SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2020-00080-01 MEDIO DE CONTROL: SIMPLE NULIDAD DEMANDANTE: TRANSPORTES LA INDEPENDENCIA S.A Y TRANSPORTES FLOTA ANDRÈS LOPEZ DE GALARZA S.A DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ TEMA: IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PÙBLICO (SETP) PARA LA CIUDAD DE IBAGUÉ OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra el fallo proferido el 08 de noviembre del 2021, por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual se declara parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado.

ANTECEDENTES TRANSPORTES LA INDEPENDENCIA S.A Y TRANSPORTES FLOTA ANDRÉS LOPEZ DE GALARZA S.A, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, presenta demanda contra EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ, solicitando como PRETENSIONES “DECLARE EN SU INTEGRIDAD LA NULIDAD del siguiente acto administrativo: DECRETO 0806 DEL 17 DE JULIO DE 2019 EXPEDIDO POR EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ, "POR MEDIO DEL CUAL SE COMPILAN LOS DECRETOS MUNICIPALES NÚMEROS 1.1.0625 DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2008, 1-0360 DEL 4 DE MAYO DE 2012, 1000-0832 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2014, 1000-246 DEL 5 DE MAYO DE 2015, 1000-859 DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2015, 1000-386 DEL 11 DE ABRIL DE 2016, 1000-833 DEL 29 DE JULIO DE 2016, 1000-1115 DEL 31 DE OCTUBRE DE 2016 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES."

HECHOS Aduce la parte demandante que las empresas que prestan el Servicio de Transporte Público Colectivo de Pasajeros, con el beneplácito de la Administración de la época, se unieron y crearon la compañía comercial Sistemas Integrados de Transporte S.A.— SITSA, la cual se encargó de agrupar y coordinar la operación del Transporte Colectivo en la ciudad.

Manifiesta, que no obstante lo anterior, bajo el mandato del Alcalde de Ibagué Dr. Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, existió ó un profundo distanciamiento entre la Administración Municipal y el gremio transportador urbano, como consecuencia de las medidas implementadas y los planes a adoptar que desconocen las realidades y necesidades en la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor colectivo de pasajeros Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 2 Indica, que esta situación llegó a su límite con la expedición del Decreto 0806 de2019 por parte del Municipio de Ibagué, el cual, ha transgredido el ordenamiento jurídico vigente: CARGOS DE NULIDAD PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DE NORMAS DE MAYOR JERARQUÍA Asegura, que la norma acusada vulnera entre otras la ley 336 de 1996, los decretos 170 de 2001 y 3422 de 2009 compilados en el decreto 1079 de 2015 en cuanto a: - Asignación de rutas, desconoce las disposiciones del estatuto general de contratación al realizar la asignación de las rutas (aunque sea de manera temporal) de manera directa y no a través del mecanismo de la licitación pública, vulnerando los artículos 2.2.1.1.5.4. y 2.2.1.1.6.1. del decreto 1079 de 2015, derivando con esta asignación irregular consecuencias disciplinarias y hasta penal que supondría "saltarse" una norma de contratación pública Expone, que esta situación daría lugar a la imposición e individualización de responsabilidades de los prestadores de servicio de transporte a través de medidas disciplinarias, en eventos en los que el servicio de transporte colectivo de pasajeros no sea el adecuado frente a la frecuencia de la flota, la cabalidad en el trazado de la ruta, el parqueo del parque automotor, entre otros. - Caso Nueva Transportadora de Ibagué SAS, Señala que con la adopción del Decreto 0806 del 17 de julio de 2019, el Municipio de Ibagué creó una nueva empresa de transporte en la ciudad, de naturaleza pública, a la que denominó NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUÉ S.A.S. Dicha empresa, en materia de operatividad del servicio, se suma a las 7 empresas tradicionales de origen privado que han venido prestando el servicio de transporte público terrestre automotor colectivo de pasajeros.

Sin embargo, es evidente que la NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE S.A.S. al momento de la expedición del acto administrativo demandado, no cumplió con los requisitos legales para su enrutamiento, ya que dentro del término de ley no acreditó tener la capacidad técnica y de parque automotriz que avalarían su habilitación - Estudios de Planeación Nacional, pues la implementación del SEPT carece de la aprobación previa por parte del Departamento Nacional de Planeación, en aspectos como la implementación del sistema de recaudo centralizado (SRC) y el sistema de gestión y control de flota (SCGF), tal y como se exige en los artículos 2.2.1.2.2.3.2 y 2.2.1.2.2.4.2. del decreto 1079 de 2015 - Ente gestor, El acto administrativo demandado crea un Ente Gestor de naturaleza pública encargado del recaudo de los dineros producto del servicio de transporte público terrestre automotor colectivo de pasajeros en la ciudad de Ibagué, en la medida que el artículo 2.2.1.2.2.8. del Decreto 1079 de 2015, prohíbe dicha situación, al contemplar expresamente que dichos entes deben ser de naturaleza PRIVADA, al ser agentes del Sistema Estratégico de Transporte Público — SETP a implementar.

Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 3 Manifiesta, que la concepción de dicho ente de naturaleza publica genera confusión en cuanto a la administración de los recursos en tanto no distingue de los productos del recaudo del servicio de transporte colectivo, de los que provienen de la nación o demás entidades públicas participantes del SEPT que deben ser manejados a través de un encargo fiduciario (art 2.2.1.2.2.6).

Dicha confusión da lugar a una entidad burocrática paralela a la secretaria de la movilidad SEGUNDO CARGO: AMENAZA E INJERENCIA A LA LIBRE INICIATIVA PRIVADA, EMPRESA Y COMPETENCIA Aduce, que estos principios son vulnerados por la norma demandada y además han sido desconocidos desde el año 2015 por la administración cuando se excluyó a SITSA S.A. de la actividad transportadora y ahora con la entrada de la empresa pública NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE SAS, la cual incumple las condiciones de habilitación para la operación, creando un desequilibrio económico con las demás empresas privadas del municipio.

En el mismo sentido invoca el articulo 3 numeral 6 de la ley 105 de 1993 que consagra como principio del transporte público la libertad de empresa, considerando que para la constitución de empresas de transporte no se podrán exigir más requisitos que los establecidos en los reglamentos TERCER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN EN EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO En su sentir, la norma demandada contiene un trasfondo diferente al que pregona, ya que no se trata solo de un decreto que compila normas, sino que al referirse a “otras disposiciones” busca soterradamente establecer condiciones que desfavorecen a las empresas tradicionales, al pretender estatizar el recaudo, asignar a dedo las rutas y restringir la libre empresa, lo cual además de ser ilegal es abiertamente inconveniente.

CUARTO CARGO: DESVIACIÓN DE PODER Argumenta, que el decreto demandado persigue un fin distinto al previsto en las competencias y facultades atribuidas en la ley, pues lejos de un beneficio al interés público, lo que logra es generar un cambio drástico e improvisado en el servicio de transporte público terrestre automotor colectivo de pasajeros de Ibagué, pues se presta a fines y objetivos distintivos a los contemplados en el ordenamiento jurídico, desbordando las competencias asignadas por el legislador.

CARGO QUINTO: CONFIANZA LEGÍTIMA Y SEGURIDAD JURÍDICA Señala, que las empresas tradicionales de servicio público colectivo de pasajeros cuentan con derechos adquiridos y expectativas legítimas en el mercado del transporte público (económicas, empresariales y laborales), las mismas que se vieron defraudadas con la adopción del acto demandado, el cual no brinda las garantías suficientes y mina la confianza al cambiar arbitraria e injustificadamente las condiciones de prestación del servicio.

CARGO SEXTO: INCONVENIENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 4 Refiere, que el acto administrativo demandado es a todas luces inconveniente, en la medida que al crear al Ente Gestor de capital 100% público, le da a éste supremas atribuciones en actividades de tránsito, en materia de planeación, dirección, recaudación, habilitación, vigilancia, seguimiento y control, que indubitablemente lo harían juez y parte frente a las empresas operadoras, en flagrante desequilibrio de posición y poder.

Agrega, que en lo que tiene que ver con el recaudo de los dineros producto de la actividad del transporte y su correspondiente utilización, existe un vacío jurídico importante, pues no se ha legislado ni mucho menos reglamentado sobre la forma como esos emolumentos se reembolsarán a las empresas de transporte, las cuales serán las encargadas de prestar el servicio de manera integral y que al disponer que todas las empresas tengan a su cargo la cabalidad de las rutas sin distinción alguna, genera inconvenientes en la atribución e individualización de responsabilidades y la no distribución de las rutas a las empresas habilitadas va en contravía de la especialización del servicio.

Ahora bien, respecto a los artículos demandados del Decreto 806 de 2019 y el concepto de su violación, expone: Artículo 1: Manifiesta que aparte de su vulneración, la norma es inconveniente porque no se ha podido actualizar la capacidad transportadora de la ciudad de Ibagué, desde el año 2012, en el entendido que de acuerdo con el artículo 7 del decreto 3422 de 2009, a partir de la adopción del Sistema Estratégico de Transporte Público se suspende el ingreso de vehículos de transporte público colectivo por incremento, y por ende, la autoridad de transporte debe congelar la capacidad transportadora de las empresas con base en tarjetas de operación Artículo 3: Sostiene, que el artículo 3 del decreto 806 de 2019 constituye una transcripción mal hecha del artículo 2° del decreto 3422 de 2009, porque flagrantemente omitió que el SETP es un servicio de transporte COLECTIVO.

A su juicio la disposición demandada viola la premisa que la responsabilidad del servicio de trasporte colectivo sea de la empresa habilitada en una o más rutas autorizadas. Artículo 4: Indica, que el artículo 4 le confiere unas facultades especiales al SETP que no están definidas en el artículo de su competencia (8° ibidem), transgrediendo postulados de la Carta política al no tener en cuenta la función primigenia del SETP que sería la expedición de permisos de operación o habilitación y en ese sentido, el decreto 806 de 2019 estaría creando entes sin función específica establecida.

Por ello, vulnera el artículo 10 del decreto 170 de 2001 (compilado decreto 1079 de 2015) y el artículo 16 del decreto 3422 de 2009, en el entendido que no se facultó al crear Ente Gestor ni para cancelar ni para conceder los permisos de operación o habilitación del transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Ibagué. De tal suerte que el Ente Gestor no podrá, o no tendrá soporte legal para cancelar la habilitación de las empresas de transporte colectivo, llegado el momento de iniciar la fase operativa del SETP, pero tampoco tiene soporte legal para habilitar a las empresas de transporte para prestar el servicio.

Artículo 5: Reseña, que la norma nacional - numeral 1°del artículo 8 del decreto Nacional 3422 de 2009- no autoriza a los propietarios de automotores en la prestación del servicio colectivo de transporte en la ciudad, advirtiendo que las normas de Transporte Colectivo tienen como objeto regular la habilitación de las Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 5 empresas de transporte y no regular relaciones entre las empresas y propietarios de automotores.

Agrega que también transgrede el artículo 10 del decreto nacional, pues esta última no contempla a los propietarios de los automotores como tal, sino de manera específica a las empresas prestadoras del servicio colectivo de transporte, luego la administración municipal va más allá al contemplar la participación de los propietarios de los automotores, dejando a un lado a las tradicionales empresas de transporte; las cuales de acuerdo a su razón de ser, son las encargadas de velar y responder por la rutas asignadas en un eventual sistema estratégico que razón de ser de la modalidad colectiva.

Artículo 8: Expone el demandante que la disposición carece de fundamento pues no existe una autorización legal para el otorgamiento de funciones del ente titular del SETP, ya que ni el decreto nacional 170 de 2001, ni el 3422 de 2009, facultan a la autoridad de tránsito a otorgar funciones al aludido ente titular. Menciona, que de las funciones encomendadas en el artículo acusado brilla por su ausencia la facultad que sería la más importante en su razón de ser del Ente encargado del SETP, la de autorizar y cancelar los permisos de funcionamiento a las empresas de acuerdo con los requisitos legales.

Artículo 9: Considera el demandante que el decreto nacional obliga a las autoridades municipales a establecer tiempos reales en la implementación del Sistema Estratégico de Transporte Publico y el decreto demandado no determina como tal los plazos para la implementación del SETP, pues someramente elabora un cronograma sin una fecha cierta de inicio conforme lo dicta la norma superior.

Artículo 10: Señala el accionante que es ilegal que el artículo 10 del decreto 806 de 2019 otorgue a un órgano de naturaleza pública como lo es el Ente Gestor, funciones de administrador financiero y recaudador del SETP, al paso que sostiene su contradicción con el decreto nacional, pues establece un requisito extralegal a las empresas transportadoras, en el entendido que les exige que se aglomeren en un agente único operador del servicio de transporte, cuando la norma nacional no contempla dicha exigencia. Adicionalmente, es contradictorio, que en algunos apartes del precepto determina un rol activo de los propietarios de los automotores y concomitantemente a ello, reconoce el papel central de las empresas de transporte en razón de su naturaleza de prestadora del servicio de transporte colectivo de pasajeros, vulnerando el artículo 6 del decreto 170 de 2001.

Articulo 11 parágrafos 2, 3, 8 y 9: Para las empresas accionadas resulta ilegal la disposición por cuanto las autoridades locales de tránsito no ostentan ninguna facultad legal para imponer de oficio el plan de rodamiento de las empresas de transporte, ya que según la normativa nacional son las empresas de transporte las encargadas de presentar ante las secretarías de tránsito el plan de rodamiento con miras a su respectiva aprobación Artículo 12 parágrafo: La norma acusada establece que el administrador financiero es quien debe administrar y/o operar el recaudo, concluyendo que, de acuerdo con las normas nacionales, ese administrador financiero debe ser una entidad financiera, tornándose ilegal al encomendar dicho menester a un órgano como el creado Ente Gestor, que carece de dicha naturaleza y vocación. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 6 Artículo 16: Señala, que la norma acusada transgrede flagrantemente el inciso 2 del artículo 7 que señala que a partir del acto administrativo de la adopción del Sistema Estratégico de Transporte SETP no deben ingresar vehículos por incremento y se debe congelar la capacidad transportadora; mandato que no se cumple en el decreto municipal 806 de 2019, específicamente en su artículo 16 (parágrafo 2).

Aduce, que es necesario señalar que la capacidad transportadora ha venido en aumento en la ciudad de Ibagué pese a la normatividad nacional, por lo cual es evidente señora juez que las últimas disposiciones en materia de transporte incluido el decreto 806 de 2019, violan el decreto 3422 de 2009 (compilado en el decreto 1079 de 2015), pues se reitera, el Municipio de Ibagué se encuentra impedido jurídicamente para incrementar dicha capacidad por aumento de automotores, desde la instauración del anterior SETP con el Decreto 360 de 4 de mayo de 2012, lo cual a su vez genera una clara obsolescencia del parque automotor de la ciudad en vista del impedimento normativo.

Advierte, que desde la expedición del Decreto Municipal 360 de 2012, se adoptó un SETP para la ciudad de Ibagué, y en ese orden de ideas a partir de dicha disposición no podían ingresar vehículos por incremento de la carga transportadora a la ciudad. Posteriormente al proferirse el Decreto Municipal 972 de 2015, se estableció una capacidad transportadora mínima de 790 y máxima de 918 vehículos de transporte colectivo.

Por su parte con el decreto 1115 de 2016 del Municipio de Ibagué, se estableció una capacidad transportadora máxima de 1014 unidades y mínima de 710, que con pico y placa resultarían 817 unidades; situaciones fácticas que evidencian que las disposiciones municipales sistemáticamente se han saltado la normatividad que ordena que con la adopción del SETP queda congelada la multicitada capacidad transportadora y cada uno de los decretos municipales mencionados alegando la existencia de estudios técnicos aumenta o disminuye la capacidad transportadora de acuerdo con la conveniencia del momento.

Señala, que con la adopción de la Nueva Transportadora de Ibagué SAS, la norma acusada viola el artículo 2 (parágrafo) y el articulo 8 (num. 9) del decreto nacional 3422 de 2009, como también los artículos 1, 9 y 12 del decreto 170 de 2001, al darle luz verde a la operación de la aludida empresa de transporte sin contar con los requisitos de ley para su habilitación, modificando con ello toda la estructura de la capacidad transportadora del Municipio.

Artículo 21: A juicio de las demandadas, el precepto censurado impone a las empresas transportadoras del servicio público colectivo de pasajeros un requisito extralegal para el inicio de la etapa de operación, pues exige que dichas empresas celebren convenios de colaboración empresarial como requisito sine qua non para poder operar, cuando no existe tal exigencia en el ordenamiento jurídico superior.

Artículo 23: Manifiesta el demandante que el precepto censurado impone a las empresas transportadoras del servicio público colectivo de pasajeros un requisito extralegal para el inicio de la etapa de operación, pues exige que dichas empresas celebren convenios de colaboración empresarial como requisito sine qua non para poder operar, cuando no existe tal exigencia en el ordenamiento jurídico superior.

Artículo 25: Señala el accionante, que el Ente Gestor no es la entidad llamada a administrar o generar el recaudo, pues de acuerdo con el Acto Administrativo de Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 7 implementación del SETP, es justamente allí donde se debe definir el esquema bajo el cual operará el recaudo y se entregará expresamente el dinero al administrador financiero.

Reitera la calidad de entidad financiera del recaudador e invoca la inconveniencia de que el ente público maneje los recursos del transporte Artículo 27: Reseña el demandante que los artículos acusados, incurren en una ambigüedad jurídica, pues forman todo un galimatías entre el Ente Gestor, el Integrador Financiero y la Sociedad Recaudadora, en el entendido que no se delimitan o establecen claramente sus funciones y dan la impresión (confusión), que son entidades que se fiscalizan entre ellas mismas.

(…) insistimos en que de acuerdo con el artículo 8 del decreto 3422 de 2009, tanto las empresas operadoras, el agente recaudador y/o integrador y el administrador financiero son Agentes Privados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con la constancia secretarial obrante en el archivo digital 21ConstanciaVenceTrasladoContestar del expediente, el Municipio de Ibagué presentó la contestación de manera extemporánea.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del día 08 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo 1 del decreto 806 de 2019 expedido por el Alcalde Municipal de Ibagué, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del artículo 3 del decreto municipal 806 de 2019, bajo el entendido que el SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE IBAGUÉ es un servicio público de transporte COLECTIVO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo del artículo 4 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la expresión “y los propietarios de los automotores” contenida en el numeral 5 del artículo 5 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del numeral 6 del artículo 8 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre la legalidad del artículo 9 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 8 SEPTIMO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

OCTAVO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

NOVENO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 3° del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del parágrafo 8 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, en cuanto la mención a la NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE SAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del parágrafo 9 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, en cuanto la mención a la NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE SAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 1 del artículo 12 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 16 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD del inciso 2 del artículo 21 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 23 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO SEXTO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo 25 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO SEPTIMO: DECLARAR LA NULIDAD de los artículos 27, 28 y 29 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO OCTAVO: SIN COSTAS de primera instancia DECIMO NOVENO: ORDENAR que la presente decisión sea notificada a las partes y al Agente del Ministerio Público, así como publicada en la página web del Juzgado.

VIGESIMO: Una vez en firme esta sentencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor en el sistema de información judicial. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 9 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentando que el a-quo declaró la nulidad del artículo 1 (adopción del SETP) porque considera que no se acreditó la aprobación de los estudios técnicos, legales y financieros por parte del Departamento Nacional de Planeación, tal como lo exige el artículo 2.2.1.2.2.2 del Decreto 1079 de 2015.

Y, como quiera que al momento de la expedición del acto administrativo de adopción los estudios no habían sido debidamente avalados por el DNP, el cargo, según su criterio, debía prosperar. Este argumento que, dicho sea de paso, es el único esgrimido por el despacho, es verdaderamente desafortunado y a juicio del recurrente adolece de tres yerros que deben desembocar irremediablemente en la revocatoria de la decisión: 1.

Vicio de intelección por interpretación errónea de la disposición normativa invocada. 2. Desconocimiento del contenido del artículo 7 de la Ley 489 de 1998, la descentralización administrativa. 3. Desconocimiento de lo dispuesto por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES-. Así mismo, expuso las razones por las que recurre cada numeral de la decisión del juez de primera instancia respecto a cada artículo del decreto demandado y de los cuales se declaró la nulidad, los cuales serán expuestos en el momento en que se aborde su análisis.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto y con providencia del 15 de diciembre del 2022 se dispuso darle prelación en el turno al presente expediente. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, está determinado por el recurso de apelación presentado por el Municipio de Ibagué obrante en el archivo digital denominado “33RecursoApelaciónMunicipioIbagué” ESTUDIO SUSTANCIAL A continuación, se procede a estudiar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para ello, se transcribirá el artículo atacado, el concepto de violación expuesto por la parte demandante, los señalamientos del juez de primera Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 10 instancia, lo señalado por el recurrente y finalmente, las consideraciones de esta Corporación:

ARTÍCULO PRIMERO ARTÍCULO PRIMERO: ADOPCION DEL SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PUBLICO: Adóptese el SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PUBLICO (SETP) para el Municipio de Ibagué, actualizando y ajustando las disposiciones del Decreto 1-360 de 2012 y compilando las mismas en este acto administrativo de conformidad con lo establecido por el Decreto Nacional 3422 de septiembre 09 de 2009 y en el Decreto 1079 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.2.7.

