TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2016-00223-01 INTERNO: 2019-0525 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: HORACIO PEÑA MARTÍNEZ – OTROS APODERADO: ELIO FABIO RODRÍGUEZ MENDOZA DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA APODERADA: NANCY STELLA CARDOSO ESPITIA TEMA: FALLA MÉDICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandante en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la demandada, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, causados a los demandantes por la falla médica en la prestación del servicio de ginecología y oncología que originó la muerte de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd).
Que se condene a las demandadas a pagar a favor de los demandantes los perjuicios materiales, de daño emergente y lucro cesante. Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes, los perjuicios morales en la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos. Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes, el daño a la vida en relación en la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d), desde el año de 1985 se vinculó como Agente a la Policía Nacional, y le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No 3638 del 14 de julio de 2006. 2.2 Que, desde el mes de enero de 2007, Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) arrendó un espacio dentro del inmueble donde funcionaba la Papelería Saturno de propiedad de Cesar Humberto Osorio, para el funcionamiento de unos equipos de computadores, impresoras y servicio de internet al público, en el horario de 8:00 am a 1:00 p.m, de los días Sábados.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa 2.3 Que desde el año 2008, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d) se sometió a controles Ginecológicos a través de la citología, donde se encontraron lesiones atípicas y lesiones colposcopias anormales, lo cual dio lugar a que se le practicara una histerotomía abdominal vía laparoscopia el 27 de octubre de 2009 con reporte de Patología que muestra adenocarcinoma infiltrante Estadio IB1 Homologado, siendo sometida a quimio / radio terapia concomitante. 2.4 En noviembre de 2012, la víctima directa, acudió a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional por sentir un dolor inguinal, siendo diagnosticada con “Hernia Inguino Femoral”, por lo que fue intervenida el 15 de enero de 2013. 2.5 El 24 de abril de 2013, el Ginecólogo y Oncólogo Dr. Yesid Sánchez Jiménez, ordenó un examen de Biopsia de Nódulo de cúpula vaginal, el cual solo fue practicado por insistencia de la paciente hasta el día 12 de junio de 2013, y fue entregado el resultado el 24 de julio de 2013, demora que tuvo incidencia en la salud de la paciente, porque el médico especialista no obtuvo de manera oportuna los resultados de los exámenes, encontrando para ese momento engrosamiento de cúpula vaginal con reporte de patología con adenocarcinoma tubular moderadamente diferenciado con concepto de recaída central. 2.6 El 14 de agosto de 2013, se le concedió la cita con el Ginecólogo y Oncólogo en Ibagué y este al interpretar el resultado de la biopsia propuso la exanteración pélvica. 2.7 Que la paciente fue mal diagnosticada con “Hernia Inguino Femoral” cuando acudió en el mes de noviembre del año 2012 a una cita médica a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional, sin que se tuviera en cuenta sus antecedentes clínicos para haberle autorizado exámenes especializados como citologías, ecografía vaginal, biopsias etc; omisión que generó afectación en la salud de la víctima, pues, luego del mal diagnostico siguió presentando dolores, al tratarse de una patología más compleja. 2.8 El 5 de septiembre de 2013, la paciente obtuvo nuevamente cita de Ginecología - Oncológica y manifestó al médico que tomó la decisión de autorizar la práctica de la cirugía recomendada, por lo que el especialista ordenó la realización de exámenes de laboratorio PREOS, PET SCAN, Valoración por Anestesiología, Psicología, Trabajo Social, Coloproctología, Cirugía Oncología y Psiquiatría. 2.9 Que mediante fallo de tutela del 26 de noviembre de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, amparó el derecho a la remisión al Instituto Nacional de Cancerología de la paciente, decisión que no fue acatada por la Unidad de Sanidad Policía, y además la decisión judicial fue demasiada tardía, ya que la enfermedad del cáncer requiere de tratamiento preferencial-prioritario- oportuno e idóneo en lo tecnológico y científico. 2.10 Que la víctima por iniciativa propia ante el desespero por su estado crítico de salud y la desconfianza generada por la falta de idoneidad de algunos médicos tratantes, logró obtener una cita y atención con los especialistas del Instituto Nacional de Cancerología, quienes le ordenaron tratamientos preferenciales y prioritarios en la práctica y entrega de exámenes de laboratorios de alta calidad de especialización. 2.11 El 2 de abril de 2014, Gloria Aceneth Peña Jiménez falleció, luego de 5 años de tratamiento, sin que se practicaran oportunamente los exámenes requeridos para la patología que padecía, por lo que se evidencia una falla en ginecología y oncología y la negligencia y omisión en la celeridad de los trámites administrativos.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Que la entidad demandada, prestó de manera oportuna todos los tratamientos para la enfermedad que padecía Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd), pues, fue atendida y valorado por los especialistas del Hospital Federico Lleras Acosta ESE y/o Instituto De Diagnostico Medico S.A (IDIME SA) y se cobijó no sólo los llamados actos puramente médicos o realizados, sino también los actos preparatorios o posteriores, al igual que los servicios de hospitalización prestados por dicha institución médica.
Que no se encuentra ninguna anormalidad o falla en el servicio por parte de la demandada, puesto que una vez se presentó la paciente a consulta, se procedió diligentemente a remitirla a una entidad prestadora de salud competente que contaba con los especialistas idóneos, equipo médico e infraestructura necesaria para brindarle el servicio adecuado que en esos momentos requería y con la cual se tenía contrato vigente de prestación de servicios médicos.
