentos solicitados, argumento muy pobre toda vez que más adelante el nuevo Gerente, haciendo un gran esfuerzo y como se dice popularmente tocando muchas puertas, echando mano de cuanto tenía a su alcance, entrega la información sobre los renglones 37, 38, 40 y 52 de manera que por esta razón pudo obtener que la sanción se rebajara al 10%, de no ser por la diligencia, el sumo cuidado (como el de un buen padre de familia) y el querer solucionar un problema que si bien no era su responsabilidad, ni se había ocasionado en su administración, si se trataba del patrimonio del Estado y como lo manifiesta en su testimonio, lo hizo porque era su deber como representante legal de la empresa, además de cumplir, hacer cumplir la Constitución, la Ley y los reglamentos a los cuales se comprometió como funcionario público, en el momento de la posesión del cargo.

(…) Notemos en este momento lo siguiente: Las diligencias que hicieron los funcionarios aquí investigados según los testimonios recepcionados y al mismo dicho de ellos se redujeron a: Realizar llamadas a la anterior gerente y al anterior Jefe de la Unidad Financiera, o al menos a conseguir los números telefónicos de los mencionados.

A pedir la ayuda de la persona que les colaborara o les daba apoyo en el archivo de la entidad, señor Miriam Mondragón, quien manifiesta que los documentos no fueron encontrados. La secretaria señora Olma Beatríz Marín manifiesta no haber realizado llamadas, pero sí le ayudó al gerente a localizar a la anterior gerente y al contador de la época.

(…) Se puede ver en este comparativo, realizado con lo que obra en el expediente, no lo está inventando el despacho, que hay una total desidia y negligencia en el actuar de los señores Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa, con un agravante más, y es que el señor Edison es de profesión contador, razón de más para saber la importancia y la seriedad de la información que se debe dar dentro del tiempo oportuno a la DIAN… (…) DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ACTUALIZACIÓN A VALOR PRESENTE (…) Valor indexado al momento del fallo, es decir al día de hoy 17 de julio de 2014 es de: TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL, SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($37.426.725) M/Cte.

(…).”  En contra del fallo proferido por la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío, de fecha 17 de julio de 2014 dentro del Expediente No. 003-13, tanto la señora Nidia Baquero Barbosa83 como el señor Edison Aristizabal Medina, este último a través de apoderada judicial84, interpusieron recurso de apelación.  Los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo proferido por la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío dentro del Expediente No. 003-13, fueron resueltos por la Contraloría General del Quindío mediante la Resolución No. 130 del 29 de septiembre de 2014 y en donde se dispuso confirmar la decisión apelada85.  El día 30 de septiembre de 2014 el señor Edison Aristizabal Medina efectuó el pago de la suma de $17.713.363 a favor de las Empresas Públicas de Calarcá-EMCA E.S.P.-, conforme lo ordenado en el fallo proferido por la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío dentro del Expediente No. 003-1386.  El día 17 de octubre de 2014 la señora Nidia Baquero Barbosa efectuó el pago de la suma de $17.713.363 a favor de las Empresas Públicas de Calarcá-EMCA E.S.P.-, conforme lo ordenado en el fallo proferido por la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío dentro del Expediente No. 003-1387. 2.5.1.2 PRUEBA TESTIMONIAL Se cuenta en el expediente con prueba testimonial procedente del procedimiento de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental del Quindio, la cual resulta relevante al sustentarse el recurso de apelación, entre otros argumentos, en la indebida valoración de tales dichos, así como en la presunta 83 Ídem, pág. 126-138. 84 Ídem, pág. 139-167. 85 Ídem, archivo Pdf Cuaderno 6, pág. 3-50. 86 Ídem, pág. 56-58. 87 Ídem, pág. 69, 74-75.

En el expediente administrativo contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal No. 003 de 2013 adelantado por la Contraloría Departamental del Quindío en contra de los demandantes, se recibieron las siguientes declaraciones:  Testimonio de Mirian Mondragón Giraldo88. La testigo manifestó que laboró en las Empresas Públicas de Calarcá entre el año 2008 al año 2011, desempeñando funciones de aseo y apoyo en archivo; preguntado sobre si tuvo conocimiento del oficio del 08 de noviembre de 2011 mediante el cual la DIAN realizó requerimiento respecto la declaración de renta del año 2009, manifestó que sirvió de apoyo en archivo en la búsqueda de la documentación requerida por órdenes del señor Edison Aristizabal y la persona de archivo; relató que no se encontró ningún documento.  Testimonio de Olma Beatríz Marín Cubillos89.

La testigo manifestó que labora en las Empresas Públicas de Calarcá desde junio del 2003, desempeñando funciones de Secretaria; preguntado sobre si tuvo conocimiento del oficio del 08 de noviembre de 2011 mediante el cual la DIAN realizó requerimiento respecto la declaración de renta del año 2009, manifestó que fue la encargada de recibir el requerimiento y lo transfirió a Gerencia; manifestó que no estuvo encargada de realizar ninguna labor para la obtención de la información requerida; respecto de la diligencia relacionada con contactar al gerente y contador de la época, manifestó que quizás se encargó de buscar los números de teléfono; igualmente manifestó que la encargada de archivo y su ayudante no encontraron los documentos.

Preguntado sobre la gestión realizada por el señor Edison Aristizabal para la consecución de la información, manifestó que contactar a la antigua gerente y anterior contador.  Testimonio de Jaime Jesús Rincón Laverde90 El testigo manifestó que labora en las Empresas Públicas de Calarcá desde junio 88 Ídem, carpeta 02 Cuadernos Expediente Administrativo>Cds, archivo Avi 1_01_R_052014141237, min. 12:20 a 14:55. 89 Ídem, min. 17:30 a 21:25. 90 Ídem, min. 23:44 a 26:55.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa del 2006, desempeñando funciones de coordinación en la prestación del servicio de alumbrado público, y anteriormente se desempeñó como Jefe de la Unidad de Servicios; preguntado sobre si tuvo conocimiento del oficio del 08 de noviembre de 2011 mediante el cual la DIAN realizó requerimiento respecto la declaración de renta del año 2009, manifestó que en el momento de los hechos no tuvo conocimiento, que tampoco realizó ninguna gestión para la consecución de la información por no estar dentro de sus actividades; relató no tuvo conocimiento de si la documentación fue obtenida en los archivos de la entidad.  Testimonio de Hernán Gallego Cano91 El testigo manifestó que labora en las Empresas Públicas de Calarcá en el cargo de Gerente desde el 03 de enero de 2012; preguntado sobre el procedimiento seguido al interior de la entidad luego de comunicada la sanción impuesta por la DIAN por no suministrarse la información requerida mediante oficio del 08 de noviembre de 2011 respecto la declaración de renta del año 2009, manifestó que una vez notificados se contactó con la DIAN para poder llegar a un acuerdo de pago, luego de lo cual quedó la sanción en el 10% del total, aproximadamente en 35 millones de pesos, los cuales procedió a cancelar la entidad; preguntado sobre si la información solicitada por la DIAN existía al interior de la entidad, informó que en el momento de la sanción en la entidad no se encontraban los documentos solicitados, por eso fueron requeridos a los empleados de turno, quienes la presentaron; preguntado sobre la consecución de la documentación requerida por la DIAN, manifestó que se necesitó acudir a una empresa que llevaba la parte contable de los archivos, y así recuperar la información de las bases de datos; preguntado sobre quién tiene a su cargo rendir los informes de solicitudes realizadas por la DIAN, manifestó que si bien existe la Unidad Financiera, quienes elaboran todos los informes, pero todo ello va respaldado por el representante legal de la entidad.  Testimonio de José Duván Lizarazo Cubillos92 El testigo manifestó que labora en las Empresas Públicas de Calarcá como Jefe de la Unidad de Operaciones y Servicios desde el 10 de enero de 2012; preguntado sobre si hace parte del comité de conciliación de la entidad, manifestó que si hace parte; preguntado sobre si la información solicitada por la DIAN se encontraba en la entidad para el año 2012, indicó que no maneja tales asuntos en la entidad. 91 Ídem, min. 28:25 a 47:43. 92 Ídem, min. 50:03 a 57:20.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa  Testimonio de José Libardo Flórez Patiño93 El testigo manifestó que labora en las Empresas Públicas de Calarcá como Jefe Financiero desde el febrero de 2004 hasta septiembre de 2009, y luego desde el 10 de enero del 2012; preguntado sobre si hace parte del comité de conciliación de la entidad, manifestó que si hace parte; preguntado sobre si fue contacto por el señor Edison Aristizabal para colaborar en la consecución de la información solicitada por la DIAN, informó que para cuando fue contactado estaba trabajando como independiente, razón por lo que acudió al señor Edison y le explicó que eso podría estar en el programa contable que se llama APOLO, donde él anteriormente llevaba la información contable, pero que a él no le correspondía ubicarla pues no estaba vinculado con la entidad; preguntado si en el año 2012 que se reintegró a la entidad aún existía el programa APOLO, indicó que como aún existía la obligación de enviar la información solicitada, él junto con el gerente y el ingeniero de sistemas buscaron el programa, pues ya se estaba utilizando otro programa contable, y con la asesoría de un tercero que vende los programas se abrió el paquete y allí se encontró la información; preguntado sobre a quién le corresponde realizar las declaraciones de renta de la empresa y los informes a la DIAN, contestó que al contador y al Jefe Financiero y junto con el gerente.  Testimonio de Octavio Enrique Pérez Ospina94 El testigo manifestó que labora como Profesional Especializado en Sistemas y Tecnología del Municipio de Calarcá; preguntado sobre si tuvo alguna relación con las Empresas Públicas de Calarcá, contestó que trabajó con EMCA entre el año 2002 hasta el año 2009 aproximadamente como asesor en sistemas de información; preguntado sobre la información solicitada por la DIAN a EMCA en el año 2011, manifestó que el señor Edison Aristizabal le solicitó colaboración para ubicar una información de la contabilidad del año 2009, a lo cual accedió y acudió a la empresa y procedió a acceder al programa que tenía la contabilidad y generaba un error, por lo que le recomendó contactar a la empresa APOLO que es la que se encarga de suministrar y prestar mantenimiento de esos programas contables, para que esa empresa pudiera entrar y obtener la información; presentado si el señor Edison llevó a cabo su recomendación, manifestó no saber; preguntado sobre el sistema de información contable existente en el año 2009, manifestó que era el sistema llamado APOLO, distribuido por una empresa con sede en Manizales, quienes prestaban el servicio de soporte al sistema; preguntado sobre las medidas de seguridad para salvaguardar la información, contestó que en las políticas de seguridad existía las 93 Ídem, min. 59:39 a 01:11:35. 94 Ídem, min. 01:14:02 a 01:25:35.

En Audiencia de Pruebas llevada a cabo el día 27 de agosto de 2019 se recibieron las siguientes declaraciones:  Testimonio de Octavio Enrique Pérez Ospina95. Manifestó el testigo que se desempeña como Profesional Especializado en Sistemas y Tecnología del Municipio de Calarcá, así mismo que conoce al señor Edison Aristizabal y Nidia Baquero por ser compañeros de trabajo, el primero en años anteriores; preguntado sobre su experiencia en la ingeniería de sistemas, contestó que aproximadamente 20 años de experiencia; preguntado sobre una solicitud hecha en el año 2011 respecto de un requerimiento de la DIAN, manifestó que el señor Edison Aristizabal le solicitó su colaboración por cuenta de un requerimiento de la DIAN respecto de la contabilidad del año 2009, para extraer la información del computador donde estaba la contabilidad; preguntado sobre el motivo por el cual se le solicitó su colaboración, manifestó que trabajó en EMCA desde el año 2001 hasta el año 2009 y aparte de ello trabaja actualmente con la Alcaldía de Calarcá, por eso acudió a la entidad pero habían imposibilidades técnicas para extraer la información, pues trató de abrir el programa contable pero presentaba unos mensajes de error los cuales imposibilitaban el proceso de extraer la información, por lo que le recomendó en su momento que son programas cerrados por no poseer los códigos fuente y debería acudir a la empresa que prestaba el servicio de soporte y mantenimiento de ese sistema de información el cual se denominaba APOLO, y la sede de la empresa tiene sede en Manizales, de modo que debía contactar a la empresa, pues no hay forma de acceder a la información; preguntado sobre si en el año 2011 se manejaba el mismo programa contable, contestó que no, pues ya estaba funcionando otro sistema contable denominado ORACLE; preguntado sobre el traspaso de la información contenida en el sistema 95 Ídem, carpeta 01CuadernoPrincipal, archivo Mpg 00.ContenidoCdAudPruebasFolio531, min. 06:30 a 27:32.

Preguntado al testigo sobre si se realizó un informe del mal funcionamiento del sistema APOLO, manifestó que no, pues todo fue informal para cumplir un favor al señor Edison, de allí fue que le recomendó abordar a la empresa dueña del aplicativo; preguntado sobre si se dio cumplimiento a la recomendación hecha, contestó que no tiene conocimiento.  Testimonio de Ana Isabel Celis Castellanos96.

Manifestó la testigo que su profesión es contadora pública, así como que labora en la Alcaldía de Calarcá desde hace 27 años aproximadamente como profesional especializado en contabilidad; manifestó conocer a la señora Nidia Baquero por asuntos laborales pues trabajan en la misma entidad. Los dichos de la testigo están directamente relacionados con los presuntos perjuicios materiales y extrapatrimoniales padecidos por la señora Nidia Baquero, por lo que se hará referencia a los mismos solo en la medida en que se concluya la nulidad de los actos demandados, en acápite correspondiente al restablecimiento del derecho.  Testimonio de Alba Dora Suárez Soto97.

Manifestó la testigo que labora como Técnico Administrativa de Presupuesto en la Alcaldía de Calarcá; manifestó conocer a la señora Nidia Baquero por asuntos laborales pues trabajan en la misma entidad. Los dichos de la testigo están directamente relacionados con los presuntos perjuicios materiales y extrapatrimoniales padecidos por la señora Nidia Baquero, por lo que se hará referencia a los mismos solo en la medida en que se concluya la nulidad de los actos demandados, en acápite correspondiente al restablecimiento del derecho. 96 Ídem, min. 30:40 a 42:20. 97 Ídem, min. 44:47 a 53:08.

Los dichos de la testigo están directamente relacionados con los presuntos perjuicios materiales y extrapatrimoniales padecidos por el señor Edison Aristizabal, por lo que se hará referencia a los mismos solo en la medida en que se concluya la nulidad de los actos demandados, en acápite correspondiente al restablecimiento del derecho. 2.5.1.3 INTERROGATORIOS DE PARTE Se cuenta en el expediente con interrogatorios de parte realizados a los integrantes de la parte demandante, así:  Interrogatorio de Edison Aristizabal Medina100 Luego de sus generales de ley se le preguntó al declarante sobre la sanción que le fue impuesta por la Contraloría Departamental del Quindío, a lo que contestó que cuando fue Secretario de Hacienda del Municipio de Calarcá fue encargado como Gerente de EMCA E.S.P., aproximadamente a finales de mayo del año 2011, que en ese entonces la DIAN solicitó unos anexos relacionados con la declaración de renta del año 2009, lo que implicaba imprimir del sistema el balance de prueba con todos los anexos, por lo que en primer lugar fue a buscarla en los archivos y allí no 98 Ídem, min. 55:44 a 01:00:48. 99 Ídem, min. 01:02:40 a 01:10:08. 100 Ídem, min. 01:12:00 a 01:20:20.

Preguntado por el tiempo que llevaba posesionado en EMCA E.S.P. para cuando la DIAN solicitó la información, contestó que llevaba entre 04 a 05 meses; preguntado si logró obtener la información en el tiempo concedido por la DIAN, contestó que le fue imposible conseguir la información; preguntado por las gestiones realizadas para conseguir la información requerida por la DIAN, contestó que se intentó comunicar con la anterior gerente sin que apareciera, luego le mandó un oficio, también llamó al contador de la época que era el Dr. Libardo, quien dijo que la información estaba encriptada en un programa que se llama APOLO de donde no se podía sacar, puesto que no se migró la información del año 2009 al nuevo software, siendo imposible conseguir la información que solicitaba la DIAN, reiteró que se comunicó con el anterior gerente, al ingeniero de sistemas, al contador anterior, revisó en los archivos, lo humanamente posible.

Preguntado por la recomendación hecha por el ingeniero de contactar al proveedor del programa APOLO en Manizales, contestó que no conocía la dirección, no sabía cómo contactar al proveedor ni donde se encontraba la empresa; preguntado si con el recurso humano con que contaba en ese momento EMCA E.S.P. fue imposible obtener la información requerida por la DIAN, contestó que el programa no estaba funcionando, no contaba con el conocimiento ni con las herramientas para acceder a la información; preguntado si fue él quien adquirió el nuevo software posterior al sistema APOLO y si era el responsable de la migración de la información, contestó que no, cuando llegó a la empresa ya existía el nuevo software, además de que en ningún momento le hicieron entrega de los archivos; preguntado si todas las circunstancias ocurridas las puso en conocimiento de la Contraloría Departamental del Quindío durante el proceso de responsabilidad fiscal, contestó que si, pero no se valoró tales justificaciones.  Interrogatorio de Nidia Baquero Barbosa101 Luego de sus generales de ley se le preguntó a la declarante sobre las dificultades para obtener la información en el año 2011 y por lo que luego fue investigada por la Contraloría Departamental del Quindío, a lo que contestó que en el mes de noviembre del año 2011 llegó un requerimiento de la DIAN a EMCA E.S.P. donde laboraba como Jefe Financiera, cargo al que llegó en agosto del 2011 y la información solicitada eran unos anexos de la declaración de renta del año 2009; 101 Ídem, min. 01:22:21 a 01:31:48.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa indicó que la información fue imposible de entregar a la DIAN porque cuando llegó a EMCA E.S.P. el aplicativo que se manejaba era uno denominado ORACLE, mientras que la información requerida estaba en otro aplicativo llamado APOLO y cuando fueron a buscar la información en este último no fue posible, por lo que solicitó colaboración al ingeniero de la alcaldía pero fue imposible pues no permitía el acceso; indicó que también realizaron una búsqueda en los archivos físicos con varios funcionarios de la entidad y tampoco le fue posible encontrar la información. Preguntado por el tiempo que llevaba posesionada en EMCA E.S.P. para cuando la DIAN solicitó la información, contestó que ella llegó en agosto de 2011 y la información la pidieron en noviembre del mismo año; preguntado por las gestiones realizadas para encontrar la información que requirió la DIAN, contestó que se solicitó al gerente del año 2009 sobre quien había elaborado la declaración de renta y si era posible que esa persona tuviera los anexos y los hiciera llegar, también llamó al contador que estuvo en ese entonces en la entidad para saber si era posible bajar la información del aplicativo, pero nada de ello fue posible pues no hubo colaboración. Preguntado por la recomendación hecha por el ingeniero de contactar al proveedor del programa APOLO en Manizales, contestó que no conocía sobre quién daba el soporte del aplicativo, no tuvo ninguna información. Preguntado por el programa utilizado para la contabilidad de la entidad en el año 2011, contestó que era el aplicativo ORACLE; preguntado si con el recurso humano con que contaba en ese momento EMCA E.S.P. era posible obtener la información en el plazo concedido por la DIAN, contestó que no era posible conseguir la información ni con las personas con que contaban ni en el plazo otorgado; preguntado si todas las circunstancias ocurridas las puso en conocimiento de la Contraloría Departamental del Quindío durante el proceso de responsabilidad fiscal, contestó que si fue puesta en conocimiento, alegando en su defensa que nadie está obligado a lo imposible; preguntado si estuvo durante todas las etapas del juicio fiscal, contestó que no estuvo desde el inicio pues fue vinculada en el año 2013; preguntado si solicitó estar acompañado de abogado para ejercer defensa técnica y si se le permitió por parte de la Contraloría Departamental del Quindío, contestó que no se lo permitieron, que solicitó aplazamiento de audiencia para conseguir a alguien pero le dijeron que no. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5.2 SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO Teniendo como horizonte los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante, así como los hechos relevantes debidamente probados, esta Sala concluye que no le asiste razón a lo expuesto por la parte apelante.

Se arriba a dicha conclusión como quiera que las pruebas aportadas al plenario dan cuenta que en el año 2011, más exactamente el 08 de noviembre de 2011 la DIAN notificó a EMCA E.S.P. el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367 mediante cual solicitó la entrega de información anexa a la declaración de renta del año gravable 2009, otorgando un término de 15 días calendario para el cumplimiento de lo solicitado, por lo que EMCA E.S.P. contaba hasta el 23 de noviembre de 2011 para la entrega de la información. Se acreditó que solo hasta el 14 de diciembre de 2011 EMCA E.S.P. dio respuesta al Requerimiento Ordinario No. 012382011000367 informando sobre la imposibilidad de obtener la información solicitada y solicitando ampliación del plazo para su entrega.

Lo anterior implicó que la DIAN formulara Pliego de Cargos No. 012382012000043, frente a lo cual EMCA E.S.P. ya con una nueva gerencia propuso acuerdo de pago acogiéndose a sanción reducida, a lo cual accedió la DIAN conforme se advierte en la Resolución Sanción No. 012412012000059 en la que impuso sanción reducida por enviar información extemporánea respecto de declaración de renta año gravable 2009 por valor de $35.644.500, la cual fue cancelada por la entidad el 17 de julio de 2012.

Fue esta erogación incurrida por la entidad la que motivó que la Contraloría Departamental del Quindío formulara hallazgo fiscal al interior de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, y en consecuencia iniciara primera indagación preliminar con radicado IP No. 003-13 y luego se diera apertura a juicio de responsabilidad fiscal a cargo de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva.

El juicio de responsabilidad fiscal en principio inició teniendo como presunto responsable al señor Edison Aristizabal Medina, pero luego sería vinculada la señora Nidia Baquero Barbosa por estar entre sus funciones las propias del contador en la entidad; ambos vinculados fueron escuchados en versión libre. Al interior del juicio de responsabilidad fiscal se decretaron pruebas documentales y testimoniales.

La Sala comparte las consideraciones que llevaron a la Contraloría Departamental del Quindío a declarar responsables fiscales a Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa dentro del proceso de responsabilidad fiscal Expediente No. 003- 13, al considerarse que se configuran los elementos propios de la responsabilidad fiscal; para una adecuada argumentación, evitar repeticiones y adecuación a la competencia del Ad quem se expondrá en respuesta a cada uno de los planteamientos del apelante, así: i. Argumentos relacionados con el primer interrogante planteado en la sentencia de primera instancia. i.i Indicó el apelante que el solo hecho de no haber contestado oportunamente el requerimiento no constituye responsabilidad fiscal, puesto que no toda lesión patrimonial es responsabilidad fiscal, es decir, que no toda negligencia configura la culpa grave.

El argumento del apelante se sitúa en la configuración del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal, en la evaluación de la actuación del gestor fiscal en aras de auscultar si actuó con dolo o culpa grave; acepta lo relacionado con el incumplimiento al requerimiento realizado por la DIAN, pero considera que dicho incumplimiento no configura una culpa grave.

Igualmente, el apelante destaca que no toda lesión patrimonial constituye responsabilidad fiscal, planteando un paralelo con los procesos de repetición, en donde no todo daño antijurídico es imputable al agente del Estado, pues debe configurarse el elemento subjetivo mediante dolo o culpa grave. Al respecto es pertinente precisar primero que, como se dijo en aparte 2.2 de esta providencia “DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL”, para la determinación del elemento subjetivo es preciso acreditar que el gestor fiscal actuó con dolo o culpa grave, atendiendo las previsiones del artículo 5 de la Ley 610 de 2000, en armonía República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2002 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011.

En el caso concreto la Contraloría Departamental del Quindío concluyó que Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa actuaron con culpa grave en tanto no emplearon el cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. En lo que respecta a la valoración de la conducta del gestor fiscal, la Sala recuerda que cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia C-619 de 2002, de la cual ya se hizo alusión en esta providencia, tomó como argumento para decretar la inexequibilidad de la norma la comparación entre el régimen de imputación aplicable para la responsabilidad fiscal y el aplicable para la responsabilidad patrimonial a través de la acción de repetición, de allí la conclusión que ya conocemos.

Sobre la culpa grave la jurisprudencia de esta jurisdicción la ha entendido como aquél comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario causador del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que le corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal102, ello en armonía con el artículo 63 del Código Civil, y para armonizar el concepto desde el ámbito de lo público, también se ha relacionado con la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones del agente estatal -art. 6 superior-, igualmente con la falta a los postulados de la buena fe -art. 83 superior-; con la infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona -art. 91 superior-; así como con el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento le encargue al respectivo agente -art. 123 superior-103.

Armonizando lo anterior se concluye que existe culpa grave en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el gestor fiscal actúa con excesiva negligencia o imprudencia o ha incurrido en una infracción u omisión inexcusable del ordenamiento jurídico o en una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio, de los cuales se haya derivado la afectación del patrimonio público.

Arribando al caso concreto reitera la Sala que concuerda con las conclusiones a que llegó la Contraloría Departamental del Quindío para declarar responsables fiscales 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 16.887. C.P. Mauricio Fajardo Gómez 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006.

Exp. 16.171. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa a Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa dentro del proceso de responsabilidad fiscal Expediente No. 003-13, en particular respecto de la culpa grave.

Lo acreditado da cuenta en el proceso que las circunstancias van más allá de la simple omisión en dar respuesta al Requerimiento Ordinario No. 012382011000367, pues las circunstancias que rodearon dicha omisión evidencian una excesiva negligencia, una omisión inexcusable, así como una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio.

Lo anterior por teniendo en cuenta que el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367 fue notificado por la DIAN a EMCA E.S.P. el día 08 de noviembre de 2011, lo que imponía que la entidad requerida realizara las actuaciones pertinentes para la búsqueda de la información, ello aunado a la evidente prontitud de los términos y a las consecuencias conocidas de no actuar en tiempo.

Pese a lo anterior, los demandantes Edison Aristizabal Medina, en calidad de Gerente encargado de EMCA E.S.P. y Nidia Baquero Barbosa, en calidad de Jefe Financiero de la misma entidad, solo se limitaron a revisar los archivos físicos de la entidad sin encontrar la información, solicitar la colaboración de ex empleados de la entidad, como la anterior Gerente -Ángela Patricia García Velandia- y el anterior contador -José Libardo Flórez Patiño-, así como solicitar la colaboración informal del ingeniero de sistemas de la Alcaldía de Calarcá -Octavio Enrique Pérez Ospina-.

Es preciso resaltar que a la anterior Gerente de EMCA E.S.P., señora Ángela Patricia García Velandia, el señor Edison Aristizabal Medina remitió oficio de fecha 28 de noviembre de 2011 solicitando su colaboración urgente, esto es, cuando ya había fenecido el término otorgado por la DIAN para la entrega de la información requerida. Por otro lado, de las declaraciones de José Libardo Flórez Patiño y Octavio Enrique Pérez Ospina se desprende que ambos manifestaron la necesidad de extraer la información del sistema contable llamado APOLO; y más precisamente el señor Pérez Ospina manifestó que al sistema contable APOLO no se podía acceder sin los códigos fuente, los cuales solo estaban en poder del proveedor del software, por lo que recomendó contactar la empresa proveedora con sede en la ciudad de Manizales.

A lo anterior súmese que del dicho del señor Octavio Enrique Pérez Ospina, en calidad de Profesional Especializado en Sistemas y Tecnología del Municipio de Calarcá, se desprende que recomendó al señor Edison Aristizabal Medina contactar a la empresa proveedora del software APOLO, quienes podían brindar soporte técnico para la extracción de la información, lo cual nunca se realizó conforme lo dicho por los demandantes en sus interrogatorios de parte, aludiendo a que desconocían la forma de contactar dicha empresa, sin aportar constancia de que hayan realizado las gestiones para ubicar la dirección del proveedor del sistema APOLO.

No se aportó prueba documental en la cual se haya requerido a alguna autoridad para la consecución del contacto del proveedor, ninguno de los testigos del proceso de responsabilidad fiscal como los declarantes en el presente proceso, manifestó que los demandantes hayan realizado alguna gestión para conseguir la dirección de la empresa proveedora del software APOLO y así dar cumplimiento a las recomendaciones del señor Octavio Enrique Pérez Ospina.

Por otro lado, la solicitud de colaboración hecha por el señor Edison Aristizabal Medina al señor Octavio Enrique Pérez Ospina se realizó a título personal, puesto que este último para la fecha se desempeñaba como Profesional Especializado en Sistemas y Tecnología del Municipio de Calarcá; siendo ello así su ayuda a la entidad en ningún momento fue oficial, de allí que no contó con un informe técnico de la imposibilidad de acceder a la información. Para la Sala el proceder correcto de la entidad, a sabiendas de la imposibilidad de acceder a la información, era contar con un profesional adscrito o contratado por la entidad y que rindiera un concepto técnico respecto de la ubicación de la información, así como de la forma en que debía solucionarse, y contar inmediatamente con la colaboración en el contacto del proveedor del software, pues un profesional en sistemas, y particularmente con experiencia en sistemas contables de seguro podría haber podido contactar a la empresa propietaria del software.

Eso sí, todo ello había que realizarlo oportunamente, dentro del término concedido por la DIAN. Y en caso de considerarse que el término no era suficiente para conseguir el personal idóneo para la labor y conseguir la información, ha debido la entidad, en cabeza de los demandantes, solicitar la ampliación del término para dar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa respuesta al requerimiento antes de su vencimiento.

Pero así no ocurrió, la entidad solo solicitó ampliación del plazo mucho tiempo después del vencimiento, pues contaba hasta el 23 de noviembre de 2011 y la solicitud fue radicada en la DIAN el 14 de diciembre de la misma anualidad. Y la omisión en el cumplimiento de las funciones se hace más evidente al conocer la Sala que tanto el señor Edison Aristizabal Medina como la señora Nidia Baquero Barbosa son profesionales en el área de la Contaduría Pública, con experiencia en el sector público, de allí que conozcan de las consecuencias que implica ser omisivos ante los requerimientos de la DIAN.

Lo anterior da cuenta que Edison Aristizabal Medina, en calidad de Gerente encargado de EMCA E.S.P. y Nidia Baquero Barbosa, en calidad de Jefe Financiero de la misma entidad actuaron con excesiva negligencia, su omisión fue inexcusable y actuaron con una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio. Como conclusión de lo anterior, y para dar respuesta a lo expuesto por la parte apelante, considera la Sala que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío dentro del expediente No. 003-13, en contra de Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa, si se acredita el elemento subjetivo, al demostrarse que los gestores fiscales actuaron con culpa grave en los hechos que dieron lugar al procedimiento de responsabilidad fiscal. i.ii Indicó el apelante que el despacho no valoró los elementos probatorios de los cuales se desprende la realización de gestiones internas y externas para atender el requerimiento, lo que a su juicio constituye una inobservancia del principio del “beneficio de la duda” o “In dubio pro reo”, así como de la “presunción de inocencia”, pese a que dicha garantía está reconocida por el Consejo de Estado para los procesos de responsabilidad fiscal.

El argumento del apelante también se sitúa en la acreditación del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal, propiamente en el análisis de la conducta de los involucrados para encontrar una justificación a su omisión. Se indica frente a la valoración hecha en primera instancia de las pruebas, que no se comparte la manifestación indefinida con que descalifica todas las intervenciones.

El apelante considera que las pruebas existentes si son demostrativas de la imposibilidad de los demandantes en obtener la información requerida por la DIAN. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Frente a esto hay que reiterar lo dicho en ítem anterior, en lo que respecta a la configuración de la culpa grave de los demandantes frente a los hechos que rodearon la omisión en la entrega oportuna de la información solicitada por la DIAN a EMCA E.S.P. mediante el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367.

Adicional a ello advierte la Sala que si bien el A quo realiza una manifestación genérica frente al dicho de los testigos, ello en relación a que de ninguna de las declaraciones se desprende la realización de gestiones efectivas para la consecución de la información, lo cierto es que tal manifestación lleva implícito un análisis del dicho de los testigos, pues solo así se puede concluir ello, y aunque lo ideal hubiese sido una exposición detallada del dicho de cada testigo, no se configura una manifestación absoluta e indefinida, pues se sustenta en la valoración del material probatorio existente en el proceso.

Aunado a lo anterior la Sala concuerda con el A quo en cuanto a que ninguno de los testigos logró acreditar que los demandantes hayan realizado acciones o gestiones efectivas para la consecución de la información requerida por la DIAN, pues si bien acreditaron haber revisado el archivo físico, contactado a la anterior gerente, solicitado ayuda al anterior contador y colaboración a título personal a profesional en sistemas, lo cierto es que no es posible constatar que tales gestiones hayan sido dentro del término concedido por la DIAN para dar respuesta oportuna al requerimiento; es más, reitera la Sala que de la remisión del oficio a la ex gerente de EMCA E.S.P. se erige indició de que las gestiones hechas para hallar la documentación fueron tardías.

Al analizar el dicho del señor Octavio Enrique Pérez Ospina, tanto en el proceso de responsabilidad fiscal como en el presente proceso, quien para la fecha se desempeñaba como Profesional Especializado en Sistemas y Tecnología del Municipio de Calarcá, se desprende que su colaboración fue solicitada a título personal al ser contactado por el señor Edison Aristizabal Medina, razón por lo cual acudió a la entidad y revisó el computador donde debía estar la información, encontrando la imposibilidad de acceder al software contable denominado APOLO, fue por ello precisamente que recomendó al señor Edison Aristizabal Medina contactar al proveedor del sistema para contar con los códigos fuente a partir de soporte técnico.

Contrario a lo procurado por la parte apelante, del dicho del señor Octavio Enrique Pérez Ospina se desprende que recomendó a su amigo Edison Aristizabal Medina, quien en ese entonces fungía como gerente encargado de EMCA E.S.P. que la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa forma de acceder a la información era contactar a la empresa propietaria del software, lo cual nunca se realizó, como se evidenciaría del dicho de los demandantes en sus interrogatorios, sin que sea válida la justificación dada para no hacerlo.

También alude el apelante a las manifestaciones expuestas por los demandantes en sus interrogatorios de parte; la Sala considera que de ninguna de tales manifestaciones se desprende una gestión eficiente para conseguir la información, pues estos aluden a que no tenían el personal ni el conocimiento necesario para acceder a la información contenido en el sistema APOLO; y se llega a tal conclusión si, tal como lo alude la Contraloría Departamental del Quindío en el fallo con responsabilidad fiscal, se compara lo hecho por los demandantes frente a lo gestionado por el gerente que le sucedió el señor Edison Aristizabal Medina.

En efecto, se acreditó que el señor Hernán Gallego Cano, gerente de EMCA E.S.P. desde principios del año 2012, mediante oficio del día 03 de julio de 2012 se acogió a sanción reducida conforme artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional, propuso acuerdo de pago a la DIAN y suministró la información solicitada en el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367, en relación con las relaciones contables que descomponen los renglones 37, 38, 40 y 52 de la declaración de renta del año 2009.

Del testimonio del señor Hernán Gallego Cano, Octavio Enrique Pérez Ospina y José Libardo Flórez Patiño se desprende que al verificarse la imposibilidad de acceder al sistema APOLO se contactó a la empresa proveedora del software y posteriormente se extrajo la información y se remitió a la DIAN. Lo anterior evidencia que la extracción de la información no era imposible, sino que implicaba la realización de gestiones efectivas, en línea con lo recomendado por el señor Octavio Enrique Pérez Ospina al señor Edison Aristizabal Medina, lo cual nunca realizó; y si bien tal gestión hubiese implicado la necesidad de más tiempo o plazo para dar respuesta al Requerimiento Ordinario No. 012382011000367, tanto la gestión primaria como la solicitud de ampliación debían realizarse antes del vencimiento del plazo concedido por la DIAN.

Entiende la Sala también que la imposibilidad de acceder a la información se debe a un inconveniente técnico, debido también según el dicho del señor Octavio Enrique Pérez Ospina a la falta de migración de la información del anterior al nuevo software contable de la entidad, no obstante, esa omisión no justifica la conducta negligente de los ahora demandantes; como tampoco se justifica su omisión por el hecho de contar con poco tiempo en la entidad, pues su nombramiento y posesión República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa en el cargo es indicio de que contaban con las capacidades para cumplir adecuadamente sus funciones desde el primer día de trabajo.

Para la Sala no existe duda alguna frente a la ausencia de gestiones efectivas y oportunas de los demandantes para la consecución de la información requerida por la DIAN, de modo que no hay lugar a aplicar principios como el “beneficio de la duda” o “In dubio pro reo” a que alude. i.iii Indicó el A quo no valoró el “hecho ajeno o de un tercero” como “causa extraña” que impidió la respuesta oportuna al requerimiento de la información. Se sustenta dicho argumento en el hecho de la omisión en la migración de la información del sistema contable APOLO al nuevo utilizado por AMCA E.S.P. Si bien se acreditó que la información contable no se encontraba en el nuevo sistema contable utilizado por la entidad, denominado ORACLE, sino en el anterior denominado APOLO, y que lo ideal hubiere sido la migración de la información, lo cierto es que en ningún momento ello implica que la responsabilidad se traslade en cabeza de un tercero por una causa extraña. Mírese que en últimas la información fue finalmente extraída, lo que evidencia que el programa APOLO solo presentaba errores, más no había sido eliminado o desechado, pues aún contenía la información contable del año 2019.

Que no se haya migrado la información no constituye una justificación válida para el actuar de los ahora demandantes, pues de haber realizado actuaciones efectivas como solicitar ampliación del plazo y luego contactar a la empresa proveedora del sistema APOLO, hubiese podido entregar la información a la DIAN de forma oportuna y diligente. i.iv Manifiesta que con el fallo del A quo se inobservan los criterios legales y jurisprudenciales que regulan la culpa grave y la certeza de la responsabilidad en materia de responsabilidad fiscal.

Agregó que el examen de la culpa grave, no solo debe edificarse sobre la definición del artículo 63 del Código Civil, sino además, en armonización con los preceptos de los artículos 6º, 83, 91 y 123 de la Constitución Política, de tal manera que se evalúe la responsabilidad de los servidores públicos así como los conceptos de buena y mala fe que están contenidos en la misma norma superior, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado, para determinar la responsabilidad personal de los agentes estatales, de donde se desprende que se República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa debe establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente.

Lo expuesto aquí por el apelante se encuentra suficientemente resuelto en ítem i.i sobre la configuración de la culpa grave en el presente asunto, donde claramente se acepta que no solo se configura en base al artículo 63 del Código Civil, sino que se armoniza con la Constitución Política, como en efecto se hace con las mismas conclusiones a que arribó la Contraloría Departamental del Quindío en el fallo de responsabilidad fiscal adelantado en contra de Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa. ii.

Frente al segundo interrogante, ¿Se vulneró el derecho de defensa de la señora Nidia Baquero Barbosa en la diligencia de imputación de responsabilidad fiscal adelantada por la Contraloría Departamental del Quindío? Manifiesta la parte apelante que el A quo desconoce las pruebas con las cuales se acredita la violación al debido proceso en el caso de la señora Baquero Barbosa; considera que no se otorgaron las garantías necesarias a Nidia Baquero Barbosa con el fin de ejercer la defensa técnica estando acompañada de un abogado para afrontar la imputación fiscal.

Contrario a lo considerado por la parte apelante, considera la Sala que en el trámite del juicio de responsabilidad fiscal se otorgaron todas las garantías de defensa a la señora Nidia Baquero Barbosa; véase que en principio el proceso inició teniendo como responsable únicamente al señor Edison Aristizabal Medina, conforme se observa en auto No. 001 de 2013 dentro del Expediente No. 003-13, mediante el cual dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal mediante trámite verbal; y luego mediante auto del 19 de marzo de 2014 la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Quindío profirió auto dentro del Expediente No. 003-13, mediante el cual vinculó como presunta responsable fiscal a la señora Nidia Baquero Barbosa, imputándole responsabilidad fiscal en su condición de Jefe Administrativa y Financiera de EMCA- ESP, en la misma providencia se le citó para descargos a realizarse el día 10 de abril del mismo año; la decisión de vinculación se notificó el día 28 de marzo de 2014.

Si bien se acreditó que la señora Nidia Baquero Barbosa radicó escrito de fecha 08 de abril de 2014 solicitando el aplazamiento de la audiencia de descargos, del escrito se desprende que el motivo para solicitar el aplazamiento era para revisar el expediente, en ningún momento manifestó que el aplazamiento se debía a no contar con abogado; además habiendo sido notificada desde el día 28 de abril de 2014 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa implicaba que contaba con más de 10 días para la revisión del expediente y preparación de su defensa, lo que implica un tiempo suficiente para dicha labor.

Por otro lado, de lo aportado al expediente se advierte que el día 10 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia de descargos de la señora Nidia Baquero Barbosa, oportunidad en la que al manifestársele sobre el derecho que le asistía a contar con abogado expuso que su apoderado “no pudo venir” por lo que optó por presentar descargos sola104.

De lo anterior se desprende que no se acredita una vulneración del derecho de defensa de la señora Nidia Baquero Barbosa en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal con motivo de una presunta negativa a la defensa técnica. iii. Frente al tercer interrogante, ¿Carecen de motivación los actos administrativos que impusieron y confirmaron la sanción fiscal contra los demandantes? Manifiesta la parte apelante que: a. Se echa de menos las pruebas que favorecen al procesado; b. La tesis del despacho se edificó en un análisis desacertado del marco jurídico y jurisprudencial, en especial, del regulatorio del concepto de culpa grave; c. No existe concordancia entre los hechos efectivamente probados y el estudio desarrollado en el problema jurídico; y d. El fallo desconoció que sí existió falsa motivación, actuación arbitraria y violación al debido proceso. a. Considera que el fallo carece de una valoración probatoria de las pruebas, lo cual también alude a la Contraloría Departamental del Quindío para proferir el fallo fiscal, dada la ausencia de prueba de la culpa grave e indebida apreciación de las pruebas que dan cuenta de la conducta de los demandantes, pues la imposibilidad de entregar la información no se relaciona con sus conocimientos personales.

Frente a lo anterior se indica que el análisis de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso llevan a la Sala a concordar con la decisión de primera instancia. En lo que respecta a la configuración de la culpa grave en el presente asunto, ello ya fue objeto de análisis en el ítem i.i al cual debemos aludir, reiterando existir elementos de juicio suficientes para tener por configurado el elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal de los demandantes.

En su momento se analizaron las pruebas documentales y testimoniales pertinentes, de las cuales surge como conclusión que los demandantes actuaron con excesiva negligencia, su 104 Ídem, carpeta 02 Cuadernos Expediente Administrativo>Cds, archivo Mpg M2U00345, min. 21:35 en adelante. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa omisión fue inexcusable y actuaron con una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio.

Finalmente se destaca que la falta de aplicación de conocimientos individuales de los involucrados no se asocia con la actividad de extracción de la información del sistema APOLO, sino con la omisión negligente de solicitar oportunamente la ampliación del plazo para dar respuesta al Requerimiento Ordinario No. 012382011000367. En torno a la valoración probatoria el apelante alude y cita lo resuelto por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado 233100020000153201, en donde declaró la nulidad de las decisiones de primera y segunda instancia dentro del juicio fiscal No. 04 de 2006 adelantado por la Contraloría Municipal de Ibagué, absolviendo de la responsabilidad fiscal a las demandantes bajo la aplicación del principio “in dubio pro reo” por no tener “el conocimiento de la clave de acceso al módulo de modificaciones del sistema, lo que a su juicio guarda similitud con el presente asunto, no obstante no guarda similitud en relación con la conducta de los implicados, pues en este caso se configura la culpa grave, también, por no haberse dado cumplimiento a las recomendaciones técnicas de contactar a la empresa proveedora del sistema APOLO, pero principalmente, por no solicitar oportunamente la ampliación del plazo para dar respuesta al requerimiento. b. La tesis del despacho se edificó en un análisis desacertado del marco jurídico y jurisprudencial, en especial, del regulatorio del concepto de culpa grave.

Suficientemente quedó aclarado que el análisis de la configuración de la culpa grave no se edifica con la simple apreciación del artículo 63 del Código Civil, sino que se armoniza con postulados de la Constitución Política, los cuales si bien no se manifestaron expresamente en el fallo de primera instancia, en esta instancia se evidencia su omisión y se arriba a la misma conclusión, esto es, la configuración de culpa grave en cabeza de los demandantes con ocasión del juicio de responsabilidad fiscal que motivó el presente proceso. c. No existe concordancia entre los hechos efectivamente probados y el estudio desarrollado en el problema jurídico.

Al respecto no encuentra la Sala argumentaciones que sustenten lo antes dicho, y contrario a ello considera que en la decisión apelada existe concordancia entre los hechos probados y el estudio desarrollado en el problema jurídico. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa d. El fallo desconoció que sí existió falsa motivación, actuación arbitraria y violación al debido proceso.

Luego del análisis de las pruebas documentales y testimoniales encontró la Sala que lo acreditado da cuenta de la configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal, en especial del elemento subjetivo al haberse configurado la culpa grave de los involucrados, con lo cual se descarta que las decisiones proferidas por la Contraloría Departamental del Quindío en el juicio de responsabilidad fiscal adelantado en contra de Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa están falsamente motivadas. iv.

Frente al cuarto interrogante, ¿Resulta infundada y violatoria del debido proceso la división del total la sanción fiscal entre los demandantes? Manifestó que la divisibilidad de la sanción económica no le está permitida al operador administrativo por parte del legislador; tal actuación no es lo que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para el caso de la responsabilidad fiscal, pues cuando ordenamiento positivo indica que se responderá solidariamente, lo que precisamente está indicando es que el daño no es divisible.

Al respecto se recuerda que el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011105, aplicable al proceso de responsabilidad adelantado en contra de los demandantes, prevé: “ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” Conforme la norma se concluye que en los procesos de responsabilidad fiscal tiene aplicación la solidaridad entre los involucrados, no obstante la Sala advierte que la norma citada en ningún momento prohíbe la determinación de la sanción cuando existan varios implicados.

Además de lo anterior, en el caso concreto en ningún momento los involucrados apelaron la decisión proferida por la Contraloría Departamental del Quindío por 105 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa cuenta de la división de la sanción; contrario a ello procedieron al pago de la cuota parte que le correspondía a cada uno. Finalmente, se advierte que la razón de ser de que la norma haya establecido la solidaridad de la sanción es la efectiva recuperación del detrimento patrimonial, lo cual se logró, motivo más para considerar ajustado el procedimiento seguido en el proceso de responsabilidad fiscal. v. Frente al quinto interrogante, ¿Es posible sancionar fiscalmente a un funcionario que no ejerció facultades de gestión fiscal? Relató que la señora Nidia Baquero Barbosa no ejerció facultades de gestión fiscal a la luz de las exigencias normativas contempladas en los artículos 4 y 5 de la Ley 610 de 2000, así como de la jurisprudencia especializada en la materia, por lo que no se podía proferir un fallo con responsabilidad fiscal en su contra.

Contrario a lo indicado por el apelante, considera la Sala que la señora Nidia Baquero Barbosa al tener la condición de Jefe Financiera de EMCA E.S.P. para la fecha en que la DIAN notificó el Requerimiento Ordinario No. 012382011000367, si se concluye que ejercía funciones de gestión fiscal, pues dicho cargo subsumía las funciones de contador de la entidad como lo manifestó el señor Gerente de EMCA; al respecto se recuerda que indicó que entre el 19 de agosto y el 31 de diciembre de 2011 las funciones del contador fueron subsumidas en el cargo de Jefe Unidad Administrativa y Financiera; máxime que en el Manual de Funciones se indicó como “PROPÓSITO DEL CARGO” de JEFE UNIDAD ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, el de ”Responder por la gestión financiera y contable de la empresa…”.

En consecuencia, se reitera que para la Sala la señora Nidia Baquero Barbosa si ejercía funciones de gestión fiscal. 3. CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, esta Judicatura considera que los actos demandados, mediante los cuales se declaró fiscalmente responsables a Edison Aristizabal Medina y Nidia Baquero Barbosa dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General del Quindío Expediente No. 003-13, se ajustan a derecho por haberse configurado los elementos necesarios de la responsabilidad fiscal, en particular el elemento subjetivo por configurarse la culpa grave de los demandantes.

Pol lo anterior ha de CONFIRMARSE la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva106 a objetiva valorativa107, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado108 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018109.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda 106 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 107 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 108 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 109 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-753-2015-00055-01 DEMANDANTES: NIDIA BAQUERO BARBOSA Y OTRO DEMANDADO: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 22 de marzo de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 06.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente110 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 110 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/