PARAGRAFO: En este mismo sentido Adóptense los estudios Técnicos legales y financieros que fueron entregados el día 29 de abril de 2019 por la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER a través de la Consultora SIGMA gestión de proyectos SAS. ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE: Expone la parte demandante que este artículo viola normas de mayor jerarquía pues la implementación del SEPT carece de la aprobación previa por parte del Departamento Nacional de Planeación, en aspectos como la implementación del sistema de recaudo centralizado (SRC) y el sistema de gestión y control de flota (SCGF), tal y como se exige en los artículos 2.2.1.2.2.3.2 y 2.2.1.2.2.4.2. del decreto 1079 de 2015 Manifiesta que aparte de su vulneración, la norma es inconveniente porque no se ha podido actualizar la capacidad transportadora de la ciudad de Ibagué, desde el año 2012, en el entendido que de acuerdo con el artículo 7 del decreto 3422 de 2009, a partir de la adopción del Sistema Estratégico de Transporte Público se suspende el ingreso de vehículos de transporte público colectivo por incremento, y por ende, la autoridad de transporte debe congelar la capacidad transportadora de las empresas con base en tarjetas de operación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso “DECLARAR LA NULIDAD del artículo 1 del decreto 806 de 2019 expedido por el Alcalde Municipal de Ibagué, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.” Como sustento para su decisión, adujo: En efecto, la norma nacional exige que el SETP: 1) debe estar acorde con los estudios técnicos, económicos y financieros realizados por cada ente territorial y 2) que dichos estudios deben estar validados por la Nación a través del DNP.

Teniendo en cuenta que el cargo se soporta en el hecho de no estar el acto administrativo acorde con los estudios técnicos debidamente avalados por el DNP, el despacho consultó el resultado de los estudios adoptados en el artículo 1 del decreto 806 de 2019 de 17 de julio de 2019, contratados por FINDETER a través de consultoría con la firma SIGMA SAS, los que, a pesar de no decirlo de manera expresa, hacen parte integral del decreto demandado, evidenciándose que estos fueron entregados el 29 de abril de 2019, y en su capítulo 5 PLAN DE IMPLEMENTACIÓN Y PUESTA EN MARCHA1, resalta que: 1 Ad 29 fl 211 Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 11 “El plan de implementación propuesto para el SETP de Ibagué se propone dividir en las siguientes etapas, las cuales se muestran gráficamente en la Figura 12: ➢ Etapa 1 - Aprobación del proyecto de cofinanciación por parte del gobierno nacional (5 meses): Esta etapa comprende los ajustes y aprobación de la Estructuración técnica, legal y financiera del SETP y como consecuencia de la misma, la presentación al gobierno nacional de todos los documentos que permitan la aprobación del proyecto y la expedición de los documentos que hacen parte de la misma, tales como la expedición del documento CONPES que aprueba el proyecto, CONFIS que aprueba la cofinanciación, convenio de cofinanciación, que se incluyen de forma detallada en el cronograma de hitos de implementación presentado posteriormente.

Durante esta etapa y considerando que hace parte de los requerimientos de la Nación para efectos de cofinanciación, se debe modificar el decreto de adopción del SETP, así como lograr la aprobación del Concejo Municipal a las vigencias futuras correspondientes a los recursos de cofinanciación para la suscripción del acuerdo con la Nación. Igualmente se deben expedir los actos administrativos y herramientas de ajuste institucional que faciliten el proceso de implementación y operación del Sistema • HITO 1: Firma del convenio de cofinanciación Nación – Municipio. • HITO 2: Expedición de actos administrativos y ajuste institucional.

(…) Bajo esta caracterización de la etapa de implementación, pareciera que el estudio del consultor sugiere que la aprobación de la Estructuración técnica, legal y financiera del SETP por parte del gobierno nacional, solo se requiere para efectos de la cofinanciación, interpretación que de ser así, reñiría con lo dispuesto por la norma nacional, la cual requiere, previamente a la suscripción del convenio de cofinanciación, la adopción del sistema por parte del representante legal del ente territorial, con fundamento en los estudios técnicos, legales y financieros debidamente avalados por el Departamento Nacional de Planeación. De otro lado, en documento CONPES 4017 aprobado el 10 de diciembre de 2020, se declaró de importancia estratégica el proyecto Sistema Estratégico de Transporte Público SETP de Ibagué, mencionándose entre los instrumentos de planeación del municipio para la movilidad de Ibagué, el decreto 1000-1126 de 20 de noviembre de 2019 por medio del cual se aprobó el estudio técnico, legal y financiero (factibilidad, rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial) para la implementación del SETP, conforme los requerimientos del Vice Ministerio de Transporte.

No obstante, el despacho nada encontró sobre la aprobación de los estudios por parte del DNP. En este orden de ideas, no obstante que la adopción del SETP, se tornaba en obligatoria para el alcalde municipal, es claro que al momento de la expedición del decreto 806 de 2019, el municipio no contaba con los estudios técnicos, legales y financieros correspondientes debidamente aprobados por el Departamento Nacional de Planeación. Por lo anterior, el cargo prospera.

Ahora, con relación al segundo argumento del cargo, le asiste razón tanto a la entidad demandada como al Ministerio Público, pues no se observa un desarrollo de este más allá de la inconveniencia que deriva la implementación (por demás legal) del Sistema Estratégico de Transporte Público para la ciudad de Ibagué, en especial en lo relacionado a la congelación del parque automotor y a la homologación exigida por el decreto.

Sin embargo, el estudio de estos temas específicos se acometerá más adelante. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 12 RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Ibagué en su recurso de apelación indicó que el a-quo declaró la nulidad del artículo 1 (adopción del SETP) porque considera que no se acreditó la aprobación de los estudios técnicos, legales y financieros por parte del Departamento Nacional de Planeación, tal como lo exige el artículo 2.2.1.2.2.2 del Decreto 1079 de 2015.

Y, como quiera que al momento de la expedición del acto administrativo de adopción los estudios no habían sido debidamente avalados por el DNP, el cargo, según su criterio, debía prosperar. Aduce, que este argumento que, dicho sea de paso, es el único esgrimido por el despacho, es verdaderamente desafortunado y a juicio del recurrente adolece de tres yerros que deben desembocar irremediablemente en la revocatoria de la decisión: 1.

Vicio de intelección por interpretación errónea de la disposición normativa invocada. Expone, que el Decreto 3422 de 2009 recopilado en el Decreto compilatorio 1079 de 2015 tiene por objeto reglamentar la implementación de los Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP) del país. El artículo primero del Decreto de 2009 establece que este se aplicará integralmente en los casos de los Municipios que pretendan cofinanciación del Gobierno Nacional.

De manera pues, que estas normas aplican integralmente si y solo si el Municipio pretende implementar el SETP con apoyo del Gobierno Nacional mediante la figura de cofinanciación. Este es el caso del Municipio de Ibagué. Aduce, que para adoptar el sistema estratégico de transporte se requiere la expedición de acto administrativo en el que se deben satisfacer los requisitos mínimos establecidos en la norma.

El artículo 7 del Decreto 3422 de 2009 señala con claridad una relación cronológica donde primero deberá adoptarse el SETP a través de acto administrativo y luego podrá suscribirse el convenio con la Nación en el que se definan los aportes de las partes que en él participen. De manera que, en el trámite señalado por la ley para que un Municipio pueda implementar el Sistema Estratégico de Transporte Publico, la adopción del sistema mediante acto administrativo supone el primer paso.

Contario a ello, la validación de los estudios técnicos responde a la pregunta de cuáles son los criterios técnicos y financieros bajo los cuales se debe implementar el Sistema Estratégico de Transporte Público. Hay que decir, que dicha “validación” no fue establecida por la norma en un término cronológico especifico, por lo que de la lectura de la Ley 310 de 1996, del Decreto 3422 de 2009, del Decreto 1079 de 2015, de la Ley 1955 de 2019 y demás normas que regulan la materia no es posible asegurar, como lo hace el despacho, que primero debía “validarse” el estudio técnico y después debía expedirse el acto administrativo de adopción. Explica, que las disposiciones normativas que se refieren a la aprobación y validación de los estudios son dos: El artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015 y el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019, que se anticipa, tienen una connotación completamente diferente, términos que fueron utilizados en la redacción de la sentencia de manera indistinta.

En la primera norma, no se deduce ningún elemento cronológico que permita asegurar que la validación debía darse antes o después del acto administrativo, la teleología de la norma es facultar a la nación para que conozca y se pronuncie sobre los estudios técnicos dado que es ella quien, bajo la figura de la cofinanciación, realizará un aporte económico para su implementación. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 13 Indica, que la disposición normativa se encuentra que efectivamente los estudios técnicos serán validados por la Nación a través del Departamento Nacional de Planeación, mas no, que serán validados antes de la expedición del acto administrativo de adopción. El despacho le incluyó a la norma un presupuesto cronológico que la norma no consagra, pero que además no podría establecer.

Ello porque, sujetar la posibilidad de adoptar el sistema estratégico de transporte a la validación de los estudios por parte del Gobierno Central, tal como se verá en el punto siguiente, equivale a desconocer el contenido del artículo 7 de la Ley 489 de 1998 que se refiere a la descentralización administrativa, e igualmente pasar por alto los artículos 99 y 100 de la Ley 1955 de 2019 que regulan la autonomía de las entidades territoriales para la elaboración de los mencionados estudios técnicos Manifiesta, que el mismo documento CONPES señala que los resultados de los estudios de técnicos, legales y financieros -ETLF- y la documentación requerida por este artículo fueron debidamente remitidos por el Municipio de Ibagué al Misterio de Transporte mediante comunicación con radicado nro. 20193210464892 del 19 de julio de 2019 y complementados en diciembre del mismo año mediante comunicación con radicado nro. 20193210934182 del 20 de diciembre de 2019.

Los estudios técnicos fueron aprobados por el Municipio de Ibagué mediante el Decreto Municipal 1000-1126 de 2019. Con ello, el Ministerio de Transporte mediante comunicación con radicado nro. 20202100012371 del 24 de enero de 2020 dirigida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, complementó la solicitud de aval fiscal para la implementación del proyecto Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué dando cumplimiento de los requisitos establecidos.

Menciona, que el argumento expuesto por el despacho que apunta a declarar la nulidad del artículo primero parece confundir el concepto de “validación” con el de “aprobación”, en tanto, bajo la óptica del despacho no tendrían validez ni firmeza los estudios desarrollados por las entidades territoriales hasta tanto el DNP no impartiera validación expresa, pasando por alto que la adopción del sistema estratégico de transporte y la validación de los estudios son dos actos muy distintos con implicaciones diametralmente diversas.

La primera, la Ley la enuncia como el primer paso hacia la implementación del SETP, y la segunda, pese a que la norma no establece un momento cronológico específico en el que debe darse, sin duda es requisito sine qua non para acceder a la cofinanciación por parte del Gobierno Nacional. Señala, que es cierto que para la fecha de expedición del Decreto 806 del 17 de julio de 2019 ya habían sido practicados los estudios técnicos, tan es así que fueron utilizados como insumo para estructurar el acto administrativo de adopción del Sistema Estratégico.

Y es que no podía ser de otra manera porque, tal como lo establece el artículo 2.2.1.2.2.7. del Decreto 1079 de 2015, el acto administrativo debía definir fundadamente los indicadores de servicio mínimos para la adecuada prestación del servicio, el esquema bajo el cual debe operar el recaudo y la entrega del dinero al administrador financiero, el esquema técnico bajo el cual operará el control de flota, entre otros.

Pero de ello no se sigue que entre la entrega del resultado de los estudios y la expedición del acto administrativo de adopción hubiese tenido que existir la validación de los estudios técnicos por parte del DNP, como lo supone el despacho 2. Desconocimiento del contenido del artículo 7 de la Ley 489 de 1998, la descentralización administrativa.

Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 14 Considera que las entidades territoriales, naturalmente, gozan de autonomía para la estructuración del sistema, y ello incluye la elaboración de los estudios ambientales, técnicos, legales y financieros.

Ahora, cuando se pretende la cofinanciación del Gobierno Nacional, como sucede en el presente caso, este último brindará el acompañamiento necesario sin que ello implique la validación de los estudios. Y es que dicho acompañamiento no podría tener tal implicación porque señalarlo de esa manera sería permitir que el Estado a nivel central pueda pronunciarse y determinar que actos de las entidades territoriales son válidos o no, lo que sin duda constituiría una afrenta directa a la autonomía de los Municipios y, además, en el caso concreto, el desconocimiento de las facultades del señor Alcalde en calidad de máxima autoridad de tránsito de la entidad territorial. 3.

Desconocimiento de lo dispuesto por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES-. Aduce, que para el despacho no existió pronunciamiento del Departamento Nacional de Planeación sobre los estudios técnicos, legales y financieros que requerían, necesariamente, su validación; desconociendo totalmente, que, en el mes de diciembre del año 2020 en Consejo Nacional de Política Económica y Social a través de un documento, declaró la importancia estratégica del proyecto (SETP) de Ibagué, enfatizando allí en los estudios técnicos, legales y financieros.

En vista de ello, expone que, a su parecer, el despacho reprocha el hecho de no anexar una autorización expresa, expedida directamente por DNP, en el que se certificara la validación de los mencionados estudios, ignorando completamente la naturaleza del trámite e implicaciones jurídicas de la expedición del documento requerido, ya que el Consejo Nacional, al ser un organismo colegiado de carácter supraministerial, carece de capacidad jurídica para crear o para ser sujeto de obligaciones.

Señala, que por regla general los documentos CONPES carecen de efecto vinculante. Excepcionalmente, los pronunciamientos del CONPES tienen carácter vinculante al otorgar conceptos o aprobaciones sobre actividades especialmente definidas, tales como, la declaración de importancia estratégica de proyectos financiados con cargo a vigencias futuras que sobrepasen el periodo de gobierno, como es el caso del Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué. Aclara, que en esa medida, el requisito debe entenderse más que satisfecho con la expedición del documento CONPES 4017 de 2020, entendiendo que su publicación solo es posible ante la unificación de concepto favorable por parte de la Presidencia, la Vicepresidencia, los Ministerios y el mismo Departamento Nacional de Planeación. Así pues, no se entiende como podría declararse la nulidad del artículo primero del Decreto 806 bajo el argumento de la no validación de los estudios por parte de la Nación cuando del documento CONPES allegado al despacho se lee con claridad que, con ocasión a la revisión de toda la documentación -que por supuesto incluye los estudios técnicos-, se declaró la importancia estratégica el proyecto Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP) de Ibagué y se ordenó continuar con los trámites necesarios para su implementación. Tan es así que en el mismo año 2020 se suscribió el convenio de cofinanciación y a la fecha el Gobierno Nacional ha realizado las correspondientes designaciones para integrar la junta directiva del hoy consolidado Ente Gestor.

Por las razones expuestas se solicita respetuosamente Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 15 a su despacho revocar el numeral primero de la decisión a través del cual se declaró la nulidad del artículo primero del Decreto 806 de 2019.

CONSIDERACIONES Establecido lo anterior, se advierte que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad del artículo 1 del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 en el que se adoptó el Sistema Estratégico De Transporte Publico (SETP) para el Municipio de Ibagué, en términos generales, al considerar que no obstante la adopción del SETP, se tornaba en obligatoria para el alcalde municipal, al momento de la expedición del decreto 806 de 2019, el municipio no contaba con los estudios técnicos, legales y financieros correspondientes debidamente aprobados por el Departamento Nacional de Planeación, como lo indicaban el Decreto Nacional 3422 de septiembre 09 de 2009 y en el Decreto 1079 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.2.7.

Frente a tal señalamiento, el Municipio de Ibagué en el recurso de apelación, expuso que el Decreto 3422 de 2009 recopilado en el Decreto compilatorio 1079 de 2015, establece que este se aplicará integralmente en los casos de los Municipios que pretendan cofinanciación del Gobierno Nacional. De manera pues, que estas normas aplican integralmente si y solo si el Municipio pretende implementar el SETP con apoyo del Gobierno Nacional mediante la figura de cofinanciación. Este es el caso del Municipio de Ibagué. Aduce, que en el trámite señalado por la ley para que un Municipio pueda implementar el Sistema Estratégico de Transporte Publico, la adopción del sistema mediante acto administrativo supone el primer paso, por lo que no es posible asegurar que primero debía “validarse” el estudio técnico y después debía expedirse el acto administrativo de adopción. Así, indica, que la disposición normativa se encuentra que efectivamente los estudios técnicos serán validados por la Nación a través del Departamento Nacional de Planeación, mas no, que serán validados antes de la expedición del acto administrativo de adopción, en tanto, sujetar la posibilidad de adoptar el sistema estratégico de transporte a la validación de los estudios por parte del Gobierno Central, tal como se verá en el punto siguiente, equivale a desconocer el contenido del artículo 7 de la Ley 489 de 1998 que se refiere a la descentralización administrativa, e igualmente pasar por alto los artículos 99 y 100 de la Ley 1955 de 2019 que regulan la autonomía de las entidades territoriales para la elaboración de los mencionados estudios técnicos, desconociendo las facultades del Alcalde en calidad de máxima autoridad de tránsito de la entidad territorial.

Aduce, que para el despacho no existió pronunciamiento del Departamento Nacional de Planeación sobre los estudios técnicos, legales y financieros que requerían, necesariamente, su validación; desconociendo totalmente, que, en el mes de diciembre del año 2020 en Consejo Nacional de Política Económica y Social a través de un documento, declaró la importancia estratégica del proyecto (SETP) de Ibagué, enfatizando allí en los estudios técnicos, legales y financieros.

Aclara, que la expedición del documento CONPES 4017 de 2020, se entiende que su publicación solo es posible ante la unificación de concepto favorable por parte de la Presidencia, la Vicepresidencia, los Ministerios y el mismo Departamento Nacional de Planeación, pues en el mismo se lee que, con ocasión a la revisión de toda la documentación -que por supuesto incluye los estudios técnicos-, se Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 16 declaró la importancia estratégica el proyecto Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP) de Ibagué y se ordenó continuar con los trámites necesarios para su implementación. Explica, que en el mismo año 2020 se suscribió el convenio de cofinanciación y a la fecha el Gobierno Nacional ha realizado las correspondientes designaciones para integrar la junta directiva del Ente Gestor.

Agrega, que en concepto expedido por el Departamento Nacional de Planeación se indicó que con la expedición de la Ley 1450 de 2011, fue derogado el artículo 52 de la Ley 1151 de 2007, cuya reglamentación se materializó mediante el Decreto 3422 de 2009, por lo que desde el 2011 se configuró el decaimiento del acto administrativo, en el marco de lo previsto en la causal segunda del artículo 91 de la ley 1437 de 2011, porque al ser derogado el artículo 52 de la Ley 1151 de 2007 desaparecieron los fundamentos de derecho que justificaron la expedición del Decreto 3422 de 2009, con lo cual se entiende que a partir del 16 de junio de 2011, se entiende que perdió su fuerza ejecutoria, y por lo tanto, cesó la obligatoriedad de su aplicación. El Departamento Nacional de Planeación manifestó que en relación con la emisión de validaciones a los estudios técnicos, legales o financieros futuros o en ejecución de los SETP de que trata el Decreto 3422 de 2009, considera que dicha facultad perdió vigencia. Pues bien, la Ley 336 de 1993, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, establece como prioridad esencial del sector y del sistema de transporte, la seguridad de los usuarios, estableciendo el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado: ARTÍCULO 4º: El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el Plan Nacional de Desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

ARTÍCULO 5 o: El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la Ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el Reglamento para cada Modo.

Por medio de la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, el Congreso de la República aprobó el Plan Nacional de Desarrollo fijado por el Gobierno Nacional para el período comprendido entre el año 2006 a 2010, cuyo propósito, en materia de infraestructura y energía sostenible en asuntos relacionados con el servicio de transporte en el país, fue impulsar los llamados Sistemas Estratégicos de Transporte Público en algunas ciudades del país. El artículo 52 de la enunciada ley así lo previene: “Artículo 52.

Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITM) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucaramanga, Área Metropolitana de Centro Occidente, Área Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.

Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 17 El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construcción de los proyectos de infraestructura y analizará las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los Sistemas Estratégicos de Transporte Públicos (SETP) de Ibagué, Pasto, Popayán, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.

Parágrafo 1°. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Parágrafo 2°. Los sistemas deben propender por una operación segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e información.” (Subrayas de la Sala). Es así como, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 1151 de 2007 y con observancia de las Leyes 105 de 1993 y, 336 del 1996, el Presidente de la República de Colombia, expidió el Decreto 3422 de 9 de septiembre de 2009, por el cual se reglamentan los Sistemas Estratégicos de Transporte Públicos SETP, de conformidad con la Ley 1151 de 2007, estableciendo en el artículo 2º que se estructurarán con base en los resultados de los estudios técnicos desarrollados por cada ente territorial y validados por la Nación a través del Departamento Nacional de Planeación: Artículo 2°.

Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP). Los Sistemas Estratégicos de Transporte Público se definen como aquellos servicios de transporte colectivo integrados y accesibles para la población en radio de acción, que deberán ser prestados por empresas administradoras integrales de los equipos, con sistemas de recaudo centralizado y equipos apropiados, cuya operación será planeada, gestionada y controlada mediante el Sistema de Gestión y Control de Flota, SGCF, por la autoridad de transporte o por quien esta delegue y se estructurarán con base en los resultados de los estudios técnicos desarrollados por cada ente territorial y validados por la Nación a través del DNP.

(…) Posteriormente, se expide la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que en su artículo 276 derogó la Ley 1151 de 2007, incluido el artículo 52: "Vigencias y derogatorias", "(…) La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artículo.";

El Ministerio de Transporte mediante Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, que compila el Decreto 3422 de 2009 y en consecuencia, el artículo 2º antes mencionado, pasó a ser el artículo 2.2.1.2.2.2.

ARTÍCULO 2. 2.1.2.2.2. Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP). Los Sistemas Estratégicos de Transporte Público se definen como aquellos servicios de transporte colectivo integrados y accesibles para la población en radio de acción, que deberán ser prestados por empresas administradoras integrales de Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 18 los equipos, con sistemas de recaudo centralizado y equipos apropiados, cuya operación será planeada, gestionada y controlada mediante el Sistema de Gestión y Control de Flota, SGCF, por la autoridad de transporte o por quien esta delegue y se estructurarán con base en los resultados de los estudios técnicos desarrollados por cada ente territorial y validados por la Nación a través del DNP.

(…) De lo hasta acá expuesto, tenemos que con la expedición de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que en su artículo 276 derogó la Ley 1151 de 2007, incluido el artículo 52, se derogó tácitamente el Decreto 3422 de 2009 y con ello el requisito de la validación de los estudios técnicos por parte del Departamento Nacional de Planeación. Se precisa, que si bien el Ministerio de Transporte en el Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 en el artículo 2.2.1.2.2.2., Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, compiló el Decreto 3422 de 2009, incluyendo su artículo 2º que exigía la validación de los estudios técnicos por parte del Departamento Nacional de Planeación, lo cierto es que desde el 16 de junio de 2011 con la expedición de la Ley 1450 de la misma fecha, este último se encontraba derogado.

Adicional a ello, con la expedición de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, se advierte que el legislador pretendía resaltar la autonomía de las entidades territoriales en la elaboración de los estudios ambientales, técnicos, legales o financieros y que si bien podía existir acompañamiento técnico del Gobierno nacional, esto no implicaba la validación o aprobación a los estudios realizados.

ARTÍCULO 100. COFINANCIACIÓN DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. Modifíquese el artículo 2 de la Ley 310 de 1996, el cual quedará así:

ARTÍCULO

2. COFINANCIACIÓN DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. La Nación y sus entidades descentralizadas podrán realizar inversiones dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo con un mínimo del 40% y hasta por un 70% en proyectos de sistemas de transporte público colectivo o masivo, con dinero a través de una fiducia, o en especie de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Transporte.

Las inversiones financiables podrán ser el servicio de deuda; infraestructura física; sistemas inteligentes de transporte; y adquisición total o parcial de vehículos nuevos o material rodante nuevo con estándares de bajas o cero emisiones, sin afectar el monto inicial de los recursos aprobados en el CONPES que dio origen a cada proyecto; que garanticen accesibilidad para población en condición de discapacidad o movilidad reducida.

La adquisición, operación y mantenimiento de los activos cofinanciados son responsabilidad del ente territorial o de quien éste delegue. Las disposiciones de este artículo tendrán vocación de permanencia en el tiempo. El Ministerio de Transporte verifica el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que exista o se constituya una sociedad titular de carácter público que se encargue de la gestión del sistema de transporte.

Esta sociedad deberá implementar los lineamientos de gobierno corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para tal fin. 2. Que el proyecto respectivo tenga estudios de factibilidad técnica, ambiental, legales y financieros, aprobados por la entidad territorial que soporten, para las fases de planeación, construcción, operación y seguimiento, lo siguiente: a. Definición del esquema operacional y financiero b. Definición del esquema institucional c. Aplicación de medidas para controlar y minimizar la ilegalidad d. Evaluación social y económica Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 19 e. Definición de estrategias para su sostenibilidad, mantenimiento y actualización f. Identificación de fuentes de pago para alimentar el fondo de estabilización tarifaria g. Análisis de la viabilidad fiscal 3.

Que el proyecto respectivo cuente con un documento CONPES, que defina el sistema de transporte, así como las entidades encargadas de su diseño, construcción y operación con el cronograma respectivo, a partir del cual se autorizarán los desembolsos de manera progresiva de acuerdo con las necesidades y logros del proyecto, en especial aquellos hitos relacionados con la sostenibilidad operacional del sistema. 4.

Que el sistema de transporte sea coherente con los objetivos del plan de movilidad adoptado en los casos ordenados por la ley, el plan de ordenamiento territorial y el plan de desarrollo territorial. 5 Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, y cumpla los requisitos establecidos en las disposiciones vigentes sobre la materia. 6.

Que esté formalmente constituida una autoridad de transporte del sistema de transporte propuesto.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los estudios ambientales, técnicos, legales o financieros que sean realizados por parte de las entidades territoriales o quien estas deleguen hacen parte de su autonomía territorial; el Gobierno nacional, brindará el acompañamiento técnico necesario sin que esto implique su validación o aprobación a los estudios realizados.

Los estudios a los que hace alusión este parágrafo deberán realizarse bajo el marco de la estrategia para la implementación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible en Colombia.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Para el caso de cofinanciación de sistemas transporte, el CONFIS podrá autorizar vigencias futuras de acuerdo con el respectivo cupo sectorial para el desarrollo de Asociaciones Público - Privadas. (Artículo modificado por el Art. 4 del Decreto 575 de 2020) Si bien podría alegarse presunción de legalidad del artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015, lo cierto es que el Departamento Nacional de Planeación ya no tenía dentro de sus competencias la validación de los estudios técnicos, tal y como lo anuncia en el concepto allegado por el Municipio de Ibagué, que pone de presente la derogatoria del Decreto 3422 de 2009 a partir de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011.

Descendiendo al caso concreto, encontramos que la parte demandante expone como causal de nulidad la violación de normas de mayor jerarquía señalando como concepto de violación el incumplimiento en la validación del Departamento Nacional de Planeación a los estudios técnicos, acorde con lo dispuesto en el Decreto 3422 de 2009 y el Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 en el artículo 2.2.1.2.2.2.

Al respecto, como quedó visto, la norma que exigía la validación de los estudios técnicos por parte del Departamento Nacional de Planeación no se encontraba vigente para el 17 de julio de 2009, fecha de expedición del Decreto 806 aquí atacado, razón por la cual esta carga no le era exigible a la entidad territorial. Con todo, si bien a lo largo del mencionado artículo primero del Decreto 806 de 2019 aquí demandado se invocan fundamentos de derecho que se encontraban derogados y por tanto eran inexistentes y que podrían conllevar a una nulidad, no podemos pasar por alto que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa rige el principio de la Justicia Rogada, y este concepto de violación no fue Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 20 expuesto por la parte demandante, no siendo posible para el juez acogerlo de oficio.

La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que, mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho y, por lo tanto, que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura, consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alegue.

Ahora bien, es importante enfatizar que esta presunción no debe ser entendida como un comodín, que cuando es invocado elimina cualquier discusión acerca de la validez del acto, pues como presunción legal que es (iuris tantum), a diferencia de las presunciones de derecho (iure et de iure), admite prueba y argumentación en contrario. Así las cosas, puede afirmarse que en esta figura está contenida una regla de juicio, que le indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia, en la que se excluye la regla de técnica procesal conocida como iura novit curia (el juez conoce el derecho), la cual permite que el juzgador realice un examen oficioso e integral de la legalidad del acto.

A partir de lo anterior, cabe señalar que esta presunción se ve reflejada en algunas normas como la prevista en el numeral 4.° del artículo 162 del CPACA, que frente a los requisitos del contenido de la demanda consagra que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. Esto, se recuerda, resulta de suma relevancia a la luz del derecho a un debido proceso, toda vez que, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, los acápites de la demanda donde se cumpla este requisito delimitan el ámbito de decisión del fallador En todo caso, también hay que decir que la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se encuentra y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4.° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que, al igual que el CPACA, disponía como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indicara en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. Al respecto, el Alto Tribunal sostuvo que: «[…] Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada […]» No obstante, condicionó la constitucionalidad del precepto en estudio bajo el entendido de que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».

Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 21 De conformidad con lo precedente, debe afirmarse que cuando el juez del medio de control de simple nulidad no advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, no le corresponde analizar oficiosamente preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon desde un comienzo en la demanda.

De acuerdo con lo expuesto, no prospera el cargo de nulidad por el concepto de violación expuesto en la demanda, sin que sea posible abordarlo por otra razón, al no advertirse la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en el acto administrativo acusado Precisa esta Corporación que no se trata de la causal de nulidad por la violación de las normas en que debía fundarse el acto administrativo sino falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado, tal como lo dejó por sentado el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2022, Acción de Simple Nulidad, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp.4727-2019, al referirse a la causal de nulidad por la violación de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo y la falsa motivación: “La causal de nulidad por la violación de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica», en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición. (…) En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: (a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea: (a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.

También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.

(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 22 Agrega, que “cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto. Y, sostuvo que se presenta una interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

La anterior causal está íntimamente relacionada con la falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado. Es por esto que el Consejo de Estado señaló que la causal de nulidad de falsa motivación por error de derecho se configura cuando la administración desconoce los supuestos jurídicos que deben fundamentar la decisión administrativa por alguno de los siguientes motivos: i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad, ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión y iii) por errónea interpretación”2.

Por lo anterior, se procederá a REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo primero del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

ARTICULO CUARTO PARAGRAFO ARTICULO 4 PARAGRAFO: Con la entrada en operación del SETP, perderán su vigencia los actuales permisos de operación otorgados a las empresas de transporte público colectivo a traves de actos administrativos enunciados en la parte considerativa. Para estos efectos, el Ente gestor SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PUBLICO DE IBAGUE S.A.S., expedirá los actos administrativos correspondientes.

Durante el período de transicion hasta la entrada en operación total del Sistema, el Ente gestor SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PUBLICO DE IBAGUE SAS, podrá acudir a las distintas herramientas previstas en la normatividad, para garantizar la continuidad y calidad en la prestacion del servicio, tales como: Reestructuracion de rutas por las vias autorizadas para el efecto; ajuste de la oferta de vehiculos sin que esto signifique el aumento global de la misma, otorgamiento de permisos especiales transitorios hasta completar la implementacion del SETP, autorizaciones temporales de prestacion del servicio a propietarios, entre otras.

ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Artículo 4: Indica, que el artículo 4 le confiere unas facultades especiales al SETP que no están definidas en el artículo de su competencia (8° ibidem), transgrediendo postulados de la Carta política al no tener en cuenta la función primigenia del SETP que sería la expedición de permisos de operación o habilitación y en ese sentido, el decreto 806 de 2019 estaría creando entes sin función específica establecida.

Por ello, vulnera el artículo 10 del decreto 170 de 2001 (compilado decreto 1079 de 2015) y el artículo 16 del decreto 3422 de 2009, en el entendido que no se facultó al crear Ente Gestor ni para cancelar ni para conceder los permisos de operación o habilitación del transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Ibagué. De tal suerte que el Ente Gestor no podrá, o no tendrá soporte 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera. Proceso: 0500123-31-000-2007-03305-01. Sentencia del 12 de abril de 2018. CP: Carlos Enrique Moreno Rubio. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 23 legal para cancelar la habilitación de las empresas de transporte colectivo, llegado el momento de iniciar la fase operativa del SETP, pero tampoco tiene soporte legal para habilitar a las empresas de transporte para prestar el servicio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso “TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo del artículo 4 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.” Como sustento para su decisión, adujo: “En punto de la competencia para la concesión de los permisos de operación o la habilitacion para el servicio, es la autoridad de tránsito la llamada a resolver sobre las solicitudes.

Ahora, el decreto 1079 de 2015 discrimina entre el servicio de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros y el sistema estratégico de transporte público; así, para efectos del presente problema juridico, el artículo 2.2.1.2.2.4. ídem, define las Autoridades competentes: “Para efectos de la presente Sección son autoridades de transporte competentes, los alcaldes municipales o distritales o en los que estos deleguen tal atribución. Dicha autoridad tiene la función dentro de su jurisdicción de planear, diseñar, ejecutar y exigir las condiciones necesarias para la eficiente, segura y adecuada prestación del servicio de transporte público colectivo a través del sistema estratégico de transporte público, así como, ejercer su inspección, vigilancia. Asi mismo, en cuanto a la habilitación para la prestacion del servicio en el SETP, el artículo 2.2.1.2.2.2.4, ib. refiere: Habilitación. La prestación del servicio público de transporte en los SETP, será realizada por las empresas legalmente constituidas y habilitadas para la prestación del servicio público colectivo urbano habilitadas por la autoridad competente, con base en lo establecido en el Capítulo 1, Título 1, Parte 2, Libro 2 del presente decreto para la prestación del servicio de transporte publico terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros y además deberán: 4.

Responder por la operación, de conformidad con los indicadores de servicio mínimos para la adecuada y eficiente prestación del servicio, objetivos de calidad y excelencia en el servicio definidos por las autoridades competentes, a cambio de la remuneración que se defina reglamentaria o contractualmente. En cumplimiento de lo anterior, deberán presentar para aprobación del ente que determine la autoridad de transporte municipal un plan de gestión de flota.

(…) Parágrafo 1°. Las autoridades de transporte competentes o los entes en los que se delegue esta función deberán verificar como mínimo una vez cada seis meses y sin perjuicio de las revisiones que efectúen en cualquier tiempo, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente artículo. En caso de que se compruebe el incumplimiento de las mismas o por no integrarse al sistema de recaudo centralizado, la autoridad de transporte, previo agotamiento del procedimiento previsto en la ley, procederá a cancelar la habilitación y dará apertura a la licitación pública correspondiente para la adjudicación de las rutas autorizadas a la empresa incumplida.” Al tenor de lo anteriormente expuesto, la autoridad de transporte competente para otorgar la habilitacion para la prestacion del servicio (colectivo o del SETP) es el alcalde Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 24 municipal o en quien este delegue.

Sin embargo, la cancelacion de la habilitacion solo la hará la autoridad de transporte, no su delegado. Asi se contempló en los estudios técnicos presentados por Findeter, cuando en el producto legal, capitulo 2. Estructuracion Institucional para la Implementacion del SEPT, 2.1 roles y responsabilidades de los actores del SETP – Esquema Institucional, 2.1.1. principios básicos contempla: “El Ente Gestor no debe asumir funciones ni de autoridad ni de infraestructura.” De otro lado, el artículo 2.2.1.2.2.5.2. establece sobre la vigencia de los permisos de operación, que: “a partir de la entrada en operación del sistema estratégico de transporte público, los permisos de operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo y mixto, serán reemplazados por la nueva red de servicios, de acuerdo con los estudios técnicos.

Para tales efectos las autoridades de transporte expedirán los actos administrativos correspondientes. Parágrafo. Los servicios de transporte que se autoricen en virtud de la implementación de los SETP, operarán por el término estipulado por la autoridad competente, de acuerdo con los estudios técnicos, económicos y financieros que se desarrollen.

(Decreto 3422 de 2009, artículo 23). Lo anterior no puede ser equiparable a la afirmacion contenida en la norma demandada, pues allí se plasma que los permisos de operación “perderán su vigencia”3, cuando la norma contempla que serán reemplazados por la nueva red de servicios de acuerdo a los estudios técnicos. No sobra recordar, que aunque los permisos de habilitacion u operación no constituyen derechos adquiridos y los mismos pueden ser revocados, para este propósito la norma ha creado las facultades de control y vigilancia cuya ejecución deberá desarrollarse en estricto cumplimiento del derecho constitucional al debido proceso, esto es, que en manera alguna, se entiende que la autoridad de tránsito (o su delegado), pueda de manera arbitraria cancelar o revocar los permisos de operación, sin que previamente se verifique un incumplimiento a los requisitos legales y se otorgue al titular la oportunidad para subsanar o replicar las decisiones correspondientes.

Ahora, en punto de delegación de funciones, la ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, en sus artículos 9 y 10 define el concepto de delegación, y los requisitos para su procedencia: (…) En conclusion, el alcalde se encuentra facultado para delegar funciones en sus funcionarios del nivel directivo, y para el caso particular, la facultad de autoridad de trásito en materia de sistemas estratégicos de transporte público, puede ser delegada; no obstante, el acto de delegación debe cumplir ciertos formalismos y ser de tal manera específico que no lleve a equivocos al lector.

Asi las cosas, no se acredita el acto de delegación correspondiente para que el “ente gestor” del SETP tenga la competencia para otorgar o cancelar los permisos de habilitacion para la prestacion del servicio, sin que pueda considerarse el decreto demandado (806 de 2019) un acto administrativo idóneo de delegacion, aun cuando se pretenda darlo a entender cuando en sus considerandos cita las normas atinentes a la delegacion.

De otro lado, el ente Gestor es una sociedad creada por voluntad del Concejo Municipal, quien a través de Acuerdo 002 de 20194 le otorgó facultades pro tempore al Alcalde para su constitucion, designándoles facultades específicas, dentro de las cuales no se observa la de autoridad de transporte, veamos: 3 Las afirmaciones revocatoria y /o cancelacion de los permisos, se encuentran en los estudios de Findeter, apartados 6.4.1. y 9 hito 4. 4 Según consulta en pagina web del concejo de Ibagué por mencionarse en los alegatos de conclusión planteados por el Municipio de Ibagué Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 25 Por lo anterior, el despacho considera que le asiste razón al demandante, al solicitar le nulidad de esta norma y asi se declarará en la parte resolutiva.

RECURSO DE APELACION Asegura que de la literalidad de las palabras plasmadas en el artículo se entiende que una vez entre en operación el Sistema Estratégico de Transporte Público perderán su vigencia los permisos de operación que actualmente tienen las empresas de transporte público colectivo, en ningún apartado dice que esta será una facultad del Ente Gestor y mucho menos que este último en cualquier momento podrá cancelar los mismos.

Indica, que pierde de vista el despacho que es la autoridad de transporte municipal, el señor Alcalde de Ibagué, quien en virtud de su competencia mediante acto administrativo expidió una norma sobre la vigencia de los permisos de operación en un régimen en el que se prevé un cambio en el funcionamiento del sistema de transporte actual.

Sin lugar a dudas, de conformidad con el artículo 3 y siguientes de la Ley 769 de 2002, así como según lo establecido en el artículo 2.2.1.2.2.7 del Decreto 1079 de 2015, está facultado para pronunciarse sobre la materia en el sentido que lo hizo. Precisa, que el término de “permisos de operación” alude a la autorización que se le concede a una empresa para que preste servicio en determinadas rutas.

De allí que estos documentos contienen, entre otros, las rutas específicas a transitar, las características de servicio (tiempo de recorrido, kilometraje de la ruta, frecuencia de despacho de vehículos) y señala la capacidad transportadora máxima y mínima, por lo que como la entrada en vigencia del SETP implica la necesaria reorganización del sistema (justamente porque lo que se pretende es generar una mejor prestación del servicio) y la modificación del modelo de operación, es apenas lógico que la autoridad de transporte mediante acto administrativo dispusiera que con la entrada en vigencia del SETP los permisos de operación perderían vigencia pues, irremediablemente, ante el cambio de sistema deberán expedirse unos nuevos, con rutas y criterios diferentes para la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en los estudios técnicos.

Señala, que este hecho hace palpable el desacierto del despacho al considerar que la norma faculta al ente gestor para cancelar los permisos de operación, además, porque para la cancelación de permisos de operación el artículo 48 de la Ley 336 de 1996, prevé causales taxativas que no se configuran en el caso que nos convoca. Sostiene, que hace parte de las imprecisiones del despacho equiparar los términos “cancelación” y “perdida de vigencia”.

El primero de ellos jamás es utilizado por la norma, simplemente lo agregó la parte demandante en su erróneo planteamiento con miras a la nulidad. A diferencia del segundo que es el término propiamente extraído del texto normativo y que, en todo caso, tiene una connotación jurídica completamente diferente al primero. En ese sentido, la cancelación de los permisos genera en la práctica que estos pierdan su vigencia, sin embargo, no toda perdida de vigencia se deriva de la cancelación de los Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 26 permisos.

En el presente caso la perdida de vigencia de los permisos de operación se da por orden de la autoridad de transporte y con ocasión a la implementación de un nuevo sistema de transporte público colectivo en Ibagué. Finalmente, en cuanto al último apartado donde señala la posibilidad de que ente gestor expida los actos administrativos correspondientes, hay que decir que de ninguna manera se refiere a la posibilidad de que expida la supuesta cancelación de los permisos de operación, sino que su interpretación debe girar en torno a que el ente gestor, dada su función de implementador del SETP, se le permitirá adelantar la coordinación interinstitucional del proyecto, adelantar procesos contractuales, realizar actividades de planeación, gestión, inspección, evaluación, vigilancia, seguimiento y control y es justamente en virtud de ello que podrá pronunciarse sobre los mencionados aspectos.

CONSIDERACIONES El numeral 7 del artículo 3° de la ley 105 de 1993 dispone que la prestación del servicio público de transporte estará sometida al otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores por parte del Ministerio de Transporte. Por su parte, la Ley 336 de 1996 en su artículo 19, prevé que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional Así mismo, en su artículo 21 consagra que la prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho al contrato de concesión u operación, o al permiso. En este sentido el artículo 18 de la Ley 336 de 1996, establece: “El permiso para la prestación del servicio público de transporte es revocable e intransferible, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas” Así, el permiso para prestar el servicio público de transporte es, en esencia, revocable, lo que permite inferir que no genera derechos adquiridos, por lo que desde esta misma perspectiva tampoco los generarían las autorizaciones otorgadas en virtud de los convenios.

Sin embargo, resalta la Sala que a pesar de ser revocable, cuando se pretende su revocación, al revestir esta decisión el carácter de sanción, es necesario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que se respete el debido proceso. Pues bien, al analizar el artículo demandado dentro de la presente decisión, se advierte que la sentencia de primera instancia hace alusión a la “cancelación” de los permisos de operación, sin embargo, en la norma se indica que se trata de la “pérdida de vigencia” de los mismos, conceptos diferentes pues el primero ocurre en caso de que se compruebe el incumplimiento de las mismas o por no Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 27 integrarse al sistema de recaudo centralizado, mientras que el segundo, se desprende de la ley y de la ocurrencia de los supuestos de hechos correspondientes, que en concreto consisten en que las rutas de servicio público urbano de pasajeros entren a ser atendidas por medios masivos de transporte.

En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en providencia de 26 de abril de 2007, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Exp. 25000-23-24-000-2003- 00834-02, al tratar la entrada en operación de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. (…) Ahora bien, si el uso o explotación de esas rutas están autorizadas mediante actos administrativos contentivos de permisos o adjudicación de rutas, que por cierto obedecen a que en ellas existían demandas insatisfechas de ese servicio, de suyo las circunstancias sobrevinientes surgidas de la entrada en funcionamiento de un sistema de transporte masivo afecta tales actos administrativos en cuanto a sus razones de hecho y de derecho, ya que resultan ser incompatibles con las nuevas circunstancias jurídicas, caracterizadas por la preferencia para el sistema masivo de transporte, y con las circunstancias fácticas, ya que su demanda pasa a ser cubierta o atendida por este sistema.

Significa lo anterior que la pérdida de vigencia de esos permisos no obedece al decreto acusado sino que se desprende de la ley y de la ocurrencia de los supuestos de hechos correspondientes, que en concreto consisten en que las rutas de servicio público urbano de pasajeros entren a ser atendidas por medios masivos de transporte, en cuanto la ley le da a éstos preferencia sobre los demás; de modo que el artículo 3º del decreto no hace más que reconocer y precisar las circunstancias de tiempo de esa situación forzosa e ineludible en que resultan inmersos permisos que habían sido otorgados con anterioridad a la entrada en funcionamiento de los corredores o troncales del nuevo sistema masivo al prever que “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de la troncal de TransMilenio que se implante, perderán su vigencia desde la fecha en la que entren en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementen en la ciudad, salvo los casos en los que dichas rutas o servicios hayan sido objeto de reestructuración, y su recorrido haya sido excluido de la troncal.” (…) Ahora bien, el artículo 4º procura atenuar los efectos prácticos de esa pérdida de vigencia de los permisos, con lo cual incluso responde a un principio que rige las decisiones del Estado que puedan ser adversas a intereses privados, cual es el principio de la confianza legítima, al tiempo que permite minimizar el impacto práctico en la prestación del servicio en las rutas correspondientes, pues es justamente lo que se observa en la gradualidad que posibilita para la cesación de la actividad de quienes prestaban el servicio en dichas rutas, al darle a la Secretaría de Tránsito y Transporte la facultad de poder determinar el desmonte gradual de las rutas cuyo permiso de operación pierda vigencia, de manera que la cesación de la operación de tales servicios no se produzca al mismo tiempo, sino en forma paulatina y al mismo ritmo de implantación de las correspondientes troncales y rutas alimentadoras.” Indica el A-quo en su sentencia, que si bien el alcalde se encuentra facultado para delegar funciones en sus funcionarios del nivel directivo, y para el caso particular, la facultad de autoridad de tránsito en materia de sistemas estratégicos de transporte público, puede ser delegada; no obstante, el acto de Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 28 delegación debe cumplir ciertos formalismos y ser de tal manera específico que no lleve a equívocos al lector.

Por ello, considera que no se acredita el acto de delegación correspondiente para que el “ente gestor” del SETP tenga la competencia para otorgar o cancelar los permisos de habilitación para la prestación del servicio, sin que pueda considerarse el decreto demandado (806 de 2019) un acto administrativo idóneo de delegación, aun cuando se pretenda darlo a entender cuando en sus considerandos cita las normas atinentes a la delegación Al respecto, se recuerda que no se trata de la expedición o cancelación de permisos de operación como lo interpretó el A-quo, sino de la expedición de los actos administrativos para la pérdida de vigencia de los mismos una vez entre en operación el SETP.

Adicional, a ello, esta Corporación encuentra que en el aparte del acto demandado, el Alcalde Municipal de Ibagué está delegando en el ente gestor Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué S.A.S. la función de “garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio” y con ello la expedición de los actos administrativos de pérdida de vigencia de los permisos de operación, así como la reestructuración de rutas por las vías autorizadas para el efecto; ajuste de la oferta de vehículos sin que esto signifique el aumento global de la misma, otorgamiento de permisos especiales transitorios hasta completar la implementación del SETP, autorizaciones temporales de prestación del servicio a propietarios, entre otras.

En este sentido, está dentro de la secuencia lógica de la entrada en operación del SETP la situación planteada, que se autorice al ente gestor para que realice todos los actos necesarios para su entrada en funcionamiento, lo cual en nada riñe con el objeto para el cual fue creado en el Acuerdo 002 de 26 de febrero de 2018 por el Concejo Municipal de Ibagué, esto es, “planear, ejecutar, implementar, poner en marcha y controlar el Sistema Estratégico de Transporte Público – SETP del Municipio de Ibagué” El artículo 9 de la Ley 489 de 1998, regula el instituto jurídico de la delegación, de la siguiente manera: Artículo 9°.

Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 29 criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos Por su parte, el artículo 10 de la Ley 489 de 1998 establece los requisitos de la delegación: Artículo 10°.

Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas Así las cosas, si bien, la sentencia que declara la nulidad de este artículo indica que el acto de delegación debe cumplir ciertos formalismos y ser de tal manera específico que no lleve a equívocos al lector, el A-quo no señala con precisión por qué considera que el decreto demandado no es el acto administrativo idóneo para ello.

Por el contrario, se aprecia que se cumplen los requisitos de la delegación a que hace alusión el mencionado artículo 10, en tanto, consta por escrito, existe un delegante: Alcalde Municipal de Ibagué que expide el decreto, un delegatario: ente gestor Sistema Estratégico de Transporte Público de Ibagué S.A.S. y una función que se transfiere: garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo del artículo cuarto del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

ARTÍCULO QUINTO NUMERAL 5 ARTÍCULO 5 NUMERAL 5 OBJETIVOS DEL SEPT: El Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP), está orientado a lograr una movilidad segura, equitativa, integrada, eficiente, accesible y ambientalmente sostenible. Para el logro de estos fines, se propenderá por el cumplimiento de los siguientes objetivos: 5.

Consolidar una organización empresarial de conformidad con la ley, integrada por la unión de las empresas de transporte público colectivo ya existentes y los propietarios de los automotores, para la prestación del servicio en el Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP) por parte de los operadores, siguiendo los parámetros de la figura de la reorganización del servicio contemplada en el artículo 10 del decreto 3422 de 2009, compilado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015, facilitando el cumplimiento de la programación de servicios y la adecuación de la oferta a las condiciones de la demanda.

ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 30 Refiere que la disposición resulta trasgredida con la norma señalada como vulneradora, en el entendido que la norma nacional - numeral 1°del artículo 8 del decreto Nacional 3422 de 2009- no autoriza a los propietarios de automotores en la prestación del servicio colectivo de transporte en la ciudad, advirtiendo que las normas de Transporte Colectivo tienen como objeto regular la habilitación de las empresas de transporte y no regular relaciones entre las empresas y propietarios de automotores.

Agrega que también transgrede el artículo 10 del decreto nacional, pues esta última no contempla a los propietarios de los automotores como tal, sino de manera específica a las empresas prestadoras del servicio colectivo de transporte, luego la administración municipal va más allá al contemplar la participación de los propietarios de los automotores, dejando a un lado a las tradicionales empresas de transporte; las cuales de acuerdo a su razón de ser, son las encargadas de velar y responder por la rutas asignadas en un eventual sistema estratégico que razón de ser de la modalidad colectiva.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso “CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la expresión “y los propietarios de los automotores” contenida en el numeral 5 del artículo 5 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.” Como sustento para su decisión, adujo: Se anticipa que el presente cargo también resulta próspero.

Se impone para ello acudir al concepto de empresa imperante en nuestra actual legislación, así, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio Colombiano “se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” Respecto a la habilitación para la prestación del servicio de transporte terrestre colectivo, el Artículo 2.2.1.1.3.3. del decreto 1079 de 2015, establece como requisitos, entre otros “2. Certificado de Existencia y Representación Legal expedido con una antelación máxima de treinta (30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte. … 4.

Descripción de la estructura organizacional de la empresa relacionando la preparación especializada y/o la experiencia laboral del personal administrativo, profesional, técnico y tecnólogo contratado por la empresa. 5. Certificación firmada por el representante legal sobre la existencia de los contratos de vinculación del parque automotor que no sea propiedad de la empresa.

De los vehículos propios, se indicará este hecho. 6.Relación del equipo de transporte propio, de socios o de terceros, con el cual prestará el servicio, con indicación del nombre y número de cédula del propietario, clase, marca, placa, modelo, número de chasis, capacidad y demás especificaciones que permitan su identificación de acuerdo con las normas vigentes.” Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 31 En específico para los SETP, el decreto 1079 de 2015 los concibe bajo un criterio de esquema empresarial, conforme se describe en el artículo 2.2.1.2.2.2.1.

“Empresas operadoras de transporte. Las empresas operadoras de los SETP deberán ser responsables de la administración integral de la flota, operación y programación de la misma, atendiendo la demanda de pasajeros según las directrices y parámetros de calidad operacional definidos por cada autoridad de transporte a cambio de la remuneración establecida por la misma.

Parágrafo. Las empresas operadoras deberán contar con esquemas organizacionales que proporcionen eficiencia, economías de escala y responsabilidad centralizada de acuerdo con los lineamientos establecidos para cada uno de los proyectos.” Bajo este entendido, solo las empresas legalmente creadas para desarrollar la industria del transporte, pueden hacer parte del SETP, sin que sea de la naturaleza del sistema la participación de los propietarios de los vehículos, a no ser que estos sean empresas legalmente constituidas para el efecto.

Con todo, los propietarios de los vehículos, diferentes de las empresas transportadoras, cuentan con otros mecanismos de participación en la prestación del servicio, como la democratización de la propiedad definido por el decreto 1079 de 2015: Artículo 2.2.1.2.2.2.3. Democratización de la propiedad. Para garantizar la democratización de la propiedad, las empresas habilitadas que prestan el servicio de transporte público colectivo en la ciudad, deberán acreditar ante la autoridad de transporte competente, que un porcentaje igual o superior al 30% de sus socios corresponde a propietarios de vehículos de transporte público colectivo, que tengan 2 o menos vehículos y se encuentren registrados como tales en el registro automotor al 9 de septiembre de 2009.

En aquellas empresas que al 9 de septiembre de 2009 cuenten con propietarios de 2 o menos vehículos en una proporción inferior a dicho 30% de la flota total, ese será el porcentaje que se deberá garantizar en el momento de adopción del SETP. Parágrafo. Las empresas deberán acreditar al menos el 70% de capacidad transportadora mínima fijada en los actos administrativos o en los pliegos de licitación, de su propiedad y/o de sus socios.

Y sobre el contrato de vinculación del equipo, establece: Artículo 2.2.1.1.10.2. Vinculación. La vinculación de un vehículo a una empresa de transporte público es la incorporación de este al parque automotor de dicha empresa. Se formaliza con la celebración del respectivo contrato entre el propietario del vehículo y la empresa y se oficializa con la expedición de la tarjeta de operación por parte de la autoridad de transporte competente. 2.2.1.1.10.3: Contrato de vinculación. El contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado debiendo contener como mínimo las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes, causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como aquellas condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas y los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Igualmente el clausulado del contrato deberá contener en forma detallada los ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad. De acuerdo con esta, la empresa expedirá al propietario del vehículo un extracto que contenga en forma discriminada los rubros y montos cobrados y pagados, por cada concepto.

Cuando el vehículo haya sido adquirido mediante arrendamiento financiero Leasing, el contrato de vinculación lo suscribirá el poseedor del vehículo o locatario, previa autorización expresa del represente legal de la sociedad de leasing. Los vehículos que sean de propiedad de la empresa habilitada, se entenderán vinculados a la misma, sin que para ello sea necesario la celebración del contrato de vinculación. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 32 Por lo anterior, le asiste razón al demandante en el sentido que la expresión “y los propietarios de los automotores”, contenida en el numeral 5 del artículo 5 del decreto 806 de 2019, con la cual se pretende incluirlos en la organización empresarial del sistema estratégico de transporte publico de Ibagué, se torna en ilegal y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. RECURSO DE APELACION Expone el recurrente, que para el despacho el numeral 5 del artículo 5 del Decreto 806 está viciado de nulidad pues a la luz del artículo 2.2.1.2.2.2.1 solo las empresas legalmente creadas pueden hacer parte del SETP, de manera que, para el despacho, buscar la participación de los propietarios de vehículos en este estadio es un error.

Aduce, que esta norma de ninguna manera desconoce el convenio de colaboración empresarial suscrito entra las empresas habilitadas para prestar este servicio; por el contrario, plantea una estrategia de movilidad que involucra a todos las participantes en la prestación del servicio, incluyendo a los propietarios de los automotores. Desde la expedición del Decreto municipal se creó la posibilidad de una asociación de los propietarios de los automotores en aras de propender por la democratización del sistema estratégico con miras a la eficiencia del servicio.

Ello, con la pretensión de articular la forma en la que opera el sistema a la luz del artículo 38 de la Constitución Política Nacional donde se garantiza el derecho a la libre asociación de las personas independientemente de la actividad que realicen, siempre y cuando, por supuesto, se trate de labores licitas. CONSIDERACIONES En primer lugar, se advierte que en el aparte acusado se indica que se consolida una organización empresarial integrada por la unión de empresas de transporte colectivo ya existentes y los propietarios de los automotores, para la prestación del servicio en el Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP) por parte de los operadores, siguiendo los parámetros de la figura de la reorganización del servicio contemplada en el artículo 10 del decreto 3422 de 2009, compilado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015.

Al respecto, debe recordarse que con la expedición de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se derogó la Ley 1151 de 2007, y con ello, derogó tácitamente el Decreto 3422 de 2009, reglamentario de esta última. Ahora bien, acogiendo la presunción de legalidad respecto al Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015, se advierte que en su artículo 2.2.1.2.2.1.1. respecto al modelo de operación indica que “los Sistemas Estratégicos de Transporte Público operarán de acuerdo con una arquitectura de rutas o servicios, la cual comprenderá entre otros, los elementos de infraestructura complementarios requeridos para la prestación del servicio como terminales, estaciones, patios y talleres, paraderos, así como la forma de integración y las características básicas de tipología vehicular.

Igualmente, funcionarán bajo la modalidad de red de servicios, conformados por rutas jerarquizadas, diseñadas de conformidad con los estudios técnicos respectivos.” Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 33 A su vez, el artículo 2.2.1.2.2.2. define que los Sistemas Estratégicos de Transporte Público son aquellos servicios de transporte colectivo integrados y accesibles para la población en radio de acción, que deberán ser prestados por empresas administradoras integrales de los equipos, entendiendo por ellas, las empresas operadoras habilitadas para la prestación del servicio de transporte público colectivo y con rutas o servicios SETP autorizados por la autoridad competente, quienes actuarán como únicas responsables frente a la autoridad de transporte de la prestación del servicio.

Así, tal y como lo indicó la juez de primera instancia, solo las empresas legalmente creadas para desarrollar la industria del transporte, pueden hacer parte del SETP, sin que sea de la naturaleza del sistema la participación directa de los propietarios de los vehículos, a no ser que estos sean empresas legalmente constituidas para el efecto.

Si bien, como lo indica el recurrente con la norma no se desconoce el convenio de colaboración empresarial suscrito entra las empresas habilitadas para prestar este servicio, si se toma en cuenta a los propietarios de los automotores para hacer parte del SETP en contravía de la legislación que lo regula. Se precisa, que en ningún momento el desarrollo del SETP desconoce la democratización del mismo, por el contrario, plantea fórmulas para que en el proceso de habilitación se tenga en cuenta la propiedad de los automotores.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a CONFIRMAR el numeral cuarto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad de la expresión “y los propietarios de los automotores” contenida en el numeral quinto del artículo quinto del Decreto 806 de 17 de julio de 2019.

ARTÍCULO OCTAVO ARTÍCULO 8 DE LAS FUNCIONES DEL ENTE TITULAR DEL SETP: Además de las facultades, deberes y funciones indicadas y establecidas en la Ley, y para estos efectos, debe: 1. Realizar la implementación del SETP 2. Realizar la coordinación interinstitucional del proyecto. Para ello deberá coordinar y realizar el acompañamiento, asistencia técnica y jurídica necesaria para implementar las diversas fases del SETP y acordar con la autoridad de transporte y el ente responsable de la construcción de infraestructura las herramientas que permitan dicha coordinación y articulación institucional, si así lo considera conveniente. 3.

Adelantar los procesos contractuales requeridos para el funcionamiento de la sociedad y todas las demás actividades inherentes al desarrollo del proyecto 4. Realizar las actividades de planeación, gestión, inspección, evaluación, vigilancia, seguimiento y control de la Operación del SETP 5. Realizar la verificación de los indicadores con la periodicidad establecida 6.

Realizar las modificaciones al modelo operacional que se requieran en el desarrollo del SETP de conformidad con los estudios que las soporten 7. Controlar y gestionar el cumplimiento de los estándares y niveles de servicio del sistema Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 34 8.

Hacer el seguimiento de los indicadores de calidad del servicio, control de parámetros de operación y la evaluación del desempeño de los operadores 9. Elaborar los reportes necesarios relacionados con la gestión de la operación, ante los entes de control o la autoridad que así lo requiera, así como remitir a la autoridad de transporte los informes que sustenten las actuaciones administrativas en materia de sanciones por violación a la normatividad de transporte y aplicar los incentivos previstos en materia de calidad del servicio, cuando a ello haya lugar ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Expone el demandante que la disposición carece de fundamento pues no existe una autorización legal para el otorgamiento de funciones del ente titular del SETP, ya que ni el decreto nacional 170 de 2001, ni el 3422 de 2009, facultan a la autoridad de tránsito a otorgar funciones al aludido ente titular.

Menciona, que de las funciones encomendadas en el artículo acusado brilla por su ausencia la facultad que sería la más importante en su razón de ser del Ente encargado del SETP, la de autorizar y cancelar los permisos de funcionamiento a las empresas de acuerdo con los requisitos legales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso “QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del numeral 6 del artículo 8 del decreto municipal 806 de 2019 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento para su decisión, adujo: Al estudiar la legalidad del paragrafo del artículo 4 del decreto 806 de 2019, el despacho analizó las facultades inherentes al otorgamiento y cancelacion de los permisos de operación o habilitacion para la prestacion del servicio, por lo que se considera satisfecha la consideracion de la violación planteada por las demandantes.

Ahora, con respecto a las funciones enlistadas en el articulo 8 ídem, el decreto 1079 de 2015 nada dice sobre estas, sin embargo, en aplicación del principio de interpretacion sistemática, deben consultarse las normas superiores sobre delegacion de funciones. Menciona la entidad accionada, que en virtud del Acuerdo Municipal 002 de 2018, el Concejo Municipal de Ibagué, facultó al Alcalde para la creacion y constitucion del ENTE GESTOR DEL SETP DE IBAGUE SAS, acuerdo, según el cual: En punto de las facultades otorgadas al representante legal de la entidad territorial, las mismas estaban encaminadas a la creación y constitución de una SAS de naturaleza pública que obrara como ente gestor del SETP de Ibagué, enmarcando las funciones de esta con relación al SETP de Ibagué, a: Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 35 - PLANEAR - EJECUTAR - IMPLEMENTAR - PONER EN MARCHA - CONTROLAR Todo lo anterior, con fundamento en los preceptos del decreto 1079 de 2015, el cual radica la competencia de autoridad de transporte en el alcalde municipal o su delegado, nuevamente bajo el entendido del cumplimiento estricto de la normatividad atinente a la delegación. En tal sentido, el Alcalde de Ibagué gozaba de cierta libertad en punto de definición de funciones al ente gestor, sin embargo, las facultades de autoridad de tránsito debieron estar precedidas del correspondiente acto administrativo de delegación. Así las cosas, el despacho considera que las facultades enlistadas en el artículo 8 del decreto 806 de 2019, cumplen con los objetivos del sistema de transporte definido en el decreto 1079 de 2015 y pueden ser asignadas al ente operador, a excepción de la contenida en el numeral 6, ya que esta comporta el ejercicio de facultades de autoridad de tránsito, cuya delegación no ha sido satisfecha a través del acto administrativo correspondiente: 6- Realizar las modificaciones al modelo operacional que se requieran en el desarrollo del SETP de conformidad con los estudios que las soporten Al tenor de lo anterior, se declarará la nulidad el numeral 6 del artículo 8 del decreto municipal 806 de 2019.

