Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C 1 SIGCMA-SGC Barranquilla D. E I. y P., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-010-2021-00126-01 Acción Tutela Demandante Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado Nueva EPS y Otros Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir sobre la impugnación interpuesta por la Nueva EPS contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 19 de julio de 2021, que concedió el amparo constitucional pretendido.
III.- ANTECEDENTES Deisy Del Carmen Mendoza Negrete a través de apoderado judicial presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, Colfondos S.A. y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el objeto de que sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social e igualdad. DEMANDA Solicitó como pretensiones: Que se tutelen los derechos fundamentales referidos, y, en consecuencia, se ordene a las accionadas a cancelar las 36 incapacidades prescritas por los médicos de la Nueva EPS en el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de 28 de octubre de 2020 al 4 de julio de 2021.
Como sustento fáctico narra: Que tiene 53 años de edad. Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 2 Que está vinculada laboralmente con la bolsa de empleo Tempo SAS. Que presta sus servicios en la empresa Industria Canon de Colombia S.A. Que como contraprestación recibe un salario mínimo.
Que sus aportes a salud y pensión son realizados a la Nueva EPS y Colfondos, respectivamente. Que a partir del 20 de julio de 2017 empezó a sufrir de una enfermedad laboral llamada “Síndrome del Túnel Carpiano Lumbago crónico” en el lado derecho, la cual fue diagnosticada por la Nueva EPS y la ARL AXA Colpatria, y, desde el 19 de octubre del mismo año de una enfermedad cerebrovascular.
Que a raíz de las anteriores afecciones le fueron reconocidos y pagados 541 días de incapacidad, con corte a 20 de octubre de 2020. Que desde el 21 de octubre de 2021 hasta la fecha de presentación de la tutela se le han seguido expidiendo incapacidades laborales en forma continua para un total de total de 1.161 días. Que al momento de presentar a la Nueva EPS las incapacidades superior a 541 días, esta entidad manifestó que no se pagarían porque el día 21 de octubre de 2020 efectuó remisión del concepto de rehabilitación desfavorable a Colfondos de conformidad con lo dispuesto en la ley.
Que con anterioridad el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla profirió sentencia de tutela donde ordenó el pago de las incapacidades hasta que se emitiera concepto de rehabilitación. Que Colfondos a su vez negó el pago de las incapacidades aduciendo que había reconocido 360 adicionales a los 180 reconocidos en un principio por la Nueva EPS.
Que fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 35.23%, con fecha de estructuración del 7 de octubre de 2020 y 22.95% por la ARL AXA Colpatria, decisiones que fueron recurridas sin que exista decisión de fondo. Que el no pago de las incapacidades ha afectado su mínimo vital. INFORME DE LAS ACCIONADAS Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 3 NUEVA EPS Esta entidad manifestó que la presente acción de tutela es improcedente porque la accionante ya fue favorecida con un fallo de tutela expedido por el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla de fecha 31 de marzo de 2020, el cual, ordenó a la Nueva EPS a pagar las incapacidades que no habían sido reconocidas desde el 16 de septiembre de 2019 al 2 de abril de 2020 y las que se sigan causando sucesivamente por el mismo diagnóstico.
Resaltó, que las incapacidades a partir del día 541, únicamente estarán en cabeza de la EPS, con derecho al recobro ante el ADRES, si se cumplen los tres supuestos establecidos en el Decreto 1333 de 2018, a saber: i) cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico, ii) cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante, iii) cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
Indicó, que se incumple con el requisito de subsidiariedad, pues, no se han agotado todos los medios ordinarios de defensa. AFP COLFONDOS No rindió el informe solicitado. JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. No presentó informe alguno. FALLO IMPUGNADO El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2021, amparó los derechos fundamentales invocados en el escrito tutelar y ordenó a la Nueva EPS a pagar las incapacidades médicas libradas a partir del día 541, hasta que: i) la accionante se recupere y/o rehabilite de sus dolencia,; ii) le sea concedida a la parte accionante la pensión por invalidez u otra figura similar que reemplace el pago de las incapacidades médicas que se le han venido prolongando, o, iii) transitoriamente mientras el médico tratante de acuerdo con el análisis científico Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 4 del caso y su serio juicio sobre el tema no le conceda a la accionante incapacidad para trabajar en virtud de su estado médico, lo que ocurra primero. El a quo estableció como problema jurídico determinar ¿si era o no procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora con ocasión al no pago de sus incapacidades médicas entre el 28 de octubre de 2020 y el 04 de julio de 2021? Como solución al problema jurídico consideró que el responsable de efectuar el reconocimiento de las incapacidades médicas varía de acuerdo con los días de incapacidad causados, así: i) días 1 y 2, corresponde su cancelación al empleador, ii) días 3 a 180, recaen sobre la EPS, iii) días 181 a 540, son canceladas por el fondo de pensiones, y, iv) a partir del día 541 en adelante, corresponde a la EPS nuevamente.
Que, en el presente caso la Nueva EPS remitió a la AFP Colfondos S.A. el concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que la AFP inició el trámite de calificación de la tutelante que arrojó un porcentaje de PCL de 35.23%, contra el cual la accionante presentó los recursos de ley que se encuentran en trámite. En tal orden, por virtud de lo estatuido en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015, le corresponde a la EPS pagar las “incapacidades de origen común que superen los 540 días continuos”, carga que además, no está sometida a ningún condicionamiento.
SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del juez de primera instancia la Nueva EPS impugnó el fallo de primera instancia reiterando los argumentos esgrimidos en su informe. ACTUACION PROCESAL El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla mediante auto del 2 de julio de 2021, admitió la acción de tutela de la referencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD La presente acción de tutela no adolece de vicios o nulidades procesales que afecten el correcto trámite de la misma.
V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 5 El Tribunal Administrativo del Atlántico, según lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación y las pruebas arrimadas al plenario hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que concedió la referida acción de tutela.
Por lo tanto, deberá establecer por un lado si en el presente asunto ha operado la cosa juzgada constitucional, y de otros, si se cumple con el requisito de subsidiaridad, y, si la Nueva EPS es la entidad encargada de cancelar las incapacidades medicas ordenadas a la demandante, que superen los 541 días. TESIS La Sala se adelanta en señalar que confirmará la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que por un lado no ha operado la cosa juzgada constitucional toda vez, que la situación jurídica en relación con las incapacidades acaecidas del día 541 en adelante no fueron definidas en el fallo de tutela traído a colación por la Nueva EPS, y de otro, se logró establecer que la acción de tutela es procedente para el pago de las incapacidades aunque se trate de una prestación económica, pues, la accionante se encuentra en estado de vulnerabilidad por los padecimientos de salud y el reconocimiento de estas buscan satisfacer su mínimo vital, además, se pudo constatar que la Nueva EPS es la entidad obligada al pago conforme a las normas legales que regulan la materia.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL (i) Generalidades de la Acción de Tutela La Constitución de 1991, instituyó en el Capítulo I del Título II como derechos fundamentales, una serie de prerrogativas relacionadas con la persona para satisfacer el cambio de paradigma constitucional de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho. También se ha indicado, que los derechos fundamentales no sólo son aquellos que taxativamente se describen en la Constitución, sino que serán también, Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 6 todos los que resulten relacionados con la dignidad humana, en tanto éste es un principio rector del nuevo modelo de Estado.
En este nuevo modelo, el centro o núcleo esencial del Estado se encuentra en la persona, y en tal sentido el concepto de derecho fundamental cobra especial importancia como medida de validez de las normas jurídicas en su sentido lato, a partir del cual se gestaron nuevos principios rectores que se encuentran difusos en el ordenamiento positivo, y que deben observarse en el ejercicio de la actividad de la administración. En ese sentido, se regula la acción de tutela, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos prelucidos o acciones caducadas.