Que no existe prueba alguna de omisión o falta colaboración en la remisión del paciente a un ente clínico especializado de mayor nivel, si era que lo requería (Obligación a cargo de la Policía Nacional) por lo tanto, su responsabilidad en el presente asunto quedó salvaguardada. Que el Hospital Federico Lleras Acosta Ese y el Instituto de Diagnostico Medico S.A (Idime SA) son las entidades que deben demostrar que todo lo relacionado al procedimiento quirúrgico y diagnósticos médicos realizados por el especialista adscrito a dicha entidad se realizaron dentro de los parámetros y protocolos médicos que esta clase de procedimiento requiere.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al no existir falla en el servicio.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 15 de marzo de 2019, negó las pretensiones, tras considerar que no existe prueba siquiera sumaria de que en caso de que la Policía Nacional efectivamente hubiese autorizado el traslado de Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) al Instituto Nacional de Cancerología y allí hubiese sido tratada única y exclusivamente por dicho Instituto y su red hospitalaria, el resultado hubiese sido distinto, más aun, cuando el examen médico ordenado (tomografía por emisión de positrones computarizada corporal total) arrojó enfermedad metastásica en cavidad abdominal y zona hipermetabólica en ciego sugestiva de segundo primario o compromiso tumoral en Colón con Ace en 20, siendo descartada para manejo quirúrgico.
Indicó que la demandada Policía Nacional para los años 2012 y 2013 tenía contratados la prestación de los servicios oncológicos para adultos con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que contaban con servicios oncológicos habilitados, que tengan en funcionamiento Unidades Funcionales para tal fin específico, específicamente con el Hospital Federico Lleras Acosta de lbagué para la prestación de los servicios ambulatorios e intrahospitalarios de oncología y hematología benigna o maligna, y de servicios de salud, médicos y hospitalarios especializados de segundo y tercer nivel de atención de los usuarios del subsistema de salud policial del Departamento de Policía Tolima, aunado a que el Hospital Central de dicha institución castrense ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. cuenta con la capacidad profesional y nivel de complejidad requerido para la atención de patologías como la que padeció Gloria Aceneth Peña Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Jiménez (q.e.p.d.), a tal punto que allí fue atendida en debida forma, sin que dicha paciente o sus familiares se quejarán del servicio médico especializado y multidisciplinario que allí le fue prestado.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su apelación indicó que su inconformidad radicó en que el juez de instancia tomó como base y cierto los hechos únicamente redactados en la historia clínica expedida por el médico general, y no tuvo en cuenta las fallas medicas al no registrar ninguna autorización para la práctica de la citología vaginal a la paciente, pues, por sus antecedentes cancerígenos se debía ejercer control por lo menos cada 3 meses, sin que ello hubiese ocurrido; es decir entre el 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril de 2013 no se autorizó y practico ninguna citología. Que cuando se afirmó que la paciente fue mal diagnosticada, es porque ello se puede acreditar con el hecho que desde agosto de 2012 venía padeciendo un dolor abdominal y dolor bajito- inguinal, el 21 de febrero de 2013 después de un mes de operada de la Hernia Inguinal seguía con los mismo síntomas de dolor, y aun así el médico general atribuyó la continuidad del dolor al haber encontrado cálculos renales según examen de laboratorio autorizado al igual que el examen de ecografía o ultrasonido de abdomen total, los cuales no eran los indicados para mostrar con precisión las alteraciones de las células de los órganos allí citados, ya que el indicado era el TAC — resonancia Magnética- Gammagrafía — scanografia.
Que existió falla en el servicio médico porque desde el 24 abril de 2013 el especialista Oncólogo Yesid Sánchez Jiménez ordenó un examen de Biopsia de Nódulo de Cúpula Vaginal y este solo se autorizó y se practicó el 12 de junio de 2013, con resultados expedidos el 24 de Julio de 2013, es decir, que existió omisión en la celeridad de los trámites Administrativos, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos, 5 y 7 de la Ley 1384 del 19 de Abril de 2010; lo anterior, porque transcurrieron 49 días entre el examen ordenado y su realización y a la entrega del resultado transcurrieron 42 días, por lo que existió mora de 91 días, y solo cuando se diagnosticó el cáncer avanzado y agresivo fue que la demandada imprimió celeridad para autorizar exámenes especializados.
Que la demora en los trámites administrativos dio lugar a que el examen de la Biopsia saliera con positivo de cáncer el 24 de julio del 2013, aun así, solo le concedieron cita con el especialista hasta el 14 de agosto del 2013. Que aun cuando el operador Judicial hace un amplio relato sobre las citas, consultas, exámenes e imágenes autorizadas de manera inoportuna por el médico general de la Unidad de Sanidad de la Policía del Tolima, concluye que la víctima recibió todas las atenciones oportunas y necesarias para el padecimiento del quebranto de salud de la paciente, sin tener en cuenta que solo fue remitida al Hospital Central de la Policía Nacional con sede en Bogotá, para la práctica de exámenes de alta precisión ya cuando estaba totalmente invadida de cáncer, esto es, el 22 de octubre de 2013; además, aseguró que la paciente solicitó al médico especialista en oncología en consulta del 5 de septiembre de 2013, que la remitiera al Instituto Nacional de Cancerología ante el tratamiento inadecuado que le brindaban, a lo cual el galeno accedió, sin que ello se haya efectuado.