RECURSO DE APELACIÓN Considera el juez de primera instancia que el numeral 6 artículo 8 del Decreto 806 está viciado de nulidad ya que la función de “realizar las modificaciones al modelo operacional que se requieran en el desarrollo del SETP de conformidad con los estudios que las soporten”, debía otorgarse mediante acto administrativo de delegación por tratarse de una actividad propia de la autoridad de tránsito.

El concepto de modelos de operación está legalmente definido en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. del Decreto 1079 de 2015, así: Artículo 2.2.1.2.2.1.1. Modelo de operación. Los Sistemas Estratégicos de Transporte Público operarán de acuerdo con una arquitectura de rutas o servicios, la cual comprenderá entre otros, los elementos de infraestructura complementarios requeridos para la prestación del servicio como terminales, estaciones, patios y talleres, paraderos, así como la forma de integración y las características básicas de tipología vehicular.

Igualmente, funcionarán bajo la modalidad de red de servicios, conformados por rutas jerarquizadas, diseñadas de conformidad con los estudios técnicos respectivos. Precisa, que, en estricto sentido, los modelos de operación incluyen tres factores fundamentales, a saber: i. la arquitectura de rutas, ii. La infraestructura de transporte (que incluye las terminales, estaciones, patios y talleres, paraderos, entre otros), y iii. la tipología vehicular.

Explica, que en esa medida, el término modelos de operación abarca una importante cantidad de factores sobre los cuales, indudablemente, debe tener Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 36 incidencia el Ente Gestor dado el motivo de su creación y la naturaleza de sus funciones.

Resalta, que el Ente Gestor pueda tener, por ejemplo, la posibilidad de tomar decisiones sobre la infraestructura de transporte, máxime, cuando de una lectura juiciosa de los estudios técnicos se entiende que la implementación del proyecto exige cambios en dicha infraestructura pues deben construirse estaciones de transferencia, carriles preferenciales, patios, talleres, entre otros, y que la implementación del sistema está a cargo de dicha sociedad.

Señala, que corresponde a la autoridad de transporte la expedición de normas orientadas a regular, mejorar y controlar el tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción a las disposiciones de la Ley 769 de 200219 y la observancia del ordenamiento jurídico en esta materia. Afirma, que en lo que toca a la implementación del sistema estratégico de transporte, claramente el Decreto 1079 de 2015 señala el alcance de las competencias de la autoridad de transporte y se refiere, además, al deber que tiene esta de constituir el ente gestor y asignarle al mismo las funciones que a su juicio deban estar allí radicadas.

En estos términos el despacho de primera instancia echa de menos el acto de delegación a través del cual se le otorgaron dichas facultades, específicamente la establecida en el numeral 6 del artículo 8. Considera, que para resolver dicha inquietud bastaba con revisar el contenido del capítulo legal de los estudios técnicos para constatar que en efecto se tiene prevista la suscripción de un convenio interadministrativo entre, de un lado, Alcaldía de Ibagué - secretaria de movilidad y el ente gestor, y de otro, Alcaldía de Ibagué - secretaria de infraestructura y el ente gestor.

Aduce, que el Ente Gestor debe actuar como una entidad técnica especializada en la programación y control de la operación de transporte masivo. Igualmente se requiere la celebración de convenios interadministrativos entre el Ente Gestor y la autoridad de tránsito y transporte, en las que se definan las obligaciones de cada una de las partes frente al sistema en aspectos críticos como reorganización de rutas, sobreoferta de transporte público colectivo, control de tráfico – prioridad al SETP, etc.

En el mismo sentido también se requiere la celebración de convenios interadministrativos entre el Ente Gestor y la entidad responsable de la infraestructura, en las que se definan las obligaciones de las partes en materia de la infraestructura del sistema y las responsabilidades en cuanto a recepción y mantenimiento de las obras. Aclara, que la suscripción de dicho convenio no debe darse necesariamente en el tiempo que exige el despacho, en tanto, la asignación de funciones del Ente Gestor y su distinción con las que a la fecha tienen otras autoridades en esta materia resulta relevante ante todo por sus consecuencias prácticas, que, por ahora no han surgido como quiera que la Sociedad SETP aún se encuentra surtiendo trámites administrativos internos como el nombramiento del representante legal y aprobación por parte de la junta directiva de documentos que le son indispensables para funcionar.

Asegura, que el argumento entregado por el despacho no permite soportar su decisión de nulidad pues, en primer lugar, las leyes que regulan el trámite no imponen que el convenio interadministrativo deba celebrarse antes o inmediatamente después de la expedición del acto administrativo en comento. Y en segundo, es de trascendencia tan menguada que, a la fecha aún es posible Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 37 expedir el convenio interadministrativo sin generar traumatismo alguno, y de hecho, será la manera en la que procederán ambas entidades.

Manifiesta, que lo que debió hacer el a quo fue declarar la legalidad condicionada de la norma en el entendido de que la función allí asignada puede ejecutarse una vez expedido el convenio interadministrativo que distinga entre las funciones de la secretaria de tránsito y el Ente Gestor. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente al juzgado revocar la decisión de juez de primera instancia CONSIDERACIONES En orden a resolver este punto, se advierte que en el numeral 6 demandado se pretende que el ente gestor sea quien realice las modificaciones al modelo operacional que se requieran en el desarrollo del SETP de conformidad con los estudios que las soporten.

No obstante, considera esta Corporación que esta función corresponde al Alcalde Municipal y que no se indica con claridad la forma en que se realizará el ajuste al modelo operacional, en el entendido que debe realizarse “con una arquitectura de rutas o servicios, la cual comprenderá entre otros, los elementos de infraestructura complementarios requeridos para la prestación del servicio como terminales, estaciones, patios y talleres, paraderos, así como la forma de integración y las características básicas de tipología vehicular.

Igualmente, funcionarán bajo la modalidad de red de servicios, conformados por rutas jerarquizadas, diseñadas de conformidad con los estudios técnicos respectivos.” Siendo ello así, debe existir una coordinación previa entre la entidad territorial y el ente gestor para establecer la forma en que se desarrollará el SETP (arquitectura, infraestructura complementaria, tipología vehicular, rutas jerarquizadas) Se precisa que si bien con anterioridad, se admitió la existencia de la delegación para la entrada en funcionamiento del SETP pues a lo que allí se hacía referencia era la realización de los actos necesarios para su entrada en operación, en el aparte aquí estudiado, lo que se pretende delegar es el modelo operacional, sin que exista claridad en la entrega de funciones al ente gestor.

Incluso, se resalta que el mismo apelante advierte que deben realizarse otros actos como los convenios administrativos con el fin de distinguir las funciones de la secretaria de tránsito y el Ente Gestor, razón por la cual se comparte lo señalado por el juez de instancia y por ello se confirmará, la declaratoria de nulidad del De acuerdo con lo expuesto, se procederá a CONFIRMAR el numeral quinto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del numeral 6 del artículo 8 del decreto municipal 806 de 2019.

ARTÍCULO DÉCIMO ARTÍCULO DÉCIMO: DE LOS AGENTES PRIVADOS DEL SETP: Son agentes privados principales del SETP: Las empresas operadoras que deberán cumplir con los requisitos previstos en el Decreto nacional 1079 de 2015, el operador de recaudo, control e información al usuario del Sistema, el administrador Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 38 financiero de los recursos y sistema de control y gestión de flota, salvo en los casos en que sea operado directamente por el Ente Gestor PARAGRAFO PRIMERO: Las empresas operadoras deberán cumplir con las siguientes funciones: 1.

Garantizar el suministro de flota 2. La vinculación de la flota previas las condiciones de revisión tanto para flota usada como para los vehículos nuevos 3. El cumplimiento de la programación de la operación y estrategia para el cumplimiento de los indicadores 4. El mantenimiento correctivo y preventivo de la totalidad de la flota 5.

La Administración integral de la flota manteniendo el control efectivo de la misma 6. La vinculación de los conductores en las condiciones de las normas laborales vigentes y la capacitación para la adecuada prestación del servicio, como mínimo en aspectos como: servicio al cliente, conducción defensiva y uso del tiempo 7. Las demás establecidas en el decreto nacional 1079 de 2015, en este decreto, en la habilitación y en el permiso de operación PARAGRAFO SEGUNDO: Las empresas habilitadas para prestar el servicio en el SETP solo podrán operar bajo la modalidad de operación conjunta a través de un agente único operador del servicio de transporte, el cual se establecerá a través de la figura de reorganización del servicio y si no cumplieran con lo establecido se dará cumplimiento al decreto 1079 de 2015, articulo 2.2.1.1.8.3. inciso tercero.

PARAGRAFO TERCERO: El operador de recaudo, control e información al usuario el cual cumplirá con las siguientes funciones: 1. Suministrar, mantener y operar la plataforma tecnológica para el Sistema Centralizado de Recaudo 2. Proveer, mantener y garantizar niveles mínimos de disponibilidad y operación de los equipos de control, gestión de flota e información al usuario que serán supervisadas por el Ente Gestor 3.

El administrador financiero (fiduciaria). Conforme al artículo 2.2. 1.2.2.8 del decreto 1079 de 2015 es la entidad financiera que se encargará de la administración de los recursos provenientes de la actividad de recaudo realizada por el operador de recaudo. La fiduciaria que administre los recursos provenientes del recaudo de la tarifa del SETP mediante la constitución de un patrimonio autónomo, será seleccionada bajo el procedimiento que defina el Ente Gestor con fundamento en la Ley que rige la materia.

ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Señala el accionante que es ilegal que el artículo 10 del decreto 806 de 2019 otorgue a un órgano de naturaleza pública como lo es el Ente Gestor, funciones de administrador financiero y recaudador del SETP, al paso que sostiene su contradicción con el decreto nacional, pues establece un requisito extralegal a las empresas transportadoras, en el entendido que les exige que se aglomeren en un agente único operador del servicio de transporte, cuando la norma nacional no contempla dicha exigencia. Adicionalmente, es contradictorio, que en algunos apartes del precepto determina un rol activo de los propietarios de los automotores y Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 39 concomitantemente a ello, reconoce el papel central de las empresas de transporte en razón de su naturaleza de prestadora del servicio de transporte colectivo de pasajeros, vulnerando el artículo 6 del decreto 170 de 2001.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso “SEPTIMO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.” Como sustento para su decisión, adujo: En efecto la violación contempla dos fuentes: 1) La naturaleza privada del administrador financiero y recaudador 2) La operación bajo la modalidad de operación conjunta a través de un agente único operador En cuanto a la naturaleza privada del administrador financiero y recaudador, le asiste razón al demandante en el sentido que la norma superior le asigna esta naturaleza, y la norma demandada abre la posibilidad de que el ente gestor la asuma cuando dice que serán agentes privados principales: “(…) el administrador financiero de los recursos y sistema de control y gestión de flota, salvo en los casos en que sea operado directamente por el Ente Gestor”.

Lo anterior cobra relevancia cuando se cuenta con el conocimiento que la creación del ente gestor según las facultades pro tempore asignadas al alcalde por el Concejo Municipal de Ibagué, supeditaba la participación (articulo 3 acuerdo 002 de 2018) al 100% de capital público. El administrador financiero se define por el decreto 1079 de 2015 como: “la entidad financiera debidamente autorizada por la autoridad competente que se encargará de la administración de los recursos provenientes de la actividad de recaudo realizada por la empresa recaudadora.

Dicha administración, se realizará bajo los parámetros y condiciones definidos por la autoridad de transporte”. En tal sentido y como quiera que solo son entidades financieras aquellas personas jurídicas creadas con este objeto social y que se encuentran regidas por el estatuto orgánico del sistema financiero debidamente vigiladas por la superintendencia financiera y teniendo en cuenta la creación y funciones asignadas al ente gestor, es claro para el despacho que no es ni podrá desarrollar actividades de índole financiero por lo cual su mención en la norma atacada como eventual operador directo del sistema en calidad de administrador financiero, es incompatible con su naturaleza y por ende ilegal.

Ahora, en lo que respecta a lo plasmado en el parágrafo segundo de la norma atacada, la razón está de parte del agente del Ministerio público cuando conceptúa que la norma superior contempló la asignación de incentivos para la consolidación de convenios asociativos pero no contempló la obligatoriedad en la asociación, por lo que dicha disposición se torna en violatoria del ordenamiento superior.

Por lo brevemente expuesto, se declarará la nulidad del artículo 10 del decreto 806 de 2019. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 40 RECURSO DE APELACION Advierte el recurrente, que el despacho nuevamente se equivocó al interpretar el contenido de la norma demandada y, además, dejó de aplicar lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 que regula el caso concreto.

El Decreto Municipal trae como agentes privados del Sistema Estratégico de Transporte Público a (i) el operador de recaudo, (ii) control e información al usuario del sistema, (iii) el administrador financiero de los recursos y (iv) sistema de control y gestión de flota. Indica, que en la parte final, según el despacho, se abre la posibilidad de que sea un ente público quien pueda operar los 4 institutos, lo que de suyo va en contravía de la norma superior pues el Ente Gestor es de naturaleza pública y el Decreto 1079 de 2015 dispone que deben ser agentes privados, sin embargo, aduce que esta conclusión resulta desacertada como quiera que no es cierto que ese apartado final demandado aplique para los cuatro institutos.

Por el contrario, se mostrará que solo aplica para el último de ellos. Precisa, que el administrador financiero constituye un agente independiente que debe estar vigilado por la autoridad financiera, siendo un instituto completamente diferente al operador de recaudo conforme al artículo 2.2.1.2.2.8 del Decreto 1079 de 2015 que regula quienes son agentes del Sistema Estratégico de Transporte Explica, que la actividad de recaudo se trata de la captación de los recursos a través de un sistema centralizado, y la administración financiera del sistema consiste en el manejo y control de lo recaudado.

Agrega, que conforme el inciso 5 del artículo 117 de la Ley 1955 de 2019 existe la posibilidad de que el Ente Gestor pueda fungir como agente de recaudo, pudiendo ser de naturaleza pública, si así lo determina la entidad territorial en virtud de su autonomía. Relata, que en cuanto al administrador financiero, la norma demandada señala que debe ser una entidad financiera de carácter privado y acudiendo al criterio de interpretación sistemática, debe decirse que el artículo trigésimo del mismo Decreto Municipal enfatiza en que este rol será desempeñado por una entidad sometida a la vigilancia de la superintendencia financiera que se encargará bajo la modalidad de fiducia. Sostiene, que si para el despacho el artículo demandado era susceptible de alguna aclaración, vía legalidad condicionada pudo haber precisado su contenido a la luz de lo establecido en el Decreto 1079 de 2015 y la Ley 1955 de 2019 y no declarar la nulidad de todo el artículo, sorprendiendo aún más que, pese a que el demandante solo formuló cargos de nulidad en contra de las normas del inciso primero y del parágrafo segundo, el despacho declaró la nulidad de todo el artículo, incluyendo el parágrafo primero que no fue objeto de reproche por parte del demandante y mucho menos de pronunciamiento judicial, quebrantando el principio de congruencia que debe regir la actuación procesal y vulneró el derecho fundamental al debido proceso Finalmente, en cuanto a la habilitación de las empresas para operar bajo la modalidad de operación conjunta como un agente operador único, afirma, que de ninguna manera es violatoria del ordenamiento jurídico superior, en tanto, la autoridad de transporte está autorizada para regular la forma en la que se presta el servicio de transporte, de manera que está habilitada para decidir sobre el asunto en cuestión. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 41 CONSIDERACIONES En primer lugar, se advierte que en este caso se discute la naturaleza privada del administrador financiero y recaudador, así como la operación bajo la modalidad de operación conjunta a través de un agente único operador.

Teniendo en cuenta que los apartes demandados hacen alusión al Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015 que compiló el Decreto 3422 de 2009, se recuerda que con la expedición de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se derogó la Ley 1151 de 2007, y con ello, derogó tácitamente el Decreto 3422 de 2009, reglamentario de esta última.

Ahora bien, acogiendo la presunción de legalidad respecto al Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015, se advierte que el artículo 2.2.1.2.2.8 en relación con los agentes del Sistema Estratégico de Transporte Público, dispone:

ARTÍCULO 2. 2.1.2.2.8. Agentes de un Sistema Estratégico de Transporte Público. Los Agentes del SETP son aquellos actores que desarrollan actividades directamente relacionadas con la producción y prestación de los servicios que requiere la implantación de este tipo de sistemas. Los Sistemas Estratégicos de Transporte contarán con los siguientes agentes privados: 1.

Empresas operadoras del servicio de transporte: son los organismos encargados de suministrar, administrar y mantener el parque automotor que presta el servicio del transporte público en el SETP. Lo anterior, bajo las condiciones de calidad del servicio y remuneración establecidas por la autoridad competente. Dicha prestación del servicio será monitoreada y controlada por la autoridad de transporte a través del Sistema de Gestión y Control de Flota.

Por lo menos el 75% de las carrocerías deberán ser de producción nacional. 2. Recaudador y/o integrador tecnológico: es la entidad encargada de proporcionar la plataforma tecnológica para el Sistema Centralizado de Recaudo, SCR y de realizar la comercialización de los medios de pago. 3. Administrador financiero: es la entidad financiera debidamente autorizada por la autoridad competente que se encargará de la administración de los recursos provenientes de la actividad de recaudo realizada por la empresa recaudadora.

Dicha administración, se realizará bajo los parámetros y condiciones definidos por la autoridad de transporte. Pues bien, dentro del aparte demandado, se indica que “Son agentes privados principales del SETP: Las empresas operadoras que deberán cumplir con los requisitos previstos en el Decreto nacional 1079 de 2015, el operador de recaudo, control e información al usuario del Sistema, el administrador financiero de los recursos y sistema de control y gestión de flota, salvo en los casos en que sea operado directamente por el Ente Gestor” Pues bien, pese a que la redacción del artículo es confusa, se evidencia en el artículo 30 del mismo decreto demandado, que el administrador financiero debe cumplir con los requerimientos de ley, sin que el ente gestor, cumpla con ellos, pues debe ser una entidad financiera sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera: Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 42 Siendo ello así, se declarará la legalidad condicionada del inciso primero del artículo 10 del Decreto 806 de 2019, en el entendido que es el agente de sistema de control y gestión de flota, quien en algunos casos pude ser operado directamente por el ente gestor.

El parágrafo segundo del artículo 10 en cuestión indica que las empresas habilitadas para prestar el servicio en el SETP solo podrán operar bajo la modalidad de operación conjunta a través de un agente único operador del servicio de transporte, el cual se establecerá a través de la figura de reorganización del servicio y si no cumplieran con lo establecido se dará cumplimiento al decreto 1079 de 2015, articulo 2.2.1.1.8.3. inciso tercero. El A-quo consideró que la norma superior contempló la asignación de incentivos para la consolidación de convenios asociativos pero no contempló la obligatoriedad en la asociación, por lo que dicha disposición se torna en violatoria del ordenamiento superior.

Al respecto, como lo afirma el recurrente, la habilitación de las empresas para operar bajo la modalidad de operación conjunta como un agente operador único, no es violatoria del ordenamiento jurídico superior, sin embargo, lo que si va en contravía de la legislación es que se imponga la necesidad de una fusión para prestar el servicio En efecto, tal y como lo expuso la juez de primera instancia la norma propende por incentivar esquemas empresariales pero no en la forma en que se consignó en la norma.

Así lo indicó el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.2.7 del Decreto 1079 de 2015 dispone que el acto administrativo que adopte el SETP debe contener la “definición de los incentivos a las fusiones y convenios de colaboración empresarial en los que se establezcan esquemas de cooperación para la programación, despacho, operación y remuneración del servicio”, razón por la cual se confirmará la declaratoria de nulidad del mencionado parágrafo segundo. Conforme lo anterior se procederá a MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019.

En su lugar, se declarará la legalidad condicionada del inciso primero del artículo 10 del Decreto 806 de 2019, bajo el entendido que, de acuerdo con la redacción de la norma, es el agente de sistema de control y gestión de flota, quien en algunos casos pude ser operado directamente por el ente gestor. Así mismo, se declara la nulidad del parágrafo segundo del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la presente providencia.

ARTICULO DECIMO PRIMERO ARTICULO DECIMO PRIMERO COMPONENTE OPERACIONAL: El SETP operará de acuerdo con una arquitectura de rutas definidas por el Ente Gestor de conformidad con los estudios técnicos, la cual busca garantizar una cobertura integral de las necesidades de movilizacion del Municipio y que comprende los elementos de infraestructura complementarios requeridos para la prestacion del servicio como terminales, patios, estaciones y paraderos, asi como la forma de integracion y las caracteristicas basicas de tipologia vehicular.

Las caracteristicas y condiciones de operación, asi como la tipología vehicular del SETP serán definidas en los estudios técnicos, financieros y juridicos elaborados Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 43 para tal fin, lo cual será reflejado en los manuales de operación que expida el Ente Gestor y que deberán hacer parte de los actos administrativos de operación del sistema PARAGRAFO SEGUNDO:Mientras que el sistema se encuentre en un proceso de Transicion de Transporte Publico Colectivo al Sistema Estratégico de Transporte Público, la Secretaría de Movilidad de Ibagué definirá un plan de rodamiento el cual debe garantizar la rotacion de la totalidad del parque automotor por todas las rutas del sistema, respetando los porcentajes de participacion de cada una de las empresas, de manera inmediata y de conformidad con el artículo 2.2.1.1.4. del decreto 1079 de 2015, en forma equitativa y racional cubriendo la totaliad de las rutas y despachos autorizados.

El plan de rodamiento, quedará de la siguiente manera: (…)

PARAGRAFO TERCERO: Para garantizar el cumplimiento efectivo del plan de rodamiento elaborado por la Secretaria de Movilidad, la misma exigirá la rotacion diaria del personal controlador (jefes de rutas) por diferentes puntos de control establecidos.

PARAGRAFO OCTAVO: Las siglas, en los vehiculos de cada empresa se plasmarán las siguientes siglas: 1. CAMBULOS S.A 2. COTRAUTOL

3. EXPRESO IBAGUE

4. LA IBAGUEREÑA S.A 5. LOGALARZA S.A 6. TRASLAIN S.A

7. TURES TOLIMA S.A

8. NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE S.A.S PARAGRAFO NOVENO: La numeracion, con la cual se identifica cada vehiculo del parque automotor, correspondiente a dos letras que representan el nombre de la empresa a la que pertenecen, junto con el numero consecutivo de cuatro digitos, iniciando desde el numero 0001 con el primer vehiculo nuevo o usado debidamente pintado y legalizado.

Las dos letras que anteceden los numeros y que corresponden a cada empresa son las siguientes: 1. CAMBULOS S.A. CA

2. COTRAUTOL CO

3. EXPRESO IBAGUE EI

4. LA IBAGUEREÑA S.A. IB 5. LOGALARZA S.A. LO 6. TRASLAIN S.A. TI

7. TURES TOLIMA S.A. TT

8. NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE S.A.S. NT ARGUMENTOS DEMANDANTE Para la parte demandante, resulta ilegal la disposición por cuanto las autoridades locales de tránsito no ostentan ninguna facultad legal para imponer de oficio el plan de rodamiento de las empresas de transporte, ya que según la normativa Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 44 nacional son las empresas de transporte las encargadas de presentar ante las secretarías de tránsito el plan de rodamiento con miras a su respectiva aprobación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

OCTAVO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

NOVENO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 3° del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del parágrafo 8 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, en cuanto la mención a la NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE SAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del parágrafo 9 del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019, en cuanto la mención a la NUEVA TRANSPORTADORA DE IBAGUE SAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento para su decisión, adujo: Refiere el agente del Ministerio Público que debe declararse la nulidad de los parágrafos 2 y 4 (sic) del artículo 11 demandado en cuando hicieron alusión a que la operación del servicio se haría conforme a la arquitectura de rutas definida en los estudios técnicos, sin embargo, de los considerandos del nuevo decreto 701 de 2020 se hace evidente que estos estudios no contenían las mencionadas rutas por lo cual la reorganización del servicio no se realizó conforme a la norma pues esta exige la conformidad con los estudios técnicos.

En efecto, esta afirmación contenida en el considerando del nuevo decreto goza de presunción de veracidad y legalidad al ser un acto administrativo debidamente ejecutoriado, y sobre el cual no han realizado reparos dentro del presente medio de control: “Que, dado que mediante el decreto 1000-0806 se adoptó lo dispuesto en el estudio presentado por SIGMA Gestión de Proyectos S.A.S., las modificaciones realizadas están encaminadas a su cumplimiento.

De allí que, como quiera que el estudio no trazó rutas específicas, no se advierte necesaria ni fundada la decisión de su implementación por vía de este Decreto, así como tampoco se requiere mencionar las características de operación de la arquitectura de dichas rutas. De ser necesaria su modificación, se realizará por la autoridad competente a través del acto administrativo a que haya lugar” (…) Nótese que en este nuevo acto administrativo se establece que es la Secretaría de Movilidad (no el ente gestor) quien expedirá los actos administrativos que Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 45 corresponda para la habilitación y/o permiso de operación, modificación trascendental en cuanto a las facultades inicialmente otorgadas al ente gestor, lo cual refuerza las consideraciones relacionadas con la falta de competencia del ente gestor para fungir como autoridad de tránsito en la operación del SETP.

(…) Finalmente, se evidencia que los parágrafos 8 y 9 del artículo en estudio, contemplaron como agentes de operación a la Nueva Transportadora de Ibagué SAS, empresa que tal y como se afirma en los considerandos del decreto 701 de 2020, a la fecha de expedición del decreto 806 de 2019 no contaba con el cumplimiento de la totalidad de requisitos para la operación, por lo cual a través de la resolución 1360 de 2019 le fue cancelado el permiso.

Así se observa: Es así que, la mención a esta empresa es ilegal, lo que impone la declaratoria de nulidad de esos parágrafos. RECURSO DE APELACION Manifiesta que el cargo de nulidad atacó los parágrafos 2,3,8 y 9 del articulo 11 del decreto 806 y el despacho declaró su nulidad, sin tener en cuenta que, tal como se enrostro en la oportunidad procesal pertinente, el parágrafo segundo fue modificado por el decreto 701 de 2020, lo que quiere decir que las rutas trazadas en su momento, a las que se refiere el demandante, no se encuentran vigentes y, además, que en este punto el despacho se está pronunciando sobre una norma que ya no se encuentra en el ordenamiento jurídico.

Indica que la implementación de las rutas trazadas en el parágrafo demandado no duró mucho, pues con ocasión a la alarma mundial por el contagio de virus COVID-19, el 25 de marzo de 2020 el servicio de transporte público fue suspendido, las empresas de transporte público colectivo, por hechos que hoy resultan notorios, detuvieron sus actividades y el país entró en cuarentena y solo hasta el 27 de abril de 2020 se reinició la prestación del servicio de manera gradual, expidiendo la resolución 000170 a través de la cual se autorizó el funcionamiento de 18 rutas.

Posteriormente, mediante resolución 000188 del 15 de mayo de 2020 se aumentó a 20 las rutas en operación. Para el 16 de septiembre de 2020 ya se encontraban en operación el 100% de las rutas y el 80% del parque automotor. Se aclara entonces que, dadas las fortuitas circunstancias, el funcionamiento de las rutas y en general la prestación del servicio fue direccionada en su momento por la autoridad de tránsito, como correspondía, lo que dejó de lado el cumplimiento estricto de la norma establecida en el Decreto 806 incluso antes de su derogatoria.

Asegura, que al tratarse de una norma derogada por la Administración Municipal y que a la fecha no goza de ningún efecto jurídico, tiene dicho el Consejo de Estado que ello no constituye un impedimento para emitir un fallo orientado a pronunciarse sobre la validez de la norma. No obstante, para que pueda Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 46 producirse un pronunciamiento judicial en esta medida deben satisfacerse los requisitos fijados por vía jurisprudencial: 1.

Acto administrativo de carácter general 2. Que durante su vigencia haya producido situaciones jurídicas particulares para el demandante. Así, respecto al segundo requisito se considera que la parte demandante no señaló en momento alguno cual era la situación jurídica particular en la que se vio envuelta con ocasión a la vigencia de la norma demandada y posteriormente derogada, ni hizo mención sobre un posible daño ocasionado en su periodo de vigencia. Precisa además, que en los cargos formulados contra los parágrafos 3, 8 y 9 que fueron igualmente declarados nulos se requería también la satisfacción de los requisitos previamente enunciados para proceder a su estudio y emitir pronunciamiento.

Ello como quiera que el primero y el último fueron eliminados del Decreto original, y el parágrafo 8 fue modificado de manera tal que la norma objeto del reproche, esto es, la que trata a la empresa nueva transportadora como si como si tuviera habilitación para operar, ha desaparecido. Por lo anterior, en lo que toca a estas normas se invoca la misma fundamentación para solicitar que se revoque la decisión. CONSIDERACIONES Respecto a este punto, el recurso de apelación se centra en indicar que al haberse derogado el artículo acusado, no debió el A-quo pronunciarse sobre su nulidad, ya que no produjo ninguna situación particular.

Frente a ello, indica esta Corporación, que la derogatoria de un acto administrativo, no es óbice para que se decida de mérito sobre la legalidad de aquellas, bajo el entendido de que los actos administrativos tuvieron existencia y mientras no fueron retirados del ordenamiento jurídico, pudieron haber producido efectos jurídicos. Además, pese a su derogatoria sigue investido de la presunción de legalidad por el tiempo en que rigió. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 15 de diciembre de 2021, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp 11001-03-28-000- 2021-00036-00: No obstante lo anterior, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la derogatoria de un acto administrativo, no es óbice para que se decida de mérito sobre la legalidad de aquellas, bajo el entendido de que los actos administrativos tuvieron existencia y mientras no fueron retirados del ordenamiento jurídico, pudieron haber producido efectos jurídicos, caso en el cual, la nulidad resulta ser el único el mecanismo para limpiar los efectos espurios, en virtud de la declaratoria ex tunc, es decir, desde su origen, como si jamás se hubiere expedido.

Esta posición ha sido pacífica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, desde años atrás, como da cuenta el fallo de la Sección Quinta de 18 de abril de 2018: “el estudio de legalidad del acto acusado, aun cuando haya sido derogado, resulta pertinente no solo por los efectos que pudo producir cuando estuvo vigente, sino Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 47 porque, pese a su derogatoria sigue investido de la presunción de legalidad por el tiempo en que rigió. Así lo ha considerado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, de los cuales se resalta el siguiente: “Por su parte, es de reiterar que la nulidad de un acto administrativo derogado se estima procedente en razón de que el mismo, pese a su derogatoria, continúa revestido de la presunción de legalidad y por ende es válido hasta tanto se emita una decisión de nulidad que lo extraiga definitivamente del orden jurídico.

Así, el tema de las diferencias entre la decisión de nulidad y la derogatoria, como razonamiento valedero para proceder a evaluar la legalidad de un acto derogado, ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección y al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia de 21 de noviembre de 2013, Expediente No. 2001-02133-01., M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, en la que se indicó: “El Juez debe pronunciarse así se haya producido la derogatoria de los actos acusados, por los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia y en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según el cual “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”.

Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad declarada en sentencia, tienen que ver con que la nulidad va hacia el momento en que la administración expidió el acto acusado, examina de fondo los elementos de la decisión administrativa y al encontrar un vicio en la expresión de la voluntad administrativa lo saca del mundo jurídico como si no hubiera existido, solo que en este caso la vigencia fue de casi tres años y existiendo la posibilidad de haber causado efectos en la esfera de los administrados afectados con dicha decisión. La derogatoria por su parte no atiende al estudio de los elementos de la voluntad administrativa y los vicios en dicha expedición, aunque puede ser uno de los motivos que lleve a la administración a la derogatoria de un acto anterior, por lo que el acto es válido por todo el tiempo en que estuvo vigente…” De acuerdo con lo expuesto, se procederá a CONFIRMAR los numerales octavo, noveno, décimo y décimo primero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declararon la nulidad de los parágrafos segundo, tercero y octavo del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019.

ARTICULO DÉCIMO SEGUNDO PARÁGRAFO PARÁGRAFO ARTICULO 12 COMPONENTE TECNOLOGICO: La plataforma tecnológica estará soportada básicamente en un sistema de recaudo centralizado, un sistema de gestión y control de flota, un sistema de información al usuario (SITREC) y un sistema semafórico de control central de las intersecciones semaforizadas, también un sistema de paraderos y una herramienta de conectividad que los interconecte, con la finalidad de prestar un servicio de muy buena calidad y confiable.

Las características de cada uno de estos sistemas serán establecidas por el ente gestor denominado SISTEMA ESTRATEGICO DE TRANSPORTE PUBLICO DE IBAGUE SAS e incluidas en los contratos que se celebre con los agentes privados responsables de este componente.

PARAGRAFO PRIMERO: El Ente Gestor como titular del sistema es el responsable del recaudo y el control, sin perjuicio de la posibilidad de contratar Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 48 o autorizar a terceros para que en su nombre presten integral o parcialmente algunos de estos servicios.

En consecuencia, será el Ente Gestor quien implementará las plataformas tecnológicas bajo las reglas definidas en los contratos ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Advierte la parte demandante, que la norma acusada vulnera el numeral 6 del artículo 7 y numeral 3 del artículo 8 del Decreto 3422 de 2009 (compilado en el Decreto 1079 de 2015), pues establece que el administrador financiero es quien debe administrar y/o operar el recaudo, concluyendo que, de acuerdo con las normas nacionales, ese administrador financiero debe ser una entidad financiera, tornándose ilegal al encomendar dicho menester a un órgano como el creado Ente Gestor, que carece de dicha naturaleza y vocación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

DECIMO SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 1 del artículo 12 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento de su decisión, adujo: Al tenor de lo dispuesto en el decreto 1079 de 2015 quien realiza el recaudo del SETP, es: Artículo 2.2.1.2.2.8. Agentes de un Sistema Estratégico de Transporte Público Los Agentes del SETP son aquellos actores que desarrollan actividades directamente relacionadas con la producción y prestación de los servicios que requiere la implantación de este tipo de sistemas.

Los Sistemas Estratégicos de Transporte contarán con los siguientes agentes privados: … 2. Recaudador y/o integrador tecnológico: es la entidad encargada de proporcionar la plataforma tecnológica para el Sistema Centralizado de Recaudo, SCR y de realizar la comercialización de los medios de pago. Y el Artículo 2.2.1.2.2.3.2. Implementación del Sistema de Recaudo Centralizado (SRC).

La implementación del Sistema de Recaudo será adoptada por la autoridad de transporte competente en cada proyecto de acuerdo con los resultados de los estudios técnicos y financieros, avalados por el Departamento Nacional de Planeación. (Decreto 3422 de 2009, artículo 18). Con relación a los estudios, vimos en apartados atrás que fueron adoptados los presentados por Findeter y que aunque no se encuentran avalados por el Departamento Nacional de Planeación, al ser consultados por el despacho se evidencia que no contienen la posibilidad de que el ente gestor pueda obrar como agente recaudador, pues esta facultad la radicó en cabeza de un agente operador a cargo del sistema de recaudo y control de flota e información al usuario, quien entre otras tiene la obligación de capacitar al ente gestor para el control y gestión Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 49 de la flota5, lo anterior, bajo el entendido que el agente recaudador, así como el administrador financiero y la empresa operadora, son agentes privados en la operación del SETP; de aquí que, el ente gestor del SETP de Ibagué SAS, por su naturaleza pública, no está facultado por la ley para desarrollar funciones de recaudo ni administración de los recursos captados de la operación del sistema.

En este sentido, el cargo ha de prosperar y declararse la nulidad de la norma en estudio en tanto radica en el Ente Gestor la responsabilidad del recaudo. RECURSO DE APELACIÓN A juicio del despacho son dos las razones por las cuales el cargo de nulidad debe prosperar. La primera porque los estudios no contienen la posibilidad de que el Ente Gestor pueda obrar como agente recaudador, pues esta facultad la radicó en cabeza de un agente operador a cargo del sistema de recaudo y control de flota e información al usuario, quien entre otras tiene la obligación de capacitar al ente gestor para el control y gestión de la flota.

Y la segunda, que el agente recaudador, así como el administrador financiero y la empresa operadora, son agentes privados en la operación del SETP; por lo que, por su naturaleza pública, no está facultado por la ley para desarrollar funciones de recaudo ni administración de los recursos captados de la operación del sistema. En esta oportunidad nuevamente se advierte la confusión del despacho respecto a la figura del agente recaudador y del administrador financiero.

Tal como se dijo en el numeral II.V. de conformidad con lo señalado en el artículo 117 de la Ley 1955 de 2015 es posible que el Ente Gestor funcione como agente de recaudo. De otro lado, se reitera que jamás se ha asignado en cabeza del Ente Gestor la calidad de administrador financiero como se aclaró en numerales anteriores. Lo argumentado por el juez en este cargo permite insistir en la importancia de conocer la manera en la que funciona el sistema.

El numeral 5 de los estudios técnicos (pág. 95) se refiere al componente tecnológico. Para la implementación del sistema no solo se requiere la infraestructura física sino también tecnológica. En esa medida se necesita -y para eso es este componente- una plataforma tecnológica que administre y gestione de manera centralizada todos los componentes de hadware, software, aplicaciones y bases de datos, así como las transacciones y los datos generados por cada subsistema.

A partir de la página 100 del mismo documento se enlistan los tres subsistemas a saber: 1. Subsistema de recaudo electrónico (SURE): debe ser una plataforma centralizada, compuesta por hardware y software especializado, para realizar transacciones en línea de venta, recargas y pago de pasajes del servicio de transporte a través de tarjetas inteligentes sin contacto TISC 2.

Subsistema de gestión y control de flota (SUCOF): Deberá ser una plataforma centralizada e integrada al SITREC, compuesta por hardware y software especializado, para realizar la administración y control de la operación de transporte. 3. Subsistema de información al usuario (SIU): comprende la plataforma de software y hardware fijo y embarcado que permite mantener informado al usuario de todas la novedades, situaciones del SETP, a través de los diferentes medios y dispositivos se debe entregar información de verás en los buses, los paraderos, página web, centros de contacto, mesa de ayuda, mediante paneles 5 Numeral 5.1..II de los estudios de findeter (fl 20) Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 50 informativos o informadores electrónicos, guías impresas, bases de datos, guías en la ruta, mapas digitales o impresos y los demás que determine el ente gestor.

Para el funcionamiento de cada uno de estos subsistemas debe existir un agente que asuma su funcionamiento, para esa labor la autoridad de tránsito asignó al Ente Gestor. Según el a quo esto es un error porque del contenido de informe final del estudio técnico (pag 20. II. Concesión de Sistema de Recaudo y Gestión y Control de Flota e información al usuario) se concluye que el agente operador está en el deber de capacitar al ente gestor, lo que quiere decir que no puede ser este último quien opere dichos sistemas.

Se precisa que esta interpretación es errónea en la medida en que el punto del informe citado por el despacho debe ser entendido como el deber del operador tecnológico de capacitar en esta materia a quien vaya a asumir el control de los subsistemas. De manera que, teniendo en cuenta que es el operador tecnológico quien instalará las plataformas, no es descabellado ni contradictorio que se establezca la necesidad de capacitar al Ente Gestor, máxime cuando es este el encargado por excelencia de la implementación del Sistema Estratégico de Transporte Público.

CONSIDERACIONES Para el desarrollo de este punto, advierte esta Corporación, que se analiza el parágrafo del artículo décimo segundo que desarrolla el Componente Tecnológico: Al respecto, la norma refiere que será el ente gestor quien planifique lo relacionado con la plataforma tecnológica que deberá soportar un sistema de recaudo centralizado, un sistema de gestión y control de flota, un sistema de información al usuario y un sistema semafórico, un sistema de paraderos y una herramienta que los interconecte.

En el parágrafo acusado se indica que el ente gestor será el responsable del recaudo y frente a ello, la sentencia de primera instancia, indica que este por su naturaleza pública, no está facultado por la ley para desarrollar funciones de recaudo. Al respecto, tenemos que conforme el artículo 117 de la Ley 1955 de 2015, la entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen podrá ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, del sistema de control y gestión de flota y del sistema de información al usuario, siempre y cuando los estudios así lo recomienden: Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 51 ARTÍCULO 117.

SISTEMA DE RECAUDO Y SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE FLOTA DE TRANSPORTE. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la nación, adoptarán un sistema de recaudo centralizado, así como un sistema de gestión y control de flota, que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, integrado, estratégico o regional, utilizando mecanismos que así lo permitan, en especial el sistema de recaudo unificado, el cual permitirá el pago electrónico y en efectivo validado por medios electrónicos, y los sistemas de compensación entre operadores, de conformidad con lo dispuesto por la autoridad de transporte competente de acuerdo con los resultados de los estudios técnicos.

Se entiende como recaudo centralizado, aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros por concepto de la tarifa al usuario del sistema de transporte, los cuales se administran a través de un patrimonio autónomo o cualquier otro esquema de administración de recursos autorizado y administrado por una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, constituido por el agente recaudador el cual estará sujeto a la auditoría permanente e irrestricta de la autoridad de transporte correspondiente.