Sin embargo, en virtud del principio de subsidiariedad, esta acción sólo resulta procedente, cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (ii) Reconocimiento de incapacidades laborales como sustituto del salario El sistema general de seguridad social establece la protección a la que tienen derecho aquellos trabajadores que en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales y, en consecuencia, están imposibilitados para proveer su sustento a través de un ingreso económico.
Dicha protección se materializa mediante diferentes figuras, tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 1993, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 2013, y, Ley 692 de 2005, entre otras normas. Es decir, las incapacidades laborales han sido entendidas como sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado –por enfermedad común o de origen profesional– para desempeñar normalmente sus labores.
También son el sustento económico que posibilita una Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 7 recuperación de la salud de manera tranquila para el sostenimiento del trabajador y de su grupo familiar, con el fin de garantizar unas condiciones de vida digna.
En consecuencia, durante los períodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte Constitucional reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención1.
(iii) Procedencia de la acción de tutela en materia de incapacidades La Corte Constitucional, excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente. Para el efecto, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos2.
Inclusive ha dicho que el pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación” y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar” 3. ii) Existencia de cosa juzgada constitucional 1 Corte Constitucional, Sentencia T-200 del 3 de abril de 2017, Exp.: T-5.802.594 y T-5.835.520, M.P. José Antonio Cepeda Amaris. 2 Corte Constitucional, Sentencia T–291 del 4 de agosto de 2020, Exp.: T-7.337.215, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 3 Corte Constitucional, Sentencia T-200 del 3 de abril de 2017, Exp.: T-5.802.594 y T-5.835.520, M.P. José Antonio Cepeda Amaris.
Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 8 La jurisprudencia constitucional ha considerado que las acciones de tutela también están sometidas a los parámetros de la cosa juzgada, puesto que ello garantiza que controversias que ya han sido decididas de manera definitiva por las autoridades judiciales competentes para ello no sean reabiertas y, por lo tanto, evitar que se afecte el principio de seguridad jurídica4.
La misma Corporación ha identificado las características que permiten advertir cuándo, en el marco de una acción de tutela, se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada, al indicar “(i) que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista p. identidad jurídica de partes;
(iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”5. Así mismo, se ha referido a los elementos precedentemente descritos en los siguientes términos: La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. La identidad de causa implica que, tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos.
Por último, la identidad de partes, hace referencia a que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”6. De igual manera, ha explicado que algunas variaciones en las partes, los hechos o las pretensiones entre el proceso que hizo tránsito a cosa juzgada y la nueva demanda, no necesariamente conducen a concluir que no existe cosa juzgada, sino que se trata de un examen más profundo, que no se basta con la coincidencia formal sino con una verificación de la coincidencia material entre los dos procesos, a pesar de las pequeñas diferencias. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-661 del 23 de septiembre de 2013, Exp.: T-3.929.806, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-427 del 10 de julio de 2017, Exps.: T-6.029.799, T-6.034.561 y T-6.037.406 (acumulado), M.P. Alejandro Linares Cantillo. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001, Exp.: D- 3271, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 9 Así, en sentencia T-427, previamente referenciada concluyó que “algunas alteraciones parciales a la identidad no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos.
De igual modo, una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una controversia que ha cumplido el correspondiente trámite.
Finalmente tener un mismo objetivo y pretensión no significa que deba existir una redacción idéntica de las pretensiones de las dos acciones, sino, en cambio, que el juez pueda verificar que materialmente existe una pretensión equivalente”. iv) Pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad común cuando la inhabilidad física o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña. Contrario sensu, se considera incapacidad profesional cuando acontece como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.
En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales y se ha determinado igualmente cuándo están a cargo del empleador, las EPS o en su defecto, a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías. Concretamente la Ley 100 de 1993, dispone: “Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 1577, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras ( )". En ese sentido, de la disposición anterior se deriva que las entidades del Sistema de Salud son las responsables, en principio, del pago de las incapacidades originadas en enfermedad general hasta por los primeros 180 días.
De igual manera, la Corte ha interpretado estos preceptos en el sentido de que no le corresponde legalmente a las 7 Precisa la Sala que el literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 10 Entidades Promotoras de Salud asumir el costo de incapacidades temporales originadas por enfermedad general superiores a 180 días. En efecto, el artículo 227 del CST prevé que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional, siempre que no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.” Por otro lado, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, contempla que en caso de que la incapacidad se mantenga es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario.
Así, interpretando el alcance de la citada norma en concordancia con la jurisprudencia8 de la Corte Constitucional, el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días debe sufragarse por cuenta de la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, esto es, únicamente para aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez, y hasta por 360 días adicionales.
Dijo la Corte: “Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez.
De acuerdo con estas consideraciones, a la entidad accionada le asiste la razón al señalar que le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías 8 Corte Constitutionnel, Sentencia T-485 del 16 de junio de 2010, Exp.: T-2550566, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 11 Protección reconocer al actor las incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)”9.
Ahora bien, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación de la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso, así: cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se, reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.
No obstante, en cuanto al responsable del pago de las incapacidades, atendiendo el número de días de estas, el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100, ordena: “(…)
ARTICULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. 9 Corte Constitucional, Sentencia T- 812 del 8 de octubre de 2010, Exp.: T-2686994, M.P. María Victoria Calle Correa.
Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 12 Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. - Subraya fuera de texto La Corte Constitucional, mediante sentencia T-200 de 2017, sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, de la siguiente manera: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 54 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 La misma Corporación indicó que el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común, que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación. Dijo en Efecto, el máximo tribunal constitucional10: “(…) El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las 10 Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2018 Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 13 EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. En efecto, de conformidad con el citado proveído, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. -Subraya fuera de texto- (…)” Del extracto jurisprudencial transcrito se sacan las siguientes conclusiones frente a la distribución, entre las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, de las responsabilidades relativas al pago de las incapacidades de origen común que superan los 180 días: - Que, por regla general, ese pago es responsabilidad de la administradora de fondos de pensiones a la que está afiliado el trabajador, cualquiera sea el sentido del concepto de rehabilitación que exista frente a su estado de salud. - Que, excepcionalmente, ese pago puede ser asumido por la EPS a la que está afiliado el trabajador, cuando antes del día 150 de incapacidad continua, la EPS no remitió el concepto de rehabilitación a la administradora de fondos de pensiones. - Que la obligación excepcional de las EPS de pagar subsidios de incapacidades posteriores al día 180 cesa en el momento en que estas cumplen con remitir el respectivo concepto a la administradora de fondos de pensiones y que, a partir de la recepción del mismo, es esta la que debe asumir los subsidios de incapacidades que se generen. - Que, si antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación resulta ser desfavorable, la administradora de fondos de pensiones debe emprender sin dilaciones el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta agotar las instancias del caso (artículo 23 del decreto 2463 de 2001). - Que la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de asumir el pago de los subsidios de incapacidad de los afiliados que reciban un concepto desfavorable Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 14 de rehabilitación se extiende hasta los 540 días, a menos que, previo a ello, i) el afiliado pueda reincorporarse a la vida laboral o ii) se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. - Que las incapacidades posteriores a los 540 días deben ser asumidas por las EPS, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 2.2.3.3.1. del decreto 780 de 2016 (reformado por el decreto 1333 de 27 de julio de 2018), esto es, i) cuando exista concepto favorable de rehabilitación19 ii) cuando no haya habido recuperación pese a haber seguido protocolos, guías de atención y recomendaciones y iii) cuando enfermedades o lesiones concomitantes hayan prolongado el tiempo de recuperación. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE En el expediente obran los siguientes elementos de prueba, cuya apreciación se hace imprescindible a efectos de desatar la presente litis: - Comunicación de fecha 17 de febrero de 2021, a través de la cual Seguros Bolívar informa a la Nueva EPS que emitió calificación correspondiente a la accionante, así: Pérdida de capacidad laboral: $35.23%, Fecha de estructuración: 7 de octubre de 2020, Origen: Enfermedad Común. - Fallos de tutela proferidos por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y Tribunal Superior del Distrito Judicial, de fechas 21 de octubre y 26 de noviembre de 2020, radicación No. 08-001-31-05-008-2020-00197-01. - Certificado de incapacidades expedidas a la demandante, por parte de la NUEVA EPS, donde consta que se le cancelaron hasta el 25 de octubre de 2020. - Sentencia de tutela dictada por el Juzgado Segundo de Familia Oral de Barranquilla, de fecha 31 de marzo de 2020, dentro del proceso No. 08-001-31-10-002-2020-00081- 00, que amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó a la Nueva EPS pagar las incapacidades generadas e impagadas a la demandante desde el día 3 de incapacidad, es decir, a partir del 16 de septiembre de 2019 hasta el 2 de abril de 2020 y las sucesivas que se sigan causando ininterrumpidamente por el mismo diagnóstico, hasta tanto no se emita el respectivo concepto de rehabilitación a la accionante y sea enviado a la AFP Colfondos.
ANALISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 15 La Nueva EPS, en su escrito de impugnación cuestiona la procedencia de la acción de tutela porque está referida a una prestación económica, como lo son las incapacidades médicas.
Esta Sala, al margen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluye que el presente amparo constitucional sí es procedente porque la accionante es una persona con comprobadas afectaciones y padecimientos en su salud que invalidan su capacidad de retomar a sus actividades laborales, en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades.
Así, la ausencia de otras fuentes de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que el incumplimiento en el pago de las licencias que la accionante reclama, la sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, esta Sala estima que el medio judicial ordinario es, en este caso en particular, ineficaz, más aún cuando de ello también se deriva que existe una vulneración de su mínimo vital, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes.
En segundo término, tampoco ha operado la cosa juzgada constitucional porque, si bien en apariencia existe identidad de partes, causa y objeto respecto de las sentencias traídas colación por la Nueva EPS en su informe, lo cierto es que el fallo tutelar que dictado el Juzgado Segundo de Familia Oral de Barranquilla en torno a la situación médico-laboral de la accionante, ordenó el pago de las incapacidades hasta tanto no se emitiera el respectivo concepto de rehabilitación a la accionante y este sea enviado a la AFP Colfondos, condición que ya acaeció, según la comunicación de fecha 17 de febrero de 2021.
Es decir, queda desprovisto el pago de las incapacidades que se generen desde dicho momento y a las que tiene derecho la accionante, siendo procedente el amparo constitucional ordenado por el A quo. La Sala sobre el fondo del asunto, es decir, el pago de las incapacidades advierte que las generadas con posterioridad a los 540 días deben ser asumidas por las EPS, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 2.2.3.3.1., del decreto 780 de 2016 (reformado por el decreto 1333 de 27 de julio de 2018), esto es, i) cuando exista concepto favorable de rehabilitación ii) cuando no haya habido recuperación pese a haber seguido protocolos, guías de atención y recomendaciones y iii) cuando enfermedades o lesiones concomitantes hayan prolongado el tiempo de recuperación. En ese orden, por virtud del marco jurídico precedente la Nueva EPS debe asumir el pago de los subsidios posteriores al día 540 días de incapacidades continuas y todas aquellas que se sigan expidiendo en nombre del accionante, hasta el momento en que Medio de control: Tutela Demandante: Deisy Del Carmen Mendoza Negrete Demandado: Nueva EPS y Otros Radicado: 08-001-33-33-010-2021-00126-01 16 logre reincorporarse a su trabajo o se determine que tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, sin que esta obligación esté condicionada a que se haya surtido la calificación de pérdida de la capacidad laboral.
En atención a lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado que amparó los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO- SECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, el 19 de julio de 2021, que concedió el amparo tutelar solicitado, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, ARCHIVAR el expediente sin necesidad de auto que lo ordene.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO JAVIER EDUARDO BORNACELLY CAMPBELL CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA