República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 - 2019 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 1 de agosto de 2019, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ.
ANTECEDENTES La señora LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia de silencio administrativo negativo en relación con la solicitud presentada el 21 de febrero de 2018 de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de una cesantía parcial, conforme lo establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 18 de diciembre de 2015 y el 5 de mayo de 2016, en calidad de docente nacional con régimen de cesantías anualizado y que se decrete la nulidad del acto ficto o presunto derivado de ese silencio administrativo.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que cancele a la demandante la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío del anticipo de cesantías que le fue reconocido, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Que se condene en costas a la demandada.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que la señora LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA, se desempeña como docente nacional en forma continua, adscrito a la planta de personal del MUNICIPIO DE IBAGUÉ, laborando en la Institución Educativa “José Antonio Ricaurte” del municipio de Ibagué – Tolima. Que mediante petición elevada el día 15 de marzo de 2017 la señora LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Departamento del Tolima.
Que, de acuerdo con los antecedentes de la petición allegados, en especial la hoja de revisión, la documentación fue recibida por la Fiduprevisora S.A. en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 27 de julio de 2017, realizándose el estudio de la referida solicitud el 28 de julio de 2017, impartiéndose su aprobación (Fls. 69 cuaderno principal digitalizado) Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 2312 de 23 de agosto de 2017 que fue notificada al docente el 4 de septiembre de 2017 (Fls. 70-72 cuaderno principal digitalizado), la cual fue aclarada mediante Resolución 3039 de 30 de octubre de 2017 (Fls. 75 reverso).
Que el pago de las cesantías parciales solicitado se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante el día 20 de noviembre de 2017, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. (Fl. 23 cuaderno digitalizado principal). Que el 21 de febrero de 2018, por intermedio de apoderado, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual a juicio de la parte actora no fue resuelta por la entidad demandada.
Por esa razón la parte actora acude al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto ficto derivado de ese silencio de la administración y obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15 Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 Decreto 2831 de 2005 Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que la finalidad del legislador, al prever un término perentorio para la liquidación de las cesantías parciales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 y definitivas de los beneficiarios de esas disposiciones normativas, consiste en garantizar que la administración expida el correspondiente acto de liquidación de las cesantías y efectúe su cancelación de manera oportuna, evitando retardos innecesarios. Agrega que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para su reconocimiento y pago, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder el pago al servidor, una vez expedido y ejecutoriado el acto administrativo.
En tal sentido, indica que si bien la jurisprudencia ha definido que esas disposiciones normativas, deben interpretarse teniendo en cuenta que entre el reconocimiento y pago de la prestación en debate, no deben superarse los 70 días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la entidad accionada ha venido cancelándolas extemporáneamente, evadiendo así la protección de los derechos del trabajador, razón por la que debe accederse a la sanción moratoria solicitada, al materializarse como medio para resarcir los daños causados que corresponde proteger oportunamente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE IBAGUÉ Mediante apoderada judicial manifestó su oposición a las pretensiones incoadas por la parte actora, aduciendo que el ente territorial municipal no es el encargado de responder por los hechos que se imputan, porque el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG.
Aseguró, que el acto administrativo impugnado se estructuró en los razonamientos esgrimidos por la parte demandante y en el respaldo probatorio de los documentos obrantes en el proceso, ajustado en todo caso, a la Constitución Política y la normatividad aplicable al asunto. Formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación demandada, falta del vicio de los administrativos que se acusan y la genérica.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme se advierte de la constancia secretarial visible a folio 92 del cuaderno principal digitalizado, guardó silencio. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 01 de agosto de 2019, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué, declaró la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG de la petición de fecha 21 de febrero de 2018, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 En consecuencia, condenó al FOMAG a pagar a la demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, desde el 7 de octubre de 2017 hasta el 19 de noviembre de 2017, para un total de 44 días de mora.
Por último, condenó en costas al FOMAG, para lo cual fijó la suma de $200.000, por concepto de agencias en derecho. Para arribar a tal determinación, el A quo estableció como problema jurídico si las accionadas deben pagar a la accionante, la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía reclamada, contado a partir del día siguiente al que venció el término legal establecido, al no haberse expedido el acto administrativo y pagado la misma, dentro de los términos señalados en la Ley 1071 de 2006.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, señaló que de acuerdo con el expediente administrativo aportado al plenario, se encuentra acreditado que la petición de reconocimiento de cesantías parciales radicada por el demandante el 15 de marzo de 2017 fue negada, por presentar un auxilio definitivo pagado con anterioridad, por lo que se requirió al solicitante aclarar el tiempo de servicio anexando copia de la resolución para determinar el periodo de cesantía solicitado,.
En consecuencia, se evidencia que el 23 de junio de 2017, la demandante allegó la documentación requerida, para que fuera incorporada dentro de la solicitud de cesantías parciales efectuada, fecha que fue tenida en cuenta como solicitud inicial para el reconocimiento de las cesantías, siendo reconocidas el 23 de agosto de 2017 mediante Resolución 2312 y pagadas el 20 de noviembre de 2017.
Puntualizó, que se encuentra acreditado que la administración incurrió en retraso tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante, los cuales vencieron el 18 de julio de 2017, habiéndolo hecho luego de 2 meses después de radicada la solicitud, surgiendo de esta forma el derecho a recibir la sanción consistente en un día de salario por cada día de mora en la consignación de sus cesantías.
Agregó, que es claro que la entidad demandada incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la Ley, puesto que, desde el 7 de octubre de 2017, día siguiente al vencimiento del plazo de ley para proceder al pago de la cesantía solicitada y hasta el 19 de noviembre de 2017 día anterior al pago, contravinieron la obligación prevista en el ordenamiento jurídico, lo cual equivale a una mora de 44 días.
Precisó, que el termino legal para cancelar oportunamente las cesantías parciales a la demandante expiró el 23 de junio de 2017, por lo tanto, la obligación se hizo exigible a partir del día siguiente 24 de junio de 2017 y la presentación de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas que interrumpió la prescripción fue el 21 de febrero de 2018, sin que hubiese transcurrido mas de 3 años, término legal concedido para la prescripción de los derechos laborales.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con indebida interpretación de la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Manifestó, que existe una diferencia considerable entre lo pretendido y lo reconocido por el A quo, teniendo en cuenta que no se tuvo en cuenta la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, esto es, el 15 de marzo de 2017, pues atendiendo a los términos establecidos por la Ley, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías equivalen a 139 días comprendidos entre el 06 de abril de 2017, un día después del vencimiento de los 70 días, hasta el 19 de noviembre de 2017, un día antes de la fecha en que se realizó de manera efectiva el pago de las cesantías deprecadas.
Agregó que, para el 22 de agosto de 2014, fecha en la que la Secretaría de Educación del Tolima, informó al demandante que fiduciaria negó su solicitud, habían precluido los términos para que el FOMAG, hubiese expedido la resolución correspondiente y su pago estuviese próximo a ser efectivamente realizado, pues para la fecha en que fue requerido habían transcurrido 60 días de los 70 que estipula la norma como límite de pago.
Deduce que, la entidad debió informarle al docente dentro de los 10 días siguientes a la radicación de la solicitud, que su documentación estaba incompleta, es decir, hasta el día 29 de mayo de 2014. Por lo tanto, solicitó revocar parcial la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar ordenar el reconocimiento de 139 días por concepto de sanción moratoria.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 18 de noviembre de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, el 01 de agosto de 2019. En la misma providencia, en atención a lo estipulado en los artículos 212 y 213 numeral 2 del CPACA, se decretó prueba de oficio consistente en requerir a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, para que aporte al proceso copia íntegra del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la resolución No. 2312 de 23 de agosto de 2017, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda al demandante, para lo cual se concedió un plazo de 10 días.
Por medio de auto calendado el 13 de septiembre de 2021, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de 10 días, para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión; vencido el anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Publico por un término igual, para que así lo considera emita su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Señaló, que la entidad que representa se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, mediante las sentencias de unificación. Indicó que la demandante presentó la solicitud de cesantías el 15 de mayo de 2017, sin embargo, solo hasta el 23 de junio de 2017, la parte actora subsanó las inconsistencias presentadas a la solicitud inicial, es decir, que conforme la jurisprudencia vigente solo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 hasta aquella fecha se inicia la contabilización del término de causación de sanción moratoria. Adujo, que no procede la condena en costas porque no existe forma de comprobar su causación. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 01 de agosto de 2019, en la que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en establecer si la demandante, en calidad de docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiario del régimen de cesantías anualizadas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada y subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales solicitadas y, en caso afirmativo, cual es el periodo sobre el cual debe causarse dicha sanción. TESIS DE LA SALA La postura de la Sala mayoritaria consiste en afirmar que, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son empleados públicos y, en consecuencia, son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
De igual manera, y en cumplimiento de lo señalado en la mencionada sentencia de unificación, considera la Sala mayoritaria que tal sanción se causa y debe liquidarse en la forma y términos señalados en dicha providencia.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Antes de analizar la situación fáctica de la demandante, para establecer, si en este caso se configuró la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018. 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. CASO CONCRETO Conforme con el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, que contradicen lo afirmado por el recurrente en su recurso y que se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 15 de marzo de 2017 Folio 49 cuaderno principal expediente digitalizado Oficio informa al docente solicitud inconsistencias no aportó autorización autenticada de los copropietarios y el contrato debe estar firmado por ambas partes y debidamente autenticado 29 de marzo de 2017 Folio 53 cuaderno principal expediente digitalizado Respuesta por parte del docente anexa documentación requerida. 5 de abril de 2017 Folio 54-55 cuaderno principal expediente digitalizado Niegan la solicitud de cesantías, solicitan certificado de tiempo de servicios 12 de mayo de 2017 Folio 61 cuaderno principal expediente digitalizado Respuesta de la docente – aclara tiempo de servicios 23 de junio de 2017 Folio 63 cuaderno principal expediente digitalizado Expedición de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 23 de agosto de 2017 Folios 70-72 cuaderno principal expediente digitalizado Notificación de resolución de reconocimiento de las cesantías y de las resoluciones aclaratorias 04 de septiembre de 2017 Folios 70-72 cuaderno principal expediente digitalizado Resolución aclaratoria de la resolución 2312 de 23 de agosto de 2017 30 de octubre de 2017 Folios 75 reverso cuaderno principal expediente digitalizado Pago del valor de las cesantías 20 de noviembre de 2017 Cuaderno principal expediente digitalizado – Folio 23 Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación definitiva de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Advierte la Sala, sin embargo, que si bien la demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas el 15 de marzo de 2017, mediante oficio 2017EE3512 de 29 de marzo de 2017, el FOMAG requiere a la solicitante que complementara su solicitud adicionando la autorización autenticada de los copropietarios del bien objeto de mejoras y el respectivo contrato firmado por ambas partes debidamente autenticado, a fin de continuar con el trámite correspondiente, requerimiento que hizo dentro de los diez previstos por la legislación para ese efecto.