Los sistemas de recaudo centralizado, de control de flota y de información y servicio al usuario, se constituyen en la herramienta tecnológica que controla la calidad, la cobertura y la continuidad del servicio del respectivo sistema de transporte, que deberá ser interoperable y suministrar información para que las autoridades definan políticas de movilidad, incluyendo demanda, oferta, tarifa y derechos de participación de los agentes.

La totalidad de la información recolectada es propiedad del ente territorial o quien este delegue, teniendo libre acceso a las bases de datos. En los sistemas de transporte masivos, ni los operadores o empresas de transporte, ni sus vinculados económicos podrán participar en la operación y administración de sistema de recaudo, salvo que se trate de una entidad pública.

Vinculados económicos entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario. Para los sistemas estratégicos de transporte público una entidad pública, o el agente operador de transporte o sus vinculados podrán operar el sistema de recaudo centralizado, caso en el cual el Ministerio de Transporte reglamentará las condiciones, garantizando la estabilidad jurídica de los actos administrativos expedidos a la entrada en vigencia de la presente ley por las entidades territoriales.

Cuando existan dos o más agentes operadores de transporte, estos y sus vinculados económicos podrán participar en la operación y administración del sistema de recaudo, siempre y cuando todos ellos conformen un único agente recaudador; cuando no se logre la participación de todos los operadores de transporte en el agente de recaudo, la entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen deberá adjudicar la operación del servicio de recaudo centralizado mediante licitación pública o convenio interadministrativo.

La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas de transporte masivo, integrado, estratégico, regional o complementario que no se integren al sistema de recaudo centralizado siempre y cuando los sistemas a integrar hayan sido cofinanciados con recursos de la Nación.

PARÁGRAFO PRIMERO. La entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen podrá ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, del sistema de control y gestión de flota y del sistema de información al usuario, siempre y cuando los estudios así lo recomienden. En todo caso se garantizará la Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 52 estabilidad jurídica de los actos administrativos expedidos a la entrada en vigor de la presente ley por las entidades territoriales.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones técnicas, operativas y de seguridad de los sistemas de recaudo en el país. Ahora bien, analizar si los estudios técnicos para el caso de Ibagué recomiendan o no quién debe ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, no es un cargo formulado conta la norma acusada, razón por la cual no es posible que esta Corporación se pronuncie, en atención al principio de justicia rogada, desarrollado a lo largo de esta providencia. De acuerdo con lo expuesto, se procederá a REVOCAR el numeral décimo segundo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo décimo segundo del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

ARTICULO DECIMO SEXTO PARÁGRAFO SEGUNDO ARTICULO DECIMO SEXTO: CAPACIDAD TRANSPORTADORA.

PARAGRAFO SEGUNDO: Durante el periodo de transición a la operación del sistema estratégico de transporte Publico SETP, se establece en 976 unidades vehiculares con capacidad máxima transportadora global de la ciudad, de acuerdo a lo descrito en el estudio técnico, legal y financiero y ratificado en el plan de rodamiento diario de la ciudad.

Con base en lo anterior, las capacidades mínimas y máximas (las cuales perderán su valor con la reorganización para la operación del SETP) de las empresas que se encuentra habilitadas a la fecha de expedición del presente, de acuerdo al parque automotor activo y que se está programando para el Plan de Rodamiento de la ciudad, quedarán así: Empresa Porcentaje de participación CAPACIDAD AUTORIZADA MINIMA MAXIMA LA IBAGUEREÑA S.A. 5.12295082% 40 41 CAMBULOS S.A. 4.61065574% 36 45 TRASLAIN S.A. 6.8647541% 54 67 TURES TOLIMA S.A. 3.48360656% 27 34 COTRAUTOL S.A. 30.1229508% 235 294 EXPRESO IBAGUE 30.2254098% 236 295 LOGALARZA S.A. 17.8278689% 139 174 NUEVA TRANSPORTADORA IBAGUE SAS 1.74180328% 14 17 TOTALES 100% 781 976 ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Manifiesta, que la norma acusada transgrede flagrantemente el inciso 2 del artículo 7 que señala que a partir del acto administrativo de la adopción del Sistema Estratégico de Transporte SETP no deben ingresar vehículos por incremento y se debe congelar la capacidad transportadora; mandato que no se cumple en el decreto municipal 806 de 2019, específicamente en su artículo 16 (parágrafo 2).

Aduce, que es necesario señalar que la capacidad transportadora ha venido en aumento en la ciudad de Ibagué pese a la normatividad nacional, por lo cual es Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 53 evidente señora juez que las últimas disposiciones en materia de transporte incluido el decreto 806 de 2019, violan el decreto 3422 de 2009 (compilado en el decreto 1079 de 2015), pues se reitera, el Municipio de Ibagué se encuentra impedido jurídicamente para incrementar dicha capacidad por aumento de automotores, desde la instauración del anterior SETP con el Decreto 360 de 4 de mayo de 2012, lo cual a su vez genera una clara obsolescencia del parque automotor de la ciudad en vista del impedimento normativo.

Advierte, que desde la expedición del Decreto Municipal 360 de 2012, se adoptó un SETP para la ciudad de Ibagué, y en ese orden de ideas a partir de dicha disposición no podían ingresar vehículos por incremento de la carga transportadora a la ciudad. Posteriormente al proferirse el Decreto Municipal 972 de 2015, se estableció una capacidad transportadora mínima de 790 y máxima de 918 vehículos de transporte colectivo.

Por su parte con el decreto 1115 de 2016 del Municipio de Ibagué, se estableció una capacidad transportadora máxima de 1014 unidades y mínima de 710, que con pico y placa resultarían 817 unidades; situaciones fácticas que evidencian que las disposiciones municipales sistemáticamente se han saltado la normatividad que ordena que con la adopción del SETP queda congelada la multicitada capacidad transportadora y cada uno de los decretos municipales mencionados alegando la existencia de estudios técnicos aumenta o disminuye la capacidad transportadora de acuerdo con la conveniencia del momento.

Señala, que con la adopción de la Nueva Transportadora de Ibagué SAS, la norma acusada viola el articulo 2 (parágrafo) y el articulo 8 (num. 9) del decreto nacional 3422 de 2009, como también los artículos 1, 9 y 12 del decreto 170 de 2001, al darle luz verde a la operación de la aludida empresa de transporte sin contar con los requisitos de ley para su habilitación, modificando con ello toda la estructura de la capacidad transportadora del Municipio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

DECIMO TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 16 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento de su decisión, adujo: Con respecto al cargo relacionado con la mención de la Nueva Transportadora de Ibagué SAS, le asiste razón al apoderado actor bajo el entendido que dicha empresa no se encontraba habilitada para la prestación del servicio tal como se desarrolló atrás. Ahora, frente al tema de la capacidad transportadora, el despacho aun cuando la parte actora no aportó las normas correspondientes, consultó en la página web del municipio uno a uno los decretos “compilados” a través de la norma demandada, encontrando que fue a través del decreto 1-0360 de 4 de mayo de 2012 que se adoptó el Sistema Estratégico de Transporte Publico de Ibagué y en artículo 16 se estableció – conforme lo ordena la norma superior-, congelar la capacidad transportadora, sin indicar el número de vehículos que la conforman.

Posteriormente, el decreto 832 de 2014 menciona en el artículo 6 a una capacidad máxima de 931 vehículos. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 54 No obstante, en los considerandos del decreto 806 de 2019 se hace alusión al articulo 2.2.1.1.9.2.

“fijación de la capacidad transportadora” según el cual se precisan unas reglas para establecerla, estas son aplicables al servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros y no pueden ser aplicadas de manera supletiva al sistema estratégico de transporte público, dado que sobre ésta, la norma estableció de manera específica en el artículo 2.2.1.2.2.7, que: “A partir de la expedición del acto administrativo de adopción del SETP, se debe suspender el ingreso de vehículos de transporte público colectivo por incremento, en las ciudades donde se implementarán los SETP; así mismo, las autoridades de transporte competentes deberán congelar la capacidad transportadora de las empresas con base en las tarjetas de operación vigentes expedida a los vehículos vinculados” Ahora, a través de la figura de reorganización o reestructuración del servicio, se faculta a la autoridad de transporte para modificar la capacidad transportadora, debidamente sustentada en los estudios técnicos.

Al consultarse los estudios presentados por Findeter, en cuanto a la capacidad transportadora, se dice: “6.4.2 ESTRATEGIA PARA LA REORGANIZACIÓN DEL SERVICIO Para poner en práctica esta iniciativa, se debe contar con los estudios técnicos que sustenten las actuaciones de la autoridad de transporte, en este caso con el estudio de Estructuración técnica, legal y financiera.” Se evidencia entonces, que la norma demandada aumentó con respecto a sus predecesoras, la capacidad transportadora a 976, sin contar con los respectivos estudios técnicos, en clara vulneración de la norma superior, aunado a la indebida motivación, al citar y aplicar una norma incompatible con el objeto del cual se trata el tema que compila.

RECURSO DE APELACIÓN Para el juez de primera instancia el parágrafo 2 del artículo 16 es nulo como quiera que la norma demandada aumentó con respecto a las anteriores reglamentaciones, la capacidad transportadora a 976, sin contar con los respectivos estudios técnicos, en clara vulneración de la norma superior, aunado a la indebida motivación, al citar y aplicar una norma incompatible con el objeto del cual se trata el tema que compila.

Es del caso puntualizar dos asuntos: (1) la fijación de la capacidad transportadora se dio con ocasión a la disposición legal establecida en el artículo 2.2.1.2.2.7 del Decreto 1079, no fue a capricho de la administración. (2) no es cierto que la capacidad transportadora fijada no haya sido objeto de pronunciamiento de los estudios técnicos.

(1) Para adoptar el Sistema Estratégico de Transporte Público el Decreto 1079 de 2015 estableció varios requisitos, entre ellos, que a partir del acto de adopción a través de acto administrativo se congelara la capacidad transportadora de las empresas de conformidad con las tarjetas de operación vigentes para el momento de la adopción. Artículo 2.2.1.2.2.7.

Adopción del Sistema Estratégico de Transporte Público. (…) A partir de la expedición del acto administrativo de adopción del SETP, se debe suspender el ingreso de vehículos de transporte público colectivo por incremento, en las ciudades donde se implementarán los SETP; así mismo, las autoridades de Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 55 transporte competentes deberán congelar la capacidad transportadora de las empresas con base en las tarjetas de operación vigentes expedida a los vehículos vinculados.

Para entender el contenido del artículo hay que saber que la capacidad transportadora de cada empresa se mide por unidades de vehículos. De manera que si la capacidad transportadora mínima son, por ejemplo, 10 unidades y máximo 20, esto equivale a decir que mínimo podrá tener 10 vehículos vinculados y máximo 20. Por su parte el artículo 2.2.1.3.8.1. del Decreto 1079 de 2015 indica que las tarjetas de operación son el documento único que autoriza a un vehículo automotor para prestar el servicio público bajo la responsabilidad de una empresa de transporte, de acuerdo con el radio de acción autorizado.

En esa medida lo que quiere decir el artículo en comento es que, si el Municipio de Ibagué decidió adoptar el Sistema Estratégico de Transporte, es su deber congelar la cantidad de vehículos que tiene cada empresa según las tarjetas de operación, esto es, según la cantidad de vehículos que al momento de la adopción tiene vinculados a su empresa con autorización de prestar el servicio.

Y esto fue justamente lo que hizo el Municipio. Para el 17 de julio de 2019, fecha en la que se adoptó el sistema estratégico de transporte, el Municipio verificó la cantidad de tarjetas de operación que tenía cada empresa y conforme a ello congeló su capacidad transportadora. Dicho esto queda claro que el actuar de la administración no ha sido caprichoso y, por el contrario, se ha desarrollado con total apego a la reglamentación vigente, lo que hace infundada la decisión del despacho.

(2) Los estudios técnicos hicieron todo un análisis de la forma en la que opera el transporte público actualmente en Ibagué, y realizaron una proyección para la implementación del proyecto. Solo el componente de transporte de los estudios incluye el diseño operacional a detalle, los resultados del diseño operacional, indicadores del sistema, resultado por ruta, entre otros.

Igualmente, los estudios financieros mostraron la cantidad de vehículos actualizados a fecha de expedición de los estudios. Para esa fecha eran 979 al mes de abril de 2018 (pág. 6 – estudios financieros) que con posterioridad, al momento de adoptar el sistema estratégico de transporte fueron 976 (de conformidad con las tarjetas de operación vigentes).

Finalmente se advierte que este artículo también fue modificado por el Decreto 701 de 2020, razón por la cual la contradicción queda igualmente sujeta al reproche generado por la parte demandada en numeral II.VI, en punto de los requisitos que deben cumplirse para habilitar al fallador para pronunciarse pobre normas que han perdido su vigencia. CONSIDERACIONES En primer lugar, se recuerda que la derogatoria de un acto administrativo, no es óbice para que se decida de mérito sobre la legalidad de aquellas, bajo el entendido de que los actos administrativos tuvieron existencia y mientras no fueron retirados del ordenamiento jurídico, pudieron haber producido efectos jurídicos.

Además, pese a su derogatoria sigue investido de la presunción de legalidad por el tiempo en que rigió, tal y como se indicó anteriormente. En segundo lugar, tal y como lo indica el A-quo, en el decreto 1-0360 de 4 de mayo de 2012 que adoptó el Sistema Estratégico de Transporte Publico de Ibagué estableció que se debía congelar la capacidad transportadora, sin indicar el Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 56 número de vehículos que la conforman.

Posteriormente, el decreto 832 de 2014 menciona en el artículo 6 a una capacidad máxima de 931 vehículos y ahora en la norma demandada se indica que son 976, sin que en los estudios técnicos se advierta una explicación sobre ello. En el artículo demandado, se indica que a la Nueva Transportadora Ibagué S.A.S. le otorgan 17 unidades de capacidad transportadora, sin embargo, se aprecia en el Decreto 701 de 29 de diciembre de 2022, se indica que le fue revocada la habilitación y por lo tanto, no pudo entrar a operar, por lo que no se explica cómo la entidad señala que ha congelado la capacidad transportadora si esta nueva empresa no estaba operando.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a CONFIRMAR el numeral décimo tercero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo décimo sexto del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTICULO 21 INCISO 2 Y ARTICULO 23 ARTICULO 21 INCISO 2: DURACION DEL PERMISO DE OPERACIÓN DEL SETP: La duración de los Permisos de Operación del SETP que serán otorgados a las Empresas habilitadas para la operación de transporte, será establecida con fundamento en los documentos de estructuración del sistema en función del tiempo requerido para remunerar razonablemente las inversiones que deben realizar los prestadores del servicio.

Este tiempo podrá prorrogarse por el Ente Gestor, siempre y cuando, las empresas de transporte cumplan con los estándares de calidad del servicio establecidos. El inicio de la Etapa de Operación plena estará condicionado a la celebración y aprobación del convenio de colaboración empresarial establecido en el presente decreto de acuerdo a los parámetros de la reorganización del servicio previsto en el decreto 1079 de 2015.

En caso de no presentarse dicho convenio cumpliendo con las reglas establecidas en el presente decreto, y en l normatividad nacional, en el plazo previsto en el permiso de operación perderán su vigencia los actos administrativos de dichos permisos de operación y se procederá a licitar la prestación del servicio. ART 23 LAS EMPRESAS PRESTADORAS DEL SETP: Son las empresas de transporte debidamente habilitadas para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo municipal de pasajeros dentro de la jurisdiccion del municipio de ibagué, organismos encargados de suministrar, administrar y mantener el parque automotor que presta el servicio monitoreado y controlado por el Ente Gestor a traves del Sistema de Gestion y Control de la Flota (SGCF)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las empresas habilitadas para prestar el servicio en el SETP solo podrán operar bajo la modalidad de reorganizacion del servicio, conformado mediante cualquiera de las figuras establecidas en el decreto nacional 1079 de 2015, prvio cumplimiento de los requisitos y apobacion del ente gestor ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE_ Artículo 21: A juicio de la parte demandante, el precepto censurado impone a las empresas transportadoras del servicio público colectivo de pasajeros un requisito extralegal para el inicio de la etapa de operación, pues exige que dichas Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 57 empresas celebren convenios de colaboración empresarial como requisito sine qua non para poder operar, cuando no existe tal exigencia en el ordenamiento jurídico superior.

Artículo 23: Manifiesta el demandante que el precepto censurado impone a las empresas transportadoras del servicio público colectivo de pasajeros un requisito extralegal para el inicio de la etapa de operación, pues exige que dichas empresas celebren convenios de colaboración empresarial como requisito sine qua non para poder operar, cuando no existe tal exigencia en el ordenamiento jurídico superior.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

DECIMO CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD del inciso 2 del artículo 21 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DECIMO QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo 2 del artículo 23 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento de su decisión, adujo: Sobre el tema de la vigencia de los permisos, vale recordar que en apartes anteriores el despacho analizó lo atinente a los permisos y consideró que la expresión “perderán su vigencia” se torna en ilegal como quiera que el alcance de la norma superior se limita a establecer que estos permisos serán reemplazados por la nueva red de servicios, de acuerdo a los estudios técnicos.

En tal sentido, se entiende nula esta disposición. En cuanto al término de duración del permiso, la norma superior dejó a la voluntad de la autoridad de tránsito competente su determinación, cuando en el artículo relativo a la implementación del SETP ordena que el acto administrativo debe contener el término de duración del permiso Ahora con relación al condicionamiento del inicio de la operación a la celebración y aprobación del convenio de colaboración empresarial, en apartados anteriores igualmente se consideró ilegal bajo el supuesto que solo a través de esta figura asociativa se podrá entrar a prestar el servicio, dado que la norma superior nada dijo respecto a este requisito, y contrario a ser obligatorio, concedió la posibilidad de otorgar incentivos para estas figuras.

Observa el despacho, que hacer forzosa la asociatividad es vulneratoria, no solamente de la norma específica (decreto 3422 de 2009) sino de la constitución política en punto de libre asociación, que en los términos del artículo 38, no solamente se refiere a la positiva de unirse para su constitución o vincularse a una existente, sino a la imposibilidad de constreñir u obligar a formar parte de alguna.

Al referirse al artículo 23, aduce: Bajo el mismo criterio contenido en el estudio de la norma anterior, el despacho considera que la expresión “solo podrán operar bajo la modalidad de reorganizacion del servicio, conformado mediante cualquiera de las figuras establecidas en el decreto nacional 1079 de 2015” contenida en este artículo va en contravía del derecho de libre asociacion contenido en la Constitucion Política, y Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 58 en la reglamentacion especial del transporte, al limitar la operación del servicio a la previa constitucion de asociaciones, sin que la norma superior lo haya así contemplado.

Así las cosas, el cargo prospera y se declarará la nulidad de este precepto. RECURSO DE APELACIÓN Indica el recurrente, que el cargo formulado en contra de los artículos 21 y 23 del Decreto 806 de 2019 versó sobre la imposición de un “requisito extralegal” por parte del decreto al exigir que las empresas celebren convenios de colaboración para poder operar.

El despacho consideró que la norma que regula estas figuras asociativas son facultativas, que no, imperativas. Por lo que la disposición es nula. Tal como se dijo en el punto II.V Esta norma no vulnera ninguna de las disposiciones que rigen la materia, antes bien, promueve los convenios de colaboración empresarial los cuales no solo tienen efectos positivos a nivel practico sino también a nivel financiero.

CONSIDERACIONES Frente a este punto, se indica, que es cierto como lo indica el recurrente, que la habilitación de las empresas para operar bajo la modalidad de operación conjunta como un agente operador único, no es violatoria del ordenamiento jurídico superior, sin embargo, lo que si va en contravía de la legislación es que se imponga la necesidad de una fusión para prestar el servicio.

No obstante, lo que si vulnera el ordenamiento jurídico es la imposición de esquemas empresariales para poder operar, razón por la cual se confirmará la declaratoria de nulidad. De acuerdo con lo expuesto, se procederá a CONFIRMAR los numerales décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declararon la nulidad del inciso segundo del artículo 21 y el parágrafo segundo del artículo 23 del decreto municipal 806 de 2019 ARTÍCULO VEINTICINCO Art 25 DEFINICION: El Sistema de Recaudo, Control e Informacion al Usuario es el conjunto de software, hardware y demas componentes que permiten la gestion y operación de recuado, del centro de control, de informacion y servicio al usuario, la consolidacion de la informacion y la conectividad de la totalidad del SETP, el cual estará a cargo del Ente Gestor, quien definirá los parámetros y condiciones necesarias para su implementacion y operación y quien efectuará los controles respectivos sobre el mismo ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Señala el accionante, que el Ente Gestor no es la entidad llamada a administrar o generar el recaudo, pues de acuerdo con el Acto Administrativo de implementación del SETP, es justamente allí donde se debe definir el esquema bajo el cual operará el recaudo y se entregará expresamente el dinero al administrador financiero.

Reitera la calidad de entidad financiera del recaudador e invoca la inconveniencia de que el ente público maneje los recursos del transporte Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 59 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

DECIMO SEXTO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo 25 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento de su decisión, adujo: Entiende el despacho que la censura radica en la posibilidad de que el ente gestor del SETP funja ya como recaudador, ya como administrador financiero, opciones ambas que riñen con lo preceptuado por la norma superior que contempla que dichos agentes tienen naturaleza privada y por ende, si el ente gestor nació como ya se estudió en apartes anteriores, como una SAS de naturaleza 100% pública, no está facultada para manejar el recaudo ni para administrar los recursos de este provenientes.

En tal sentido, la norma demandada debe declararse nula. RECURSO DE APELACION El recurrente se remite a sus argumentos expuestos respecto al artículo décimo, en cuanto a que el despacho se equivocó al interpretar el contenido de la norma demandada y, además, dejó de aplicar lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 que regula el caso concreto.

El Decreto Municipal trae como agentes privados del Sistema Estratégico de Transporte Público a (i) el operador de recaudo, (ii) control e información al usuario del sistema, (iii) el administrador financiero de los recursos y (iv) sistema de control y gestión de flota. Indica, que en la parte final, según el despacho, se abre la posibilidad de que sea un ente público quien pueda operar los 4 institutos, lo que de suyo va en contravía de la norma superior pues el Ente Gestor es de naturaleza pública y el Decreto 1079 de 2015 dispone que deben ser agentes privados, sin embargo, aduce que esta conclusión resulta desacertada como quiera que no es cierto que ese apartado final demandado aplique para los cuatro institutos.

Por el contrario, se mostrará que solo aplica para el último de ellos. Precisa, que el administrador financiero constituye un agente independiente que debe estar vigilado por la autoridad financiera, siendo un instituto completamente diferente al operador de recaudo conforme al artículo 2.2.1.2.2.8 del Decreto 1079 de 2015 que regula quienes son agentes del Sistema Estratégico de Transporte Explica, que la actividad de recaudo se trata de la captación de los recursos a través de un sistema centralizado, y la administración financiera del sistema consiste en el manejo y control de lo recaudado.

Agrega, que conforme el inciso 5 del artículo 117 de la Ley 1955 de 2019 existe la posibilidad de que el Ente Gestor pueda fungir como agente de recaudo, pudiendo ser de naturaleza pública, si así lo determina la entidad territorial en virtud de su autonomía. Relata, que en cuanto al administrador financiero, la norma demandada señala que debe ser una entidad financiera de carácter privado y acudiendo al criterio de interpretación sistemática, debe decirse que el artículo trigésimo del mismo Decreto Municipal enfatiza en que este rol será desempeñado por una entidad Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 60 sometida a la vigilancia de la superintendencia financiera que se encargará bajo la modalidad de fiducia. Sostiene, que si para el despacho el artículo demandado era susceptible de alguna aclaración, vía legalidad condicionada pudo haber precisado su contenido a la luz de lo establecido en el Decreto 1079 de 2015 y la Ley 1955 de 2019 y no declarar la nulidad de todo el artículo, sorprendiendo aún más que, pese a que el demandante solo formuló cargos de nulidad en contra de las normas del inciso primero y del parágrafo segundo, el despacho declaró la nulidad de todo el artículo, incluyendo el parágrafo primero que no fue objeto de reproche por parte del demandante y mucho menos de pronunciamiento judicial, quebrantando el principio de congruencia que debe regir la actuación procesal y vulneró el derecho fundamental al debido proceso Finalmente, en cuanto a la habilitación de las empresas para operar bajo la modalidad de operación conjunta como un agente operador único, afirma, que de ninguna manera es violatoria del ordenamiento jurídico superior, en tanto, la autoridad de transporte está autorizada para regular la forma en la que se presta el servicio de transporte, de manera que está habilitada para decidir sobre el asunto en cuestión. CONSIDERACIONES Como se indicó anteriormente, el artículo 117 de la Ley 1955 de 2015, la entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen podrá ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, del sistema de control y gestión de flota y del sistema de información al usuario, siempre y cuando los estudios así lo recomienden:

ARTÍCULO 117. SISTEMA DE RECAUDO Y SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE FLOTA DE TRANSPORTE. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la nación, adoptarán un sistema de recaudo centralizado, así como un sistema de gestión y control de flota, que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, integrado, estratégico o regional, utilizando mecanismos que así lo permitan, en especial el sistema de recaudo unificado, el cual permitirá el pago electrónico y en efectivo validado por medios electrónicos, y los sistemas de compensación entre operadores, de conformidad con lo dispuesto por la autoridad de transporte competente de acuerdo con los resultados de los estudios técnicos.

Se entiende como recaudo centralizado, aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros por concepto de la tarifa al usuario del sistema de transporte, los cuales se administran a través de un patrimonio autónomo o cualquier otro esquema de administración de recursos autorizado y administrado por una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, constituido por el agente recaudador el cual estará sujeto a la auditoría permanente e irrestricta de la autoridad de transporte correspondiente.

Los sistemas de recaudo centralizado, de control de flota y de información y servicio al usuario, se constituyen en la herramienta tecnológica que controla la calidad, la cobertura y la continuidad del servicio del respectivo sistema de transporte, que deberá ser interoperable y suministrar información para que las autoridades definan políticas de movilidad, incluyendo demanda, oferta, tarifa y derechos de participación de los agentes.

La totalidad de la información recolectada es propiedad del ente territorial o quien este delegue, teniendo libre acceso a las bases de datos. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 61 En los sistemas de transporte masivos, ni los operadores o empresas de transporte, ni sus vinculados económicos podrán participar en la operación y administración de sistema de recaudo, salvo que se trate de una entidad pública.

Vinculados económicos entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario. Para los sistemas estratégicos de transporte público una entidad pública, o el agente operador de transporte o sus vinculados podrán operar el sistema de recaudo centralizado, caso en el cual el Ministerio de Transporte reglamentará las condiciones, garantizando la estabilidad jurídica de los actos administrativos expedidos a la entrada en vigencia de la presente ley por las entidades territoriales.

Cuando existan dos o más agentes operadores de transporte, estos y sus vinculados económicos podrán participar en la operación y administración del sistema de recaudo, siempre y cuando todos ellos conformen un único agente recaudador; cuando no se logre la participación de todos los operadores de transporte en el agente de recaudo, la entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen deberá adjudicar la operación del servicio de recaudo centralizado mediante licitación pública o convenio interadministrativo.

La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas de transporte masivo, integrado, estratégico, regional o complementario que no se integren al sistema de recaudo centralizado siempre y cuando los sistemas a integrar hayan sido cofinanciados con recursos de la Nación.

PARÁGRAFO PRIMERO. La entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen podrá ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, del sistema de control y gestión de flota y del sistema de información al usuario, siempre y cuando los estudios así lo recomienden. En todo caso se garantizará la estabilidad jurídica de los actos administrativos expedidos a la entrada en vigor de la presente ley por las entidades territoriales.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones técnicas, operativas y de seguridad de los sistemas de recaudo en el país. Ahora bien, analizar si los estudios técnicos para el caso de Ibagué recomiendan o no quién debe ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, no es un cargo formulado conta la norma acusada, razón por la cual no es posible que esta Corporación se pronuncie, en atención al principio de justicia rogada, desarrollado a lo largo de esta providencia. De acuerdo con lo expuesto, se procederá a REVOCAR el numeral décimo sexto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo veinticinco del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

ARTÍCULOS VIGESIMO SEPTIMO, VIGESIMO OCTAVO Y VIGESIMO NOVENO ARTICULO VIGESIMO SEPTIMO: OPERADOR: El recaudo será efectuado por el Ente Gestor, o a través de alianza estratégica o constituyendo un acuerdo de naturaleza asociativa o a través de un contrato de concesión, si fuere operado por un tercero, que incluya la provisión de equipos, la gestión de recaudo y el traslado de recursos a la fiduciaria de la cual se derivarán los pagos correspondientes a cada empresa.

Para este fin, se deberá actualizar la tarifa de transporte público colectivo y en dicho acto se definirá la fórmula de liquidación para cada empresa Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 62 de transporte colectivo, respetando la tarifa por pasajero vigente a la cual se le descontará el costo de la operación de recaudo.

PARAGRAFO: las empresas de transporte publico colectivo habilitadas para prestar el servicio, continuarán como responsables de recaudar la tarifa en las rutas que les han sido autorizadas, hasta cuando entre en operación el sistema de recaudo, control e información al usuario, todo en el marco de la gradualidad del SETP establecida en el presente decreto.

ARTICULO VIGESIMO OCTAVO: ESQUEMA BAJO EL CUAL OPERA EL RECAUDO Y SE LE ENTREGA EL DINERO AL ADMINISTRADOR FINANCIERO, estará a cargo de la sociedad recaudadora y/o integradora, quien será la encargada entre otras de: 1. Prestar el servicio de recepción, transporte, y consignación de dineros provenientes del recaudo por concepto de la tarifa de servicio público de transporte de pasajeros; para lo cual capturará el dinero, en los patios, punto de venta y recarga del medio de pago seleccionado 2.

Descargar la información del recaudo, y efectuará las conciliaciones correspondientes así como la auditoria financiera y técnica y de sistemas que garantice la confiablidad de la información y del sistema de recaudo 3. Suministrar a la auditoria de transporte municipal información confiable y periódica sobre la gestión técnica, operativa y financiera del recaudo 4.

Realizar la comercialización y distribución de los medios de pago establecidos 5. Articular con la fiducia o el patrimonio autónomo, para la correcta administración de los recursos provenientes de la actividad de recaudo para su distribución 6. El esquema funcional de sistema debe tener dos ciclos, uno de la interacción del usuario con el sistema de recaudo y el otro que define los procesos de distribución, control y conciliación tanto del dinero recaudado como de las cargas realizadas y la información generada por la operación 7.

El sistema estará conformado entre otros, por equipos y enlaces de comunicación (software y hardware) entre buses, puntos de venta externos, centros de control y tarjetas inteligentes PARAGRAFO PRIMERO: COMERCIALIZACION Y/O RECAUDO: Para las actividades de comercialización y/o recaudo, el Integrador Tecnológico y Asistente Técnico proveerá los servicios de recaudo mediante la venta a los usuarios de los pasajes y recargas de los mismos, para la utilización del servicio, representados estos en las tarjetas inteligentes.

Deberá, entre otros, comercializar los pasajes y recargas de estos representados en los medios de pago; y proporcionar las redes de comercialización y el personal para la misma. Estas actividades las podrá realizar el integrador tecnológico de manera directa o a través de un tercero quien será la sociedad recaudadora y/o integradora.

PARAGRAFO SEGUNDO: AUDITORIAS: El integrador tecnológico y sociedad recaudadora y/o integrador estará sometido permanentemente a las auditorias técnicas del sistema y financiera que ejercerá el administrador financiero, directamente o a través de entidades de auditoria especializadas, contratadas por el administrador financiero o el ente gestor ARTICULO VIGESIMO NOVENO: EL INTEGRADOR TECNOLOGICO O ASISTENTE TECNICO: Es el ente gestor el encargado de proporcionar la plataforma tecnológica para el sistema centralizado de recaudo y el sistema de gestión, programación y control de la flota, será además el responsable de a) Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 63 proveer los componentes tecnológicos de la operación; b) de la ejecución total de la instalación, puesta en funcionamiento, mantenimiento y actualización en el equipamiento del hardware y software bajo condiciones que le atribuyan una responsabilidad por el resultado.

Asi mismo para el cumplimiento de dichos propósitos, el integrador tecnológico y Asistente Técnico deberá: a) Garantizar el libre y eficiente acceso del usuario al servicio; b) El correcto funcionamiento de los equipos; c) La transparencia y seguridad en las transacciones y mecanismos para evitar el fraude. De igual forma, será quien se encargue de: a) La comercialización de las tarjetas de pago; b) Del recaudo del sistema de transporte, c) de los puntos de atención a los usuarios y d) de la sensibilización del sistema de transporte y sus componentes.

ARGUMENTOS PARTE DEMANDANTE Reseña el demandante que los artículos acusados, incurren en una ambigüedad jurídica, pues forman todo un galimatías entre el Ente Gestor, el Integrador Financiero y la Sociedad Recaudadora, en el entendido que no se delimitan o establecen claramente sus funciones y dan la impresión (confusión), que son entidades que se fiscalizan entre ellas mismas.

(…) insistimos en que de acuerdo con el artículo 8 del decreto 3422 de 2009, tanto las empresas operadoras, el agente recaudador y/o integrador y el administrador financiero son Agentes Privados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, dispuso:

DECIMO SEPTIMO: DECLARAR LA NULIDAD de los artículos 27, 28 y 29 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Como sustento de su decisión indicó: El despacho se atiene a las consideraciones realizadas en apartes anteriores y en tal sentido declarará la nulidad de esta norma, en cuanto se mencione al ente gestor como agente recaudador o administrador financiero.

RECURSO DE APELACIÓN Frente a los artículos 27, 28 y 29 el despacho se abstuvo de pronunciarse sobre las consideraciones realizadas por la parte demandante por considerar que en apartes anteriores ya había superado el asunto y en tal sentido declaró la nulidad de los tres artículos mencionados sin siquiera exponer una razón para ello.

Señala, que causa desconcierto la postura del despacho frente a estos tres cargos de nulidad. En primer lugar, porque el despacho valoró el cargo cuando del libelo de la demanda no se advierte si quiera satisfecho lo requerido por el numeral 4 del artículo 162, pues el concepto de violación planteado sobre estos tres artículos se realizó en un solo texto, sin distinción que cual aseveración se dirige a cual artículo, como si su contenido fuera idéntico, o versara sobre un mismo tema u objeto.

Y en segundo, porque el despacho tras caer en el error de admitir un concepto de violación en esos términos, declaró la nulidad y le da la razón a la parte demandante con ausencia absoluta de motivación lo que se constituye como una abierta violación al debido proceso. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 64 Afirma, que la motivación debe entenderse como la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión, sobre el particular la jurisdicción constitucional ha considerado que la falta de motivación de una decisión judicial “reproduce las simples inclinaciones o prejudicios de quien debe resolver un asunto”, siendo constitutivo de una vía de hecho.

Manifiesta, que aterrizando al caso que nos incumbe, se encuentra que el artículo 27 se refiere al operador de recaudo y la forma en la que debe operar. Por su parte, el artículo 28 establece el esquema bajo el cual operará el recaudo y la entrega al administrador financiero. Allí se señalan las funciones de la sociedad recaudadora sin que se haga específica mención sobre quien será el operador de recaudo.

Finalmente, el artículo 29 se refiere al integrador tecnológico que, como se explicó en paginas anteriores, resulta fundamental para la implementación de las plataformas y de todo el sistema de operación. Reseña, que estos puntos, especialmente los dos últimos específicamente considerados, en el transcurso de toda la providencia, no fueron valorados ni se emitió pronunciamiento alguno sobre ellos como para que el despacho pretermita el deber de pronunciarse sobre los mismos y, con todo, declare su nulidad.

A su juicio, el yerro del despacho en este punto es de trascendencia tal que configura un defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, lo que sin duda no es menor, pues implica la configuración de una violación al debido proceso y a la garantía al derecho fundamental de defensa.

En ese orden la parte recurrente no puede menos que solicitar al ad quem que se revoque en su integridad la decisión de primera instancia atendiendo los motivos expuestos, precisando además que, en lo que toca a la decisión judicial proferida sobre los artículos 27, 28 y 29, así como también la que se refiere al artículo 10, se encuentran indudablemente viciadas de nulidad y por lo tanto se solicita su declaratoria.

CONSIDERACIONES En relación con este punto del recurso de apelación, se debe indicar, que la decisión del A-quo no constituye una vía de hecho, en tanto los motivos que lo llevaron a declarar la nulidad del artículo habían sido expuestos a lo largo de su providencia. Ahora bien, como quiera que en la providencia que profiere esta Corporación, se decidió sobre los aspectos recurridos de manera diferente, debe reiterarse, que conforme el artículo 117 de la Ley 1955 de 2015, la entidad territorial, el ente gestor o quien estos deleguen podrá ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, del sistema de control y gestión de flota y del sistema de información al usuario, siempre y cuando los estudios así lo recomienden.

Adicional a lo anterior, analizar si los estudios técnicos para el caso de Ibagué, recomiendan o no quién debe ostentar la calidad de operador del sistema de recaudo, no es un cargo formulado conta la norma acusada, razón por la cual no es posible que esta Corporación se pronuncie, en atención al principio de justicia rogada De acuerdo con lo expuesto, se procederá a REVOCAR el numeral décimo séptimo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad de los artículos 27, 28 y 29 del Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 65 Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

CONDENA EN COSTAS. Sin costas. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 8 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO:REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo primero del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo del artículo cuarto del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

CUARTO: CONFIRMAR el numeral cuarto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad de la expresión “y los propietarios de los automotores” contenida en el numeral quinto del artículo quinto del Decreto 806 de 17 de julio de 2019.

QUINTO: CONFIRMAR el numeral quinto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del numeral 6 del artículo 8 del decreto municipal 806 de 2019.

SEXTO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019. En su lugar, se declarará la legalidad condicionada del inciso primero del artículo 10 del Decreto 806 de 2019, bajo el entendido que bajo el entendido que, de acuerdo con la redacción de la norma, es el agente de sistema de control y gestión de flota, quien en algunos casos pude ser operado directamente por el ente gestor.

Así mismo, se declara la nulidad del parágrafo segundo del artículo 10 del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la presente providencia.

SÉPTIMO: CONFIRMAR los numerales octavo, noveno, décimo y décimo primero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declararon la nulidad de los parágrafos segundo, tercero y octavo del artículo 11 del decreto municipal 806 de 2019. Medio de Control: Simple Nulidad Demandante: Transportes la Independencia S.A y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A Demandado: Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 66 OCTAVO: REVOCAR el numeral décimo segundo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo décimo segundo del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado NOVENO: CONFIRMAR el numeral décimo tercero de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo décimo sexto del decreto municipal 806 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

DÉCIMO: CONFIRMAR los numerales décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declararon la nulidad del inciso segundo del artículo 21 y el parágrafo segundo del artículo 23 del decreto municipal 806 de 2019 DÉCIMO PRIMERO: REVOCAR el numeral décimo sexto de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad del artículo veinticinco del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

DÉCIMO SEGUNDO: REVOCAR el numeral décimo séptimo de la sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que declaró la nulidad de los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 806 de 17 de julio de 2019 y en su lugar, se NEGARÁ la nulidad por el cargo alegado.

DÉCIMO TERCERO: Téngase como coadyuvantes a VEEDURÍA DEL TRANSPORTE Y VÍAS DEL TOLIMA y a la ASOCIACIÓN TP COLECTIVOS IBAGUÉ DÉCIMO CUARTO: Sin costas.

DÉCIMO QUINTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado - Salva voto - República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Medio de Control: Simple nulidad Radicación: 73001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante: Transportes la Independencia S.A. y Transportes Flota Andrés López de Galarza S.A. Demandado: Municipio de Ibagué MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRAN BASTIDAS SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto me permito apartarme de la decisión asumida por la Sala mayoritaria, por los motivos que se pasan a señalar: En primer lugar, es necesario precisar que la norma objeto de análisis de legalidad por parte de la Colegiatura es el Decreto Municipal 1000-0806 de 2019, con el cual el Municipio de Ibagué adoptó el Sistema Estratégico de Transporte Público (SETP).

Este Sistema Estratégico fue declarado de importancia estratégica para la Nación por el Consejo Nacional de Política Económica y Social en el documento Conpes 4017 de 2020, con el fin de acceder a la cofinanciación de recursos que permitan mejorar el transporte público de pasajeros de Ibagué, así como reducir externalidades negativas del transporte asociadas a la siniestralidad vial, contaminación ambiental y congestión vehicular.

Como se advierte, es un tema de gran impacto y trascendencia para el Municipio de Ibagué y en tal virtud el análisis que ha debido adelantarse por parte de la Colegiatura en sede de apelación, ha debido ser muy riguroso a la hora de definir la legalidad o ilegalidad de su articulado, de lo que, a mi juicio, carece la providencia de la cual me aparto.

En efecto, la sentencia ha debido indicar con mayor precisión fáctica y jurídica los motivos por los cuales decide retirar del ordenamiento la expresión “y los propietarios de los automotores” contenida en el numeral quinto del artículo 5º, el numeral 6º del artículo 8, la legalidad condicionada del inciso primero del artículo 10, la nulidad del parágrafo segundo del artículo 10 y de los parágrafos segundo, tercero y octavo del artículo 11, parágrafo segundo del artículo 16, inciso segundo del artículo 21 y el parágrafo segundo del artículo 23 del Decreto 806 del 17 de julio de 2019.

A mi parecer, la mayor parte de la providencia se centra en exponer los argumentos que llevaron al fallador de primer grado a declarar la nulidad de algunos de estos artículos, así como en reproducir los fundamentos del Municipio para lograr la revocatoria de tal decisión, pero no a desarrollar, con la solvencia que el tema amerita, el fondo del asunto, máxime cuando, como se indicó precedentemente, estamos frente a una materia que impacta en gran medida nuestra región. En estos términos dejo planteados los argumentos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria.

CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c860539715b62b5e24f29e0832c905addea9ac2c154a946d5d69d949e42cbba6 Documento generado en 24/03/2023 08:24:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica