63001-33-33-004-2021-00032-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 024 TEMAS: EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO A LOS SOLDADOS PROFESIONALES - EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009 - RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR A SOLDADO PROFESIONAL – CUMPLIMIENTO DE SUPUESTOS EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000 – RÉGIMEN APLICABLE A LA FECHA DE CONFIGURACIÓN DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 29 de marzo de 2022, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró PEDRO NEL PRADA BORJA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, mediante el cual fue negada al demandante la petición elevada el 29 de mayo de 2020, para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.1.2.

Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.1.3.

Que se condene a la entidad demandada a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE. 1.1.4. Que se condene a la demandada a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 1.1.5. Que se condene a la entidad demandada, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relata el demandante que tiene la calidad de Soldado Profesional del Ejército Nacional, desde el 20 de mayo de 2002 hasta la fecha. Refiere que contrajo matrimonio civil el 30 de junio de 2012 con la señora Diana Milena Reyes García como consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 05514535.

Señala que actualmente devenga el subsidio familiar establecido en el decreto 1161 de 2014. 1 Archivo: PrimeraInstancia/01DEMANDA_23_9_2020, 5_38_24 p. m.pdf., pág. 1. 2 Ídem, pág. 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Adujo que el día 29 de mayo de 2020, radicó derecho de petición ante la entidad demandada, solicitando del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, la respetiva indexación e intereses correspondientes, así mismo, la certificación del último lugar geográfico donde presta sus servicios. 1.3.

NORMAS VIOLADAS3 Citó como normas violadas el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política; el artículo 2° de la ley 4ª de 1992; el artículo 38 del decreto 1793; el artículo 11 del decreto 1794 de 2000; el artículo 1° de la ley 21 de 1982 y el artículo 3° y siguientes de la ley 789 de 2002.

1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 El apoderado de la parte demandante manifiesta que el decreto 1794 de 2000, permitió a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales tener unos beneficios más acordes a su labor, entre ellos el subsidio familiar, como bien lo tienen los Oficiales y Suboficiales, lo que permite inferir, que los Soldados e Infantes de Marina Profesionales en virtud de tal decreto fueron reconocidos como funcionarios públicos y deberían tener los mismos derechos que sus referentes.

Refiere que el Consejo de Estado en sendas sentencias ha manifestado que le asiste derecho a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales a devengar en servicio activo el subsidio familiar por considerar que son iguales en relación con los oficiales y suboficiales, así mismo, en la asignación de retiro en el mismo porcentaje devengado en actividad, sin hacer comparaciones prejuiciosas entre las funciones establecidas para unos y otros.

Aduce que si bien, unos devengan el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, otros como el demandante devenga el subsidio familiar del decreto 1161 de 2014, es decir, mientras otros Soldados Profesionales alcanzan un tope del 62.5% del salario básico como subsidio familiar, el actor devenga el 23%, lo que conlleva que el acto administrativo acusado vulnera el derecho a la igualdad, violación que lleva aparejada una desmejora salarial y prestacional frente al principio de regresividad, discriminación y expectativa legitima de los derechos.

Esgrime que el acto administrativo atacado es violatorio de los derechos adquiridos y expectativas legitimas del actor, al no obtener el beneficio que en principio se le 3 Ídem. 4 Ídem, pág. 2 a 14. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa prometía con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se le reconociera un beneficio inferior establecido en el decreto 1161 de 2014.

Considera que es procedente, declarar la nulidad del acto atacado y, en consecuencia, el reconocimiento del derecho debe ordenarse desde el momento en que el actor contrajo vida marital, de conformidad con la fecha de celebración del matrimonio o celebración de la escritura pública de declaración de unión marital de hecho. Como causal de nulidad, arguye que el acto administrativo atacado adolece de legalidad por cuanto fue expedido con infracción de la constitución y la ley, es decir, infringe las normas en que debía fundarse. 1.5.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 24 de septiembre de 20205.  Auto remitiendo por competencia: 09 de octubre de 20206.  Radicación en Armenia: 26 de febrero de 20217.  Auto admite la demanda: 09 de abril de 20218.  Notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado: 29 de abril de 20219.  Contestación de la demanda: 24 de mayo de 202110.  Traslado de las excepciones: 1, 2 y 6 de julio de 202111.  Auto decreta pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 25 de noviembre de 202112.  Sentencia de primera instancia: 29 de marzo de 202213.  Notificación sentencia: 31 de marzo de 202214.  Recurso de apelación: 18 de abril de 202215. 5 Archivo: PrimeraInstancia/03JUZGADO 20- 5641.pdf., correspondiendo el conocimiento al Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda. 6 Archivo: PrimeraInstancia/04AUTO ORDENA REMITIR POR COMPETENCIA – RAD 2020-00247.pdf. 7 Archivo: PrimeraInstancia/05ActaRepartoCorreo.pdf., correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia. 8 Archivo: PrimeraInstancia/06AutoAdmiteDemanda.pdf. 9 Archivo: PrimeraInstancia/08NotificacionAdmisionDemandaEjercioNal.pdf. 10 Archivo: PrimeraInstancia/09ContestacionDemandaEjercitoNacional.pdf., pág. 1 a 13. 11 Archivo: PrimeraInstancia/10TrasladoDeExcepciones.pdf. 12 Archivo: PrimeraInstancia/12AutoCorreTrasladoAlegatosSentenciaAnticipada.pdf. 13 Archivo: PrimeraInstancia/15SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 14 Archivo: PrimeraInstancia/16NotificacionSentenciaPrimeraInstancia.pdf. 15 Archivo: PrimeraInstancia/17RecursoApelacionDte.pdf.

1.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL18: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora. Refiere que el subsidio familiar que se está reconociendo, obedece a que no hay lugar a su liquidación con fundamento en el Decreto 1796 de 2000, y del cual no tiene derecho, atendiendo el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado.

Señala que el reconocimiento no puede hacerse efectivo a partir de la fecha que lo pretende el actor, primero porque se hicieron exigibles a partir de la fecha de su requerimiento, es decir, a partir del 29 de mayo de 2020 fecha en que llega al buzón electrónico. Propuso las excepciones que denomino: i) inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, señalando que el acto administrativo que hoy se demanda, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria; ii) Innominada, solicitando se reconozca los hechos que resulten probados y contribuyan a una excepción de fondo; iii) Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, considerando que desde el momento de su promulgación el Decreto 1161 de 2014, permanece vigente y no ha sido declarado inexequible por ninguna vía legalmente establecida, por lo tanto, no es viable el reconocimiento con fundamento en el Decreto 1794 de 2000; y iii) No hay vulneración al principio de igualdad señalado en la demanda, como vicio del acto administrativo, aduciendo que no posible aplicar el principio de igualdad alegado por el actor toda vez que los sujetos pasivos de la ley no se encuentra en estado de igualdad, ya que la misma normatividad especial regulada para el personal militar determinada funciones específicas y diferentes para el militar oficial y suboficial y para el soldado profesional. 16 Archivo: 001AutoConcedeRecursoApelación (.pdf) NroActua 15.

(SAMAI). 17 Archivo: 003AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5. (SAMAI). 18 Archivo: PrimeraInstancia/09ContestacionDemandaEjercitoNacional.pdf., pág. 1 a 13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA19 La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó a las pretensiones de la demanda, precisando el marco legal que ha regulado el reconocimiento y pago de la partida “subsidio familiar”, y los efectos jurídicos de las normas en el tiempo. Refirió que el subsidio familiar incorporado por el decreto 1794 de 2000 tuvo como destinatarios a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho y que su liquidación corresponde al 4% de la asignación básica más la totalidad de la prima de antigüedad, artículo derogado por el decreto 3770 del 2009 y con ello eliminó el subsidio familiar del régimen prestacional de los soldados profesionales, dejando de existir desde el 30 de septiembre de 2009 hasta el 1 de julio de 2014, fecha en la que el decreto 1161 del 24 de junio de 2014 reintrodujo el comentado emolumento.

Expuso que el señor Pedro Nel Prada Borja contrajo matrimonio con la señora María Teresa Hoyos Posada el día 30 de junio de 2012 y que, en la actualidad es beneficiario de la partida “subsidio familiar”, es decir, dos años después de que dicho beneficio desapareciera del ordenamiento jurídico. Adujo que la situación jurídica del demandante se definió con una normativa posterior a la que reclama, y aquella cuya aplicación pretende había sido excluida del ordenamiento jurídico para el momento en que cumplió los requisitos por ella exigidos, por lo tanto, nunca guardó ninguna expectativa, simple o legítima, ni mucho menos adquirió un derecho con relación al reconocimiento del subsidio familiar previsto en el decreto 1794 de 2000.

1.8. RECURSO DE APELACIÓN20 La parte actora interpuso recurso de apelación manifestado que sí realizó la respectiva argumentación del porqué se considera que el acto administrativo aduce de legalidad, que basta con revisar y analizar el capítulo de las normas violadas y el concepto de la violación de la demanda. Refiere que el a quo desconoce la jurisprudencia por medio de la cual, el Consejo de Estado mediante la sentencia del 08 de junio de 2017, dentro del radicado 11001-03- 25-000-2010-00065-00, número interno 0686-2010 declaró nulo el decreto 3770 de 2009 y revivió el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, sentencia de la cual se hizo alusión en la demanda. 19 Archivo: PrimeraInstancia/15SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 20 Archivo: 01PrimeraInstancia/C01Principal/16.RecursoApelacionSentencia.pdf.

Concluye que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta el precedente judicial que dio lugar a la reclamación que ahora nos ocupa, razón por la cual, el Juez de primera instancia tiene una apreciación equivocada del derecho que le asiste al actor al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

1.9. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal21. El representante del Ministerio Público no emitió concepto22. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A.23, en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: 21 Conforme a la constancia secretaria obrante en el expediente digital, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 11. (SAMAI). 22 Ibidem. 23 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Tiene derecho el demandante, en calidad de Soldado Profesional, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reliquide la prestación subsidio familiar que le fue reconocido, a efectos de que para ello se aplique lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1161 de 2014, atendiendo a que para cuando contrajo matrimonio civil, que le permiten acceder a dicha prestación se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) evolución normativa del subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales del ejército nacional; ii) efectos de la nulidad del decreto 3770 de 2009; y iii) el caso concreto. 2.2.1 EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO A LOS SOLDADOS PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL.

El subsidio familiar es considerado como una prestación contenida en el núcleo que abarca la seguridad social, de ahí que la Corte Constitucional haya considerado respecto de esta, que su objeto es aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo de la sociedad24. De ahí que la misma tienda a beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término, como "una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

En lo que comporta específicamente a las Fuerzas Militares, dada la especialidad de su régimen salarial y prestacional, la implementación del subsidio familiar se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que dispuso: "ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado 24 Corte Constitucional, sentencias T-588 del 10 de junio de 2004 y T-623 de 2016 entre otras. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." Seguidamente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó la anterior disposición normativa, por lo que la prestación solo quedó en cabeza de quienes ya venían percibiéndolo.

Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, a través de la cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares que no lo percibían conforme el Decreto 1794 de 2000. La norma lo consagró así: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Siendo esta la norma que actualmente regula lo relacionado con el reconocimiento de la prestación “subsidio familiar”, de la cual son beneficiarios los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares. 2.2.2 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009 Como se expuso con anterioridad, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, no obstante, esta norma fue objeto de nulidad, declarada por el Consejo de Estado dentro del proceso Rad.

No. 11001-03-25-000- 2010-00065-00(0686-10), a través de sentencia del 8 de junio de 2017, en la que se consideró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; fue con sustento en esas mismas consideraciones que la declaratoria de nulidad se profirió con efectos ex tunc, lo que implica que los efectos se retrotraen a su expedición, de modo que con ello cobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

La anterior eventualidad permite la afluencia de variables, en lo que trata al reconocimiento del subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:  Para quienes adquirieron el derecho y vienen percibiendo dicha prestación con sustento en el Decreto 1794 de 2000, esto es, a quienes le fue reconocido el derecho antes de la primera derogatoria del Decreto 1794 de 2000, no le será aplicable las disposiciones del Decreto 1161 de 2014.  Para quienes adquirieron el Derecho luego de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), le son aplicables las disposiciones del Decreto 1161.

Es pertinente resaltar, en congruencia con el problema jurídico planteado, que la configuración del derecho es lo que permite dilucidar sobre el régimen o normativa aplicable al asunto, más no la fecha en que el derecho sea solicitado o reclamado ante la entidad, dado que esto último solo produce efectos en lo que a la prescripción de pagos mensuales se refiere, máxime cuando el trabajador continúa ligado a la prestación del servicio.

Véase que, por ejemplo, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reguló el subsidio familiar con anterioridad al Decreto 1161 de 2014, no condicionó el acceso al derecho bajo la prerrogativa de que el mismo sea solicitado. Baste las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el:

2.3. EL CASO CONCRETO. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala encuentra que: El señor PEDRO NEL PRADA BORJA se encuentra vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, calidad que ostentaba para la fecha de presentación de la demanda25. Igualmente acreditó que desde el día 30 de junio de 2012, el actor contrajo matrimonio civil con la señora Diana Milena Reyes García, conforme al registro civil de matrimonio número 0551453526.

De lo aportado también se acreditó que señor PEDRO NEL PRADA BORJA devenga subsidio familiar en un 23% del sueldo básico, tal y como se advierte de la constancia proferida por la entidad demandada27. Conforme lo anterior, se observa que el demandante acreditó los supuestos hechos que dan lugar al reconocimiento del subsidio familiar, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, dado el vínculo matrimonial para el 30 de junio de 2012, fecha para la cual estaba vigente 25 Archivo: PrimeraInstancia/02PODERES_23_9_2020, 5_38_32 p. m.pdf., pág. 3. 26 Ídem, pág. 5. 27 Ídem, pág. 7.

En consecuencia, el reconocimiento y liquidación de la prestación “Subsidio Familiar” a favor del actor, ha debido hacerse con sustento en lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues fue en vigencia de este que adquirió el derecho. Así, en el caso concreto, la parte actora acreditó el cumplimiento de los requisitos de ley para obtener el reconocimiento de la prestación “subsidio familiar”, bajo los supuestos previstos en el Decreto 1794 de 2000; razones suficientes para REVOCAR la sentencia apelada que, negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se accederán a las mismas, declarando la nulidad del acto ficto o presunto frente a la petición realizada el 29 de mayo de 2020 ante la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ordenando el reajuste del subsidio familiar a partir del 30 de junio de 2012, con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así mismo, reajustando todas las prestaciones sociales y salariales sobre las cuales este factor tenga incidencia, cancelando la diferencia entre lo cancelado y lo que se debe de cancelar.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse, por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el accionante desde la fecha ordenada en precedencia, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes empezando por el primer salario que se debió reajustar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos En cuanto a la prescripción, conviene precisar que de acuerdo con lo previsto en los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa artículos 1028 y 17429 de los Decretos 2728 de 196830 y 1211 de 199031 y lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado ya referenciada32, es aplicable el término de prescripción cuatrienal al caso concreto; en este orden se tiene que el actor planteó la solicitud ante la administración el día 29 de mayo de 202033 y la demanda se formuló el 24 de septiembre de 202034 dentro de los cuatro años, razón por la cual, opera la excepción de prescripción y, por lo tanto, el reajuste y pago de las diferencias resultantes de la liquidación ordenada deberá realizarse desde el 29 de mayo de 2016, debiendo declararse prescritos las asignaciones salariales causadas con anterioridad a la mencionada fecha.

En este sentido, si bien el Consejo de Estado asimilaba el momento de poder reclamar el derecho a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaraba la nulidad del decreto que modificaba el derecho a reclamar y a partir de allí empezaba a contar el fenómeno prescriptivo35, esta posición ha variado en las sentencias de unificación de la Sala Plena de Conjueces la Sección Segunda, en donde se ha manifestado que en este tipo de casos la prescripción, en atención a que el derecho se causa de forma periódica (mensual en este caso) el derecho prescribe de esta misma forma y empieza a contabilizarse el derecho a reclamar el mismo y este se encuentra sujeto a este fenómeno sustancial aun antes de la sentencia que anula el decreto que impedía reclamar el derecho36. 28 “Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 29 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 30 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares. 31 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 32 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. – C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá - veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016) No. de referencia: 85001-3333-002-2013- 00060-01 - demandante Benicio Antonio Cruz - demandadas: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. 33 Archivo: PrimeraInstancia/02PODERES_23_9_2020, 5_38_32 p. m.pdf., pág. 15. 34 Archivo: PrimeraInstancia/03JUZGADO 20- 5641.pdf. 35 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B". C.P.: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Sentencia de 13 de diciembre de 2007. RADICACIÓN No. 080012331000200503763 01. EXPEDIENTE No. 0251-07. ACTORA: CECILIA BOHÓRQUEZ DE SANTACRUZ. DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. 36 En este aspecto las siguientes sentencias de unificación jurisprudencial:  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, sentencia del 18 de mayo de 2016.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. Referencia: EXPEDIENTE No. 250002325000201000246-02. No. Interno: 0845 – 2015.  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SALA PLENA DE CONJUECES, Consejera ponente: CARMEN ANAYA DE República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la condena consistente en pagar sumas líquidas de dinero devengarán intereses en los términos consagrados en el artículo 195 ibidem Así, en el caso concreto, la parte actora acreditó el cumplimiento de los requisitos de ley para obtener el reconocimiento de la prestación “subsidio familiar”, bajo los supuestos previstos en el Decreto 1794 de 2000; razones suficientes para REVOCAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con los parámetros antes expuestos.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva37 a objetiva valorativa38, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado39 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en CASTELLANOS (Conjuez), Sentencia del 2 de septiembre de 2019.

Radicación número: 41001-23- 33-000-2016-00041-02(2204-18) SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SUJ-016-CE-S2-2019.  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA PLENA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, Sentencia del 15 de diciembre de 2020. Radicado: 73001-23-33-000-2017- 00568-01 (5472-2018), Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020. 37 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 38 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201840.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se revocará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo acto administrativo ficto o presunto frente a la petición realizada el 29 de mayo de 2020 ante la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al reajuste del subsidio familiar a partir del 30 de junio de 2012, con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así mismo, reajustando todas las prestaciones sociales y salariales sobre las cuales este factor tenga incidencia, cancelando la diferencia entre lo cancelado y lo que se debe de cancelar.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse, conforme la formula expuesta en la parte motiva. De igual forma, de la suma resultante como debida deberá descontarse aquellas sumas reconocidas por concepto de incluir la partida subsidio familiar dentro de los haberes o ingresos en actividad en los términos y montos del Decreto 1161 de 2014. 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2021-00032-01 DEMANDANTE: PEDRO NEL PRADA BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa DECLÁRENSE PRESCRITOS las sumas causadas con anterioridad al 29 de mayo de 2016.

ORDÉNESE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la condena consistente en pagar sumas líquidas de dinero devengarán intereses en los términos consagrados en el artículo 195 ibidem.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 06.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente41 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 41 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/