El 3 de abril de 2017, con la intención de subsanar la solicitud presentada, la señora Luz Stella Rivera Espinosa radicó ante la Secretaría de Educación Municipal la documentación requerida. No obstante, realizado el estudio pertinente, se determinó que no procede el reconocimiento de la prestación, pese a que la docente aducía una vinculación con el servicio docente desde el 28 de mayo de 1996, en su historial de cesantías de reportaba una cesantía definitiva cancelada mediante Resolución 194 de 27 de marzo de 2007, por el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 1996 al 16 de abril de 2007, lo que llevó a la entidad a negar la cesantía, mediante oficio 2017EE6101 en el que se exhortó a la demandante a aclarar sus tiempos de prestación de servicios.
En ese contexto, sólo hasta el 23 de junio de 2017 se inició el trámite administrativo correspondiente, cuando la señora Luz Stella Rivera Espinosa allegó la documentación requerida por el FOMAG relacionada con la cesantía cancelada ante la renuncia aceptada de su cargo como docente en el municipio de Purificación para tomar posesión como docente en el municipio de Ibague, aceptación de renuncia que luego fue revocada y convertida en resolución de traslado, tal como lo explicó y comprobó la docente en el mencionado escrito (fls 80-81.
Cuaderno principal del expediente digital). De ese modo, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 06 de octubre de 2017, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 20 de noviembre de 2017, se concluye que se causaron 44 días de mora.
Desde Hasta Días de Mora 07 de octubre de 2017 20 de noviembre de 2017 44 días Precisa esta colegiatura también que, como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 21 de febrero de 2018, lo reconocido no está afectado por el fenómeno de prescripción, comoquiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede administrativa.
Así las cosas, la Sala considera procedente confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago, a título de sanción moratoria, de un día de salario por el pago tardío de las cesantías de la parte actora, entre el 07 de octubre de 2017 y el 20 de noviembre de 2017, con base en la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2017.
Para mayor claridad, la Sala procede a realizar el siguiente cuadro explicativo: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 Fecha petición cesantías 23 junio 2017 Respuesta (15 días) 18 julio 2017 Ejecutoria (10 días) 02 agosto 2017 70 días hábiles 06 octubre 2017 Mora a partir de 7 octubre 2017 Fecha de pago 20 noviembre 2017 Días de mora 44 Salario mensual 3.397.579 Salario diario 113.253 Valor de la mora 4.983.116 Por último, y teniendo en cuenta que se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y se ordenó el reconocimiento y pago a favor de la parte demandante de una sanción moratoria por la demora en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, resulta pertinente remitir copia de ésta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en la que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la accionante y que hubiera podido causar daño al patrimonio público, como lo ha venido realizando el Consejo de Estado.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala se abstiene de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que no se accede al recurso de apelación pero de todas maneras la decisión final no resulta favorable a la contraparte.. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: LUZ STELLA RIVERA ESPINOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 – 2019 R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 01 de agosto de 2019, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas por las razones establecidas en las consideraciones de la presente decisión TERCERO: Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la demandante, por el posible detrimento del erario.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Salva voto ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD Ibagué, veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Stella Rivera Espinosa Apoderado: Rubén Darío Giraldo Montoya Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Apoderados: Leidy Johana Barrientos Peñuela - FOMAG Betty Escobar Varón – Municipio de Ibagué Radicación: 73001-33-33-010-2018-00338-01 Interno: 1174 - 2019 SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito presentar salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria dentro del proceso de la referencia, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, porque me parece que los requerimientos hechos por la entidad desconocen los artículos 9:41 y 172 del CPACA y, en consecuencia, por ser ilegal su actuación, el tiempo transcurrido durante el trámite de los mismos es constitutivo de mora.
En los anteriores términos dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado 1 “ARTÍCULO 9. Prohibiciones. A las autoridades les queda especialmente prohibido: (…) 4. Exigir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la respectiva entidad. (…)” 2 “ARTÍCULO 17. Peticiones incompletas y desistimiento tácito.
En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para a doptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes.
A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, se reactivará el término para resolver la petición. Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.
Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el peticionario haya cumplido el requerimiento, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.”