Que la falla médica, consiste en que la paciente fue mal atendida por falta de idoneidad del servicio médico y demora en los trámites administrativos, lo cual ocasionó el desenlace fatal de la víctima pues, si el cáncer se hubiese detectado a tiempo, con un tratamiento adecuado, oportuno, y consistente, se podía controlar y erradicar. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Que la atención dada en el Instituto Nacional de Cancerología fue por iniciativa propia de la paciente, ya que la Policía Nacional no tenía convenio- contrato con dicha Institución. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del día 9 de mayo de 2019, se admitió el recurso de apelación, y el 29 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión al fallecimiento de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) el 2 de abril de 2014. ii) Existió la falla médica alegada que terminó con el fallecimiento de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd). iii) Existió demora en trámites administrativos por parte de la demandada para la remisión de la paciente a centro especializado o la realización de exámenes requeridos para el tratamiento de la patología padecida por Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd); en caso afirmativo, esa fue la causa que originó el daño.
7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido. 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa 7.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.
7.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, la muerte de Gloria Aceneth Peña Jiménez, se aportó al proceso además de la historia clínica, el Registro civil de defunción10 en el que consta que falleció el 2 de abril de 2014.
Así las cosas, en este asunto se tiene acreditado el daño en el presente caso, pues, con el registro civil de defunción se evidencia el fallecimiento de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 12. Visto en el folio 331 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa 7.5.2 IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 7.5.2.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, causados a los demandantes por la falla médica en la prestación del servicio de ginecología y oncología que originó la muerte de Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd).
El Juzgado de instancia negó las pretensiones, tras considerar que no existe prueba siquiera sumaria de que en caso de que la Policía Nacional efectivamente hubiese autorizado el traslado de Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) al Instituto Nacional de Cancerología y allí hubiese sido tratada única y exclusivamente por dicho Instituto y su red hospitalaria, el resultado hubiese sido distinto, más aun, cuando el examen médico ordenado (tomografía por emisión de positrones computarizada corporal total) arrojó enfermedad metastásica en cavidad abdominal y zona hipermetabólica en ciego sugestiva de segundo primario o compromiso tumoral en Colón con Ace en 20, siendo descartada para manejo quirúrgico; aunado a que el Hospital Central de la demandada cuenta con la capacidad profesional y nivel de complejidad requerido para la atención de patologías como la que padeció Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.), a tal punto que allí fue atendida en debida forma, sin que dicha paciente o sus familiares se quejarán del servicio médico especializado y multidisciplinario que allí le fue prestado.
La parte demandante en su escrito de apelación indicó que la paciente fue mal atendida por falta de idoneidad del servicio médico y demora en los trámites administrativos, lo cual ocasionó el desenlace fatal de la víctima, pues, si el cáncer se hubiese detectado a tiempo, con un tratamiento adecuado, oportuno, y consistente, se podía controlar y erradicar.
Ahora bien, frente a la responsabilidad del Estado por fallas en la prestación del servicio de salud, el régimen general aplicable es el de falla probada, en el que se requiere la acreditación de todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, así lo ha establecido el Consejo de Estado, y ha indicado: “(…) 17.1.
Previo al análisis de la imputación en el caso concreto, se resalta que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio11. 17.2.
Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio12. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 160413 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad extracontractual por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;
Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. 13 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa demandado14. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”15, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. 17.3.
Posteriormente, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico16. 17.4.
Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada17. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica18, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria19.(…)”20 De lo probado en el proceso, se tiene que: • El 24 de agosto de 2012, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) fue atendida en el servicio médico y le fue leído el reporte de ecografía de tejidos blandos, tomada el 9 de agosto de 2012 y RX de abdomen del 14 de diciembre de 2011, siendo encontrada calcificación en pelvis menor izquierdo, con antecedente de urolitiasis; además de consignar lo siguiente21: “(…) PACIENTE CON ANTECEDENTE DE CA DE UTERO CON HISTERECTOMIA EN EL 2009 CON QUIMIOTERAPIA TERMINO TTO EN EL 2010 SE ENCUENTRA ASISTIENDO A CONTROLES CADA 3 MESES POR QUIMIOTERAPIA.
TRAE REPORTE DE ECOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS TOMADA EL 9 DE AGOSTO - 2012. Y RX DE ABDOMEN 14 DE DICIEMBRE -11 CON CALCIFICACIONES EN PELVIS MENOR. IZQUIERDO ANTECEDENTE UROLITIASIS”. • El 24 de agosto de 2012, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) fue diagnosticada con Hernia Inguinal Derecha no encarcelada, por lo que se ordenó valoración por cirugía general y continuar controles por oncología por su antecedente de cáncer de útero, así: “(…) DX HERNIA INGUINAL DERECHA. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;
Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, exp. 11878, C.P. Alier Hernández Enríquez. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 15201, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero del 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez;
Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera-Subsección B;
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., Veintiocho (28) De Octubre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 76001-23-31-004-2007-00539-01 (43327), Actor: Ana Lucía Rotavista de Tapasco. 21 Ver folios 9-10 de la historia clínica que obra en el CD del cuaderno de pruebas del demandante Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa PLAN SS VALORACION POR CIRUGIA GENERAL SS P DE ORINA.
SS CONTROL CON REPORTE. SE ORDENA CONTINUAR CONTROLES POR ONCOLOGIA POR SU ANTECEDENTE DE CA UTERINO”22 • El 11 de octubre de 2012, la paciente acude a control por cuadro de dolor abdominal y dolor bajito, allegando solo prueba urinaria en la cual se evidencia "Ozalato de Calcio y Hematies", refiriéndole al galeno que sería intervenida por Hernia Inguinal y que le fueron encontrados cálculos en el riñón; en el examen físico realizado y específicamente en el examen Genitourinario el galeno estableció "Dentro de los parámetros normales".23 • El 21 de febrero de 2013, por postoperatorio de la hernia inguinal 1 mes de evolución, le fue diagnosticada una complicación de procedimiento no especificada, por lo que le fue ordenado un Ultrasonido de Abdomen Total: hígado, páncreas, vesícula, vías biliares, riñones, bazo, grandes vasos, pelvis y flancos +, calificando su prioridad como Normal, así como un examen de laboratorio de Uroanálisis con Sedimento y Densidad Urinaria +; en el examen físico realizado y específicamente en el examen Genitourinario el galeno estableció "Dentro de los parámetros normales"24 • El 1º de agosto de 2013, a Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) le fue practicado TAC ABDOMINAL, en la Unidad Médico Quirúrgica de Medicadiz SA, el cual arrojó como resultado: hígado graso, engrosamiento mucoso concéntrico de las paredes de el ciego sugestivo de proceso inflamatorio como primer DX sin descartar otras etiologías para lo cual sugiero estudios complementarios y cambios post quirúrgicos de la pared abdominal.25 • Según la Historia clínica del Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá, el 21 de agosto de 2013, Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) fue atendida en el Instituto Nacional de Cancerología, y según historia clínica se consignó: “(…) observaciones;
ANALISIS PACIENTE DE 48 AÑOS CON ANTECEDENTE DE ADENOCARCINOMA INFLITRANTE ESTADIO IB1 HOMOLOGADO QUE FUE MANEJADO CON HISTERECTOMIA, QUIMIO/RADIOTERAPIA EN EL 2010 CON RECAIDA LOCORREGIONAL CENTRAL DE 3 CM EN CUPULA VAGINAL CONFIRMADO POR PATOLGIA, SE CONSIDERA QUE POR LA EDAD Y POR LAS CARACTERISTICAS MENCIONADAS ANTERIORMENTE ES CANDIDATA PARA EXANTERACION PELVICA UNA VEZZ SE DESCARTEN METASTASIS A DISTANCIA CON PET3CAN.
SE EXPLICA A LA PACIENTE DIAGNOSTICO Y CONDUCTA A SEGUIR PARA EVALUAR LA POSIBILIDAD DE EXANTERACION PELVICA Y RIESGOS ASOCIADOS. SE SOLICITA REVISION DE PLACAS DE PATOLOGIA DE HISTERECTOMIA Y BX DE CUPULA VAGINAL. CONTROL CON RESULADOS”26 22 Ver folio 11 de la historia clínica que obra en el CD del cuaderno de pruebas del demandante 23 ver fl. 12 de la Historia Clínica en archivo de datos 24 ver fl. 12 de la Historia Clínica en archivo de datos 25 Ver folio 82 cuaderno principal Tomo I 26 Ver folios 90 y 91 cuaderno principal tomo I Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa • El 22 de septiembre de 2013, a Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) le fue practicado, el examen PET-CUERPO ENETERO ONCOLOGIA CON 18 FDG, en IDIME, la cual arrojó como conclusión:27 “MÚLTIPLES FOCOS METASTASICOS HIPERMETABOLICOS COMPROMETIENDO HIGADO, PERITONEO, MESENTERIO Y EROSA DE ASAS INTESTINALES CON LAS CARACTERISTICAS DÉSCRITAS.
ADICIONALMENTE SE OBSERVO ENGROSAMIENTO INTENSAMENTE HIPERMETABOLICO COLONICO A NIVEL DEL CIEGO DE ASPECTO NEOPLASICO MALIGNO, EN ESTE CONTEXTO ES NECESARIO CORRELACIONAR CON COLOSCOPIA PARA VISUALIZACION DIRECTA Y BIOPSIA; DESCARTAR SEGUNDO PRIMARIO EN LA REGION CECAL VS. COMPROMISO METASTASICO POR EL ADENOCARCINOMA DE BASE.
2. LAS AREAS HIPERMETABOLICAS ADYACENTES A LA PARED ABDOMINAL PLANTEAN EL DIFERENCIAL ENTRE COMPROMISO DE TIPO INFILTRATIVO TUMORAL VS. INFLAMATORIO. CORRELACION CLINICA. 3. EL. NODULO PULMONAR DESCRITO ES INESPECIFICO NO CONCENTRA EL TRAZADOR SIN EMBARGO DADO SU PEQUEÑO TAMAÑO ESCAPA A LA RESOLUCION ESPACIAL DEL PET/CT Y POR ENDE AMERITA SEGUIMIENTO TOMOGRAFICO.
4. INCREMENTO METABOLICO EN LA CUPULA VAGINAL EN RELACION CON COMPROMISO TUMORAL (RECAIDA). (…)”. • El 22 de octubre de 2013, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) fue atendida por la especialidad de Ginecología y Obstetricia en el Hospital Central ESP de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá D.C., remitida por Ginecología con diagnóstico de Cáncer de Cúpula Vaginal y ordenando una serie de exámenes médicos con carácter prioritario y el 23 de octubre de 2013, fue atendida por la especialidad de proctología y le es practicado examen de coloproctología.28 • El 26 de noviembre de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia, revocó fallo de tutela, y amparo el derecho fundamental a la salud de Gloria Aceneth Peña Jiménez, ordenando la remisión inmediata al Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá, con el fin de que le brindaran el tratamiento integral a la enfermedad que padece.29 • El 29 de noviembre de 2013, a Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) le fue practicado un TAC DE ABDOMEN TOTAL CON CONTRASTE, el cual arrojó como diagnóstico30: “(…) CONCLUSIÓN: HIGADO METASTASICO.
STATUS POST- HISTERECTOMIA. STATUS POST-MAMOPLASTIA AUMENTADORA. NO HAY MASAS DE LOCALIZACION RETROPERITONEAL. NO SE ENCONTRÓ ASCITIS. NO HAY SIGNOS DE RECIDIVA TUMORAL A LA A LTURA DE LA CUPULA VAGINAL Y/O DE LA PELVIS.” 27 Ver folios 84 y 85 cuaderno principal Tomo I 28 Ver historia clínica contenida CD cuaderno pruebas demandante 29 Ver folios 73-78 cuaderno Tomo I 30 Ver folios 102 y 103 cuaderno principal Tomo I Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa • El 2 de diciembre de 2013 fue atendida por la especialidad de Hematooncología, Subespecialidad de Oncología Clínica, ordenándose nueva consulta de control por Oncología Clínica en 3 semanas, así como segundo ciclo de Paclitaxel más Carboplatino.31 • El 4 de diciembre de 2013 fue atendida por especialidad de Proctología con orden de inicio de quimioterapia: Paclitaxel 300 mg IV más Carboplatino, entre otros, así como consulta de control o seguimiento por especialidad de Proctología en 2 meses.32 • Según Historia Clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, la atención a Gloria Aceneth Peña Jiménez, fue la siguiente: - El 22 de julio de 2013, le fue practicada Biopsia de cúpula vaginal, en el Laboratorio del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, la cual arrojó i) compromiso por adenocarcinoma tubular moderadamente diferenciado, grado nuclear II, Leve demoplasia e inflamación asociada.33 - El 5 de septiembre de 2013, el médico tratante ordenó remisión al Instituto Nacional de Cancerología, para servicios de ginecología – coloproctología y urología oncológicas; sin embargo, advirtió a la familia el mal pronostico de la paciente y sobre la opción única de exenteración pélvica siempre que no existan otras lesiones, así34: “(…) IDX: ADENOCARCINOMA TUBULOPAPILAR DE CUELLO UTERINO IB1 POSQX.
NO ONCOLÓGICA (27-OCT-2009) HERNIA INGUINOFEMORAL DERECHO TTO: HISTERECTOMÍA NO ONCOLÓGICA (27-OCT-2009) QUIMIO RADIOTERAPIA CONCOMITANTE, TERMINÓ 27-ABR-2010 HERNIORAFIA INGUINOFEMORAL DERECHA (15-ENE-2013). PACIENTE QUE DESDE ABR-2013 SOLICITÉ BIOPSIA DE NÓDULO DE CÚPULA VAGINAL, PERO POR TRÁMITES ADMINISTRATIVOS ES REALIZADA EN JUL-2013, TRAE PATOLOGÍA DEL 24-JUL-2013 DEL HFLLA N° 3800-2013 QUE INFORMA COMPROMISO POR ADENOCARCINOMA TUBUKAR MODERADAMENTE DIFERENCIADO, GRADO NUCLEAR I1, LEVE DESMOPLASIA E INFLAMACIÓN ASOCIADA.
TRAE TAC ABDOMINOPÉLVICA CONTRASTADA QUE INFORMA HÍGADO GRASO, ENGROSAMIENTO DEL CIEGO. (…) GU:NO SE PUEDE COLOCAR ESPÉCULO VAGINAL POR ESTRECHEZ Y POR NO TOLERANCIA POR LA PACIENTE: SE PALPA NÓDULO EN CÚPULA VAGINAL LADO DERECHO DE 3 CM DE OIÁMETRO, QUE TAMBIÉN SE PALPA AL TACTO VAGINO RECTAL. PARAMETRIOS LIBRES. TABIQUE RECTOVAGINAL NORMAL.(…) ANÁLISIS: PACIENTE QUE RECIBIÓ RADIOTERAPIA POSTERIOR A CIRUGÍA NO ONCOLÓGICA.
AHORA CON RECAIDA EN CÚPULA VAGINAL. 31 Ver (ver fl. 29-32 de la Historia Clínica en archivo de datos). 32 ver fl. 32-33 de la Historia Clínica en archivo de datos. 33 Ver folio 80 cuaderno principal Tomo I 34 Ver folio 83 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa CONDUCTA: SE LE EXPLICA A LA PACIENTE Y A LA HERMANA, YANETH PEA SOBRE EL MAL PRONÓSTICO DE LA ENFERMEDAD Y SOBRE LA OPCIÓN ÚNICA DE EXENTERACIÓN PÉLVICA, SIEMPRE Y CUANDO NO EXISTA OTRAS LESIONES A DISTANCIA. SE SOLICITA PET SCAN Y EXÁMENES PREQX VALORACIÓN POR EQUIPO MULTIDSCIPLINARIO.
LA PACIENTE SOLICITA REMISIÓN AL INC.(…)”. • Según historia clínica del Hospital Central de la Policía Nacional de Bogotá y de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se consignó: - El 19 de noviembre de 2013, se efectuó colonoscopia, la cual arrojó como resultado35 “Lesión Ulcerada infiltrante en ciego”. - El 21 de noviembre de 2013 la paciente fue atendida nuevamente por la especialidad de Ginecología Oncológica y el 29 siguiente fue atendida por la especialidad de Hematooncología, Subespecialidad de Clínica del Dolor, siéndole ordenada Tomografía Axial computada de abdomen y pelvis (ver fl. 27-29 de la Historia Clínica en archivo de datos). - El 18 de enero de 2014, a la paciente se le efectuó una ultrasonografía de abdomen total, la cual arrojó como resultado “(…) Lesiones focales hepáticos descritas por compromiso metastásico?”36 “(…) 27/02/14 PROCTO LOGIA EVOLUCION SATISFACTORIA DESDE EL PUNTO DE VISTA QUIRURGICO, EXISTE YA CONSOLIDACION DE LA ANASTOMOSIS, PRESENTA SINTOMATOLOGIA DEBIDO A ENFERMEDAD DE BASE CA DE CERVIX CON METASTASIS MULTIPLES A HIGADO.
NO REQUIERE MANEJO QUIRURGICO ADICIONAL. DEBE SER MANEJADO POR CUIDADOS PALIATIVOS. 04/03/14 PROCTOLOGIA. PACIETNE CONOCIDA POR NUESTRO SERVICIO, QUIEN TOLERA VIA ORAL, DEPOSICION Y FLATOS PRESENTES. YA VALOARDA Y CON CONCEPTO LA SEMANA ANTERIOR, ACERCA DE MANEJO POR CUIDADOS PALIATIVOS, AUQNUE NO HAY ESPECIALIDAD EN LA INSTITUCION POR AHORA SE CIERRA INTERCONSULTA, SE PODRIA HACER MANEJO EN CASA. 8/03/14 NOTA DE TURNO PACIENTE EN TRAMITE DE REMISION A CIUDAD DE IBAGUE, EN EL MOMENTO NO DISPONIBILIDAD DE CAMAS POR LO QUE SANIDAD (BAGUE PROPONE POMED PERO NECESITAN LAS ORDENES MEDICAS A SEGUIR.
SE PASA MANEJO ACTUAL A VIA ORAL PARA MANEJO AMBULATORIO Y POR EL SERVIO DE POMED PARA 3 VALORACIONES SEMANALES DE ESTADO DE LA PACIENTE Y DE SER NECESARIO AJUSTE DE TTO. POR EMESIS MATUTINAS Y NOCTURNAS RIESGO DE DESHIDRATACION Y POSIBLE NECESIDAD DE MANEJO DE LEV DE MANTENIMIENTO Y 35 Ver folio 105 36 Ver folio 113 Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa REPOSICIONES IV (CUANDO EMESIS PLAN TAPON HEPARINIZADO DIETA BLANDA - LICUADOS ( NO SOLIDOS) (…) LA PACIENTE EN EL MOMENTO TIENE UNA DOSIS TOTAL DIA SIN REQUERIMIENTOS DE RESCATES DE 6 MG IV/DIA, POR LO CUAL CORRESPONDERIA A MEDIA TABLETA MAGANA, TABLETA ENTERA MEDIO DIA Y MEDIA TABLETA EN LA NOCHE (5MG/DIA), SI DOLOR INTENSO PODRIA TOMAR LA MEDIA TAB QUE LE QUEDA DE LA DOSIS DE LA MAÑANA Y DE LA NOCHE (…)”.37 • El 3 de enero de 2014 fue atendida por Medicina General para transcripción de fórmula médica; el 9 de enero de 2014 la paciente fue atendida en cita de control por especialidad de Hematooncología, subespecialidad de Oncología Clínica, ordenando cita de control después de 3 semanas de aplica a la quimioterapia.
El 11 de enero de 2014 fue atendida por Medicina General — Urgencias en el Hospital Central, por dolor Abdominal y vómito, siendo dejada en observación siendo hospitalizada el 12 y hasta el 14 de enero de 2014 por el referido dolor Abdominal y vómito.38 • El 2 de abril de 2014, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) falleció.39 De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado que: i) desde el 24 de agosto de 2012, Gloria Aceneth Peña Jiménez (q.e.p.d.) acude al servicio médico por dolor abdominal, siendo diagnosticada con Hernia Inguinal Derecha; ii) El 21 de febrero de 2013, acude nuevamente por una complicación de la cirugía hernia inguinal 1 mes de evolución, por lo que le fue ordenado un Ultrasonido de Abdomen Total; y iii) a partir del 22 de julio de 2013, le fue practicada Biopsia de cúpula vaginal, en el Laboratorio del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, la cual arrojó i) compromiso por adenocarcinoma tubular moderadamente diferenciado, grado nuclear II, Leve demoplasia e inflamación asociada, es decir, que fue desde esta última fecha que se confirmó el diagnostico de cáncer padecido por la paciente, siendo tratada por tal patología desde ese momento.
Del mismo modo, de lo acreditado, se evidencia que Gloria Aceneth Peña Jiménez, tuvo que acudir a la acción de tutela en la que el día 26 de noviembre de 2013, se ordenó la remisión al Instituto Nacional de Cancerología para tratamiento integral de la enfermedad que padecía, y que existió demoras en el trámite administrativo relacionado con la realización del examen biopsia de nódulo de cúpula vaginal, como lo evidencia el especialista en oncología “(…) PACIENTE QUE DESDE ABR-2013 SOLICITÉ BIOPSIA DE NÓDULO DE CÚPULA VAGINAL, PERO POR TRÁMITES ADMINISTRATIVOS ES REALIZADA EN JUL-2013, TRAE PATOLOGÍA DEL 24-JUL-2013 DEL HFLLA N° 3800-2013 QUE INFORMA COMPROMISO POR ADENOCARCINOMA TUBUKAR MODERADAMENTE DIFERENCIADO, GRADO NUCLEAR I1, LEVE DESMOPLASIA E INFLAMACIÓN ASOCIADA”.
Pues bien, aunque el apelante alega la falla médica ante la falta de la realización de citologías entre el periodo del 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril de 2013, las cuales se debían realizar con controles cada tres meses por sus antecedentes cancerígenos; lo cierto es que existe una anotación en la historia clínica en la que se consignó que para el 24 de agosto de 2012, la paciente se encontraba asistiendo a controles cada 3 meses por quimioterapia, así:40: “(…) PACIENTE CON ANTECEDENTE DE CA DE UTERO 37 Ver folio 117 cuaderno principal Tomo I 38 Ver 37-52 de la Historia Clínica en archivo de datos. 39 Ver folio 330 40 Ver folios 9-10 de la historia clínica que obra en el CD del cuaderno de pruebas del demandante Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa CON HISTERECTOMIA EN EL 2009 CON QUIMIOTERAPIA TERMINO TTO EN EL 2010 SE ENCUENTRA ASISTIENDO A CONTROLES CADA 3 MESES POR QUIMIOTERAPIA.
TRAE REPORTE DE ECOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS TOMADA EL 9 DE AGOSTO - 2012. Y RX DE ABDOMEN 14 DE DICIEMBRE -11 CON CALCIFICACIONES EN PELVIS MENOR. IZQUIERDO ANTECEDENTE UROLITIASIS”. Y aunque para el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril de 2013, no se evidencia una practica regular de citologías cada 3 meses, es necesario indicar que no reposa orden médica en donde se ordene de manera especifica y para ese periodo anunciado por la actora, que se debía practicar cada tres meses citologías de control ante los antecedentes médicos de la paciente, o que esta se hubiese presentado o requerido en ese periodo para el servicio de citología y la entidad los hayan negado, o que la entidad simplemente se negó el servicio.
Es decir, aunque está probado que Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) terminó tratamiento oncológico de quimioterapia para el año 2010, no existe prueba que a partir de ese momento o dentro del periodo indicado por el apelante (24 de agosto de 2012 al 5 de abril de 2013), era necesario la practica de citologías cada 3 meses, y aun así tampoco hay claridad frente a la ausencia de controles médicos para el antecedente patológico que presentaba, ya que al contrario existe una anotación en l historia clínica en la que se refiere que asiste a control cada tres meses por quimioterapia, sin más presiones, siendo necesario probar por parte de la actora, no solo la ausencia de controles médicos y la realización del examen de la citología, sino la necesidad de los mismos por el periodo alegado y que esas dos circunstancias fueron las que originaron el daño, lo cual en esta instancia no fue debidamente acreditado.
Siguiendo el hilo conductor, se evidencia que otro de los argumentos de la apelación es que la paciente fue mal diagnosticada, lo cual según el recurrente se evidencia con el hecho que desde agosto de 2012 venía padeciendo de dolor abdominal y dolor bajito- inguinal, el 21 de febrero de 2013 después de un mes de operada de la Hernia Inguinal seguía con los mismos síntomas de dolor, y aun así el médico general atribuyó la continuidad del dolor al haber encontrado cálculos renales según examen de laboratorio autorizado al igual que el examen de ecografía o ultrasonido de abdomen total, los cuales no eran los indicados para mostrar con precisión las alteraciones de las células de los órganos allí citados, ya que el indicado era el TAC — resonancia Magnética- Gammagrafía — scanografia.
En ese sentido, frente al presunto error en el diagnóstico, se debe indicar que este no fue probado, pues, para el día 24 de agosto de 2012, Gloria Aceneth Peña (qepd) presentó un cuadro clínico que según los médicos tratantes se trató de “Hernia inguinal derecha” de la que fue intervenida quirúrgicamente, presentando complicaciones para el día 21 de febrero de 2013, fecha en la en la que la parte actora no probó a través de prueba técnica o pericial, la cual era necesaria para acreditar la falla médica, que para ese momento la paciente ya padecía de cáncer, patología que fue detectada a través de la realización de la “Biopsia de cúpula vaginal” el día 22 de julio de 2013, momento a partir de la cual se demostró se empezó a prestar el tratamiento oncológico para la enfermedad con médicos oncólogos, remisión al Hospital Central de la Policía en Bogotá, además de la realización de exámenes requeridos.
Por tanto, no existe prueba que para el día 24 de agosto de 2012, fecha en la que Gloria Aceneth Peña Jiménez acude por dolor abdominal ya padecía de cáncer, es decir, que no se probó que efectivamente el diagnóstico de hernia inguinal por el cual existió un procedimiento quirúrgico no era el acertado en ese momento, dado que se reitera no hay prueba técnica o pericial, que así lo acredite, la cual en este escenario es la idónea para Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa acreditar tales supuestos, pues, de la sola historia clínica no es posible inferir la existencia de un error en el diagnóstico dado para el 24 de agosto de 2013.
Y por último, el apelante alegó que existió falla en el servicio médico porque desde el 24 abril de 2013 el especialista Oncólogo Yesid Sánchez Jiménez ordenó un examen de Biopsia de Nódulo de Cúpula Vaginal y este solo se autorizó y se practicó el 12 de junio de 2013, con resultados expedidos el 24 de Julio de 2013, es decir, que existió omisión en la celeridad de los trámites Administrativos, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos, 5 y 7 de la Ley 1384 del 19 de Abril de 2010; lo anterior, porque transcurrieron 49 días entre el examen ordenado y su realización y a la entrega del resultado transcurrieron 42 días, por lo que existió mora de 91 días, y solo cuando se diagnosticó el cáncer avanzado y agresivo fue que la demandada imprimió celeridad para autorizar exámenes especializados; además aseguró que la demora en los trámites administrativos dio lugar a que el examen de la Biopsia saliera con positivo de cáncer el 24 de julio del 2013, aun así, solo le concedieron cita con el especialista hasta el 14 de agosto del 2013.
Cabe precisar, que no se puede desconocer que en la prestación del servicio médico brindado a Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) existieron demoras y falencias, lo anterior, se evidencia con el hecho que la víctima tuvo que acudir al mecanismo de la acción de tutela en la que a través del fallo preferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el día 26 de noviembre de 2013, se ordenó la remisión inmediata al Instituto Nacional de Cancerología para que allí se brindara tratamiento integral para la patología que padecía, y además existe una anotación en la historia clínica efectuado por el médico tratante en la que se consignó: “PACIENTE QUE DESDE ABR-2013 SOLICITÉ BIOPSIA DE NÓDULO DE CÚPULA VAGINAL, PERO POR TRÁMITES ADMINISTRATIVOS ES REALIZADA EN JUL-2013, TRAE PATOLOGÍA DEL 24-JUL-2013 DEL HFLLA N° 3800-2013 QUE INFORMA COMPROMISO POR ADENOCARCINOMA TUBUKAR MODERADAMENTE DIFERENCIADO, GRADO NUCLEAR I1, LEVE DESMOPLASIA E INFLAMACIÓN ASOCIADA.”; no obstante lo anterior, no existe prueba que esas demoras administrativas fueron las que originaron la consolidación del daño, esto es, la muerte de la paciente, pues, la patología que sufría es considerada enfermedad catastrófica, y compleja, sin que exista en el plenario prueba técnica o pericial de experto en el área de la medicina con la que se pueda acreditar que esas posibles falencias fueron las que permitieron el desenlace fatal de la enfermedad, siendo carga de la parte actora probar no solo la falla o falta médica sino la incidencia de esta o nexo causal entre la falla y el daño consolidado, lo cual no ocurrió en este caso, ya que no existe prueba técnica o pericial, la cual es la idónea para acreditar de manera contundente lo afirmado en la demanda.
Cabe también precisar que aunque la paciente no fue atendida en el Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá, aun cuando fue ordenado en sede de tutela, lo cierto es que no existe evidencia que la remisión a dicha institución, hubiese impedido el resultado final, ante el complejo cuadro clínico que presentó la víctima, de todas formas, se evidencia que desde que a Gloria Aceneth Peña Jiménez (qepd) le fue detectada la enfermedad de cáncer de cúpula vaginal, le fueron prestados los servicios por medicina oncológica, le realizaron exámenes ordenados por los médicos tratantes, fue atendida en el Hospital Central de la Policía de Bogotá, por ser de mayor nivel, además de brindarle atención multidisciplinaria; del mismo modo, en la historia clínica se determinó que el procedimiento de exenteración pélvica, el cual según el médico tratante era la única opción, dependía para su realización de que no existieran otras lesiones en otros órganos; sin embargo, una vez realizado el examen PET – SCAN, esta arrojó como resultado enfermedad metastásica en cavidad abdominal y zona hipermetabólica en ciego sugestivo de segundo primario o compromiso tumoral en colón, siendo descartada Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa para manejo quirúrgico, dando inicio a tratamiento paliativo, es decir, que se trató de un cuadro clínico complejo.
Del mismo modo, se debe advertir que el régimen aplicable en la responsabilidad del estado por fallas en la prestación del servicio de salud, es el de falla probada, es decir, que le corresponde a la parte actora acreditar todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, pues, esa es su carga procesal demostrar las imputaciones en las que basó sus pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política; sin que en este caso lo haya hecho.
De este modo, es necesario advertir que, para comprobar la configuración de una falla en el servicio médico, es necesario acreditar que la atención médica no se brindó de manera adecuada y oportuna para poder imputar la responsabilidad por el daño alegado a la demandada. Frente a la carga procesal que tiene la parte actora para acreditar los supuestos fácticos expuestos en la demanda, el Consejo de Estado, indicó: “(…) En suma, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que a ella correspondía, esto es, no acreditó la falla del servicio que atribuyó a la demandada.
Sobre el particular, recuérdese que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que era deber de la parte demandante probar tanto el daño alegado, como que éste era atribuible a la administración pública, cosa esta última que no hizo y que solo se limitó a afirmar”.41 Por lo anterior, se debe concluir que no puede atribuirse responsabilidad a la demandada por el daño alegado por la parte demandante; en consecuencia, se confirmará la sentencia que ha sido objeto de apelación, y se negarán las pretensiones.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es 41 Consejo de Estado-Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., Diez (10) De Diciembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 73001-23-31-000-2011- 00077-01(44886), Actor: José Edilberto Peralta Pinilla – Otros.
Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará de igual forma, a la parte demandante, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 73001-33-33-001-2016-00223-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Horacio Peña Martínez –otros Demandado: Ministerio de Defensa F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar.
TERCERO. Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado