15759333300220190020901 · Administrative Court of Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC PREVISTO EN LA LEY 32 DE 1986 - No hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, toda vez que no retribuye el servicio. Tampoco la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar, no solo porque no constituyen salario, sino porque no se encuentran previstas en el citado artículo 45 y no fueron objeto de aportes.

La Sala modificará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declararse inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de algunos de los actos enjuiciados, excluir del IBL la prima de riesgo y precisar los factores a tener en cuenta dentro de la orden de reajuste pensional. Atendiendo a la fecha de vinculación -24 de octubre de 1996- anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978.

En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75% de los factores que realmente constituyen salario, devengados en el año anterior al retiro del servicio, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que la aplicación de tal normativa, no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Luego, debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978. Tal como lo dispone expresamente el Decreto 446 de 1994 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, toda vez que no retribuye el servicio. Tampoco la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar reclamados por el demandante en la alzada, no solo porque no constituyen salario, sino porque adicionalmente, no se encuentran previstas en el citado artículo 45 y no fueron objeto de aportes.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente (E) JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON GIOVANNI PUERTO FUQUEN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- RADICACIÓN: 15759-33-33-002-2019-00209-01 =================================== Se deciden las apelaciones interpuestas por las partes, contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1.- DEMANDA. Nelson Giovanni Puerto Fuquen interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES. Solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. SUB 212665 de 29 de septiembre de 2017, que reconoció el derecho pensional, pero con inclusión en el IBL del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios, así como la nulidad total de las Resoluciones No. SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, SUB 92714 de 16 de abril de 2019 y SUB 196563 de 25 de julio de 2019 y DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, que reajustaron la mesada por retiro del servicio y negaron la reliquidación pensional y resolvieron los recursos en sede administrativa.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta dentro del IBL, el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, primas de vacaciones, servicios, navidad, riesgo, bonificación por recreación y subsidio de unidad familiar), ii) pagar las diferencias mensuales adeudadas, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 -en adelante CPACA-.

Para el efecto, relató los siguientes HECHOS RELEVANTES: Laboró al servicio del Estado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 24 de octubre de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2017, cuando se retiró de manera definitiva del servicio, mientras se desempeñaba como Dragoneante. Por Resolución No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017, la demandada reconoció una pensión de jubilación con IBL equivalente al 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios.

En virtud de ello, el 17 de enero de 2019, reclamó el reajuste acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso. A través de los actos, Colpensiones negó la reliquidación pensional y desató recursos en sede administrativa. Expuso que debía aplicarse como IBL el 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios y negó incluir en el IBL las primas de vacaciones, servicios, navidad, riesgo, las bonificaciones por servicios prestados y recreación, el subsidio de unidad familiar y los auxilios de alimentación y transporte.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política: artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 209. Legales: Leyes 4ª de 1966, 57 y 153 de 1887, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994 (art. 45), Decreto 1302 de 1978 (art. 2 y 3), Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993 (art. 11, 36, 272, 273, y 288), Decreto 813 de 1994, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 50 de 1990, artículo 14 Código Sustantivo de Trabajo, Ley 6ª de 1945, entre otros.

Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad, porque se abstuvieron de incluir en el IBL el promedio de todo lo devengado durante el último año de prestación de servicios, por tratarse de emolumentos que, al haber sido devengados habitual y periódicamente, constituyen factor salarial. Señaló que, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, creó un régimen pensional favorable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que hubieran laborado de forma continua o discontinua por veinte (20) años, sin importar la edad.

La prestación debía liquidarse con el 75% del promedio de los factores indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por virtud del régimen de transición instituido a través del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003. Lo cual, fue desconocido por la demandada. I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Colpensiones sostuvo que los actos acusados se profirieron conforme a derecho.

No es viable aplicar la normativa anterior deprecada por el demandante, toda vez que para la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 de 1993, era necesario acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cuales no fueron cumplidos por el accionante.

Es así que, en el IBL se tuvo en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas sobre los factores devengados a título remunerativo, y certificados por el INPEC, durante los últimos diez (10) años de servicios, según el artículo 21 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994. I.3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante la sentencia apelada, el a quo resolvió: “PRIMERO: Declarar no fundadas las excepciones denominadas: inexistencia de derecho y la obligación, improcedencia de indexación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones y prescripción, propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

(…).

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución SUB 212665 del 29 de septiembre de 2017 en cuanto al monto pensional.

TERCERO: Declarar la nulidad de las resoluciones SUB 294415 del 21 de diciembre de 2017, SUB 92714 del 16 de abril de 2019, SUB 196563 del 25 de julio de 2019 y DPE 9861 del 16 de septiembre de 2019.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que efectúe la re liquidación la pensión reconocida al señor NELSON GIOVANNI PUERTO FUQUEN identificado con C.C. No. 4.081.281, se condena al pago indexado de las diferencias pensionales desde el disfrute del derecho pensional el 1 de enero de 2018.

Para tal efecto, deberá tomar como base el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de prestación de servicios comprendido en el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 incluyendo los siguientes factores: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados y prima riesgo.

QUINTO: Ordenar que la liquidación realice los descuentos con destino a pensión, aplicable todo el tiempo de disfrute del derecho pensional, sin que supere la condena, ni más de cinco años.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…).”. El juez de primer grado aclaró que, contrario a lo sostenido en los actos acusados, el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, a la entrada en vigencia del Decreto se encontraba vinculado al INPEC -desde el 24 de octubre de 1996-.

Razón por la cual, tenía derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con la tasa de reemplazo del 75%, señalada en la Ley 4ª de 1966 y los factores previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios. Lapso en el que percibió: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados (incluidos en el IBL por Colpensiones), y prima riesgo, subsidio unidad familiar y bonificación por recreación (excluidos del IBL).

De los anteriores factores, dispuso que no era viable incluir en el IBL el subsidio familiar y la bonificación por recreación, ya que no se cancelaban de manera habitual ni como remuneración directa del servicio. Ordenó incluir en el IBL la prima de riesgo, en tanto, acorde con pronunciamiento de esta Corporación, concluyó que ostentaba carácter salarial.

En tal sentido, dispuso que la pensión debía liquidarse con el 75% de los siguientes factores devengados en el último año de servicio: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados y prima riesgo. I.4.- RECURSOS DE APELACIÓN. Parte demandada. Colpensiones reiteró que, la pensión del demandante fue liquidada conforme a las reglas de tiempo de servicio del régimen especial que le es aplicable, por tratarse de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria.

Esto es, según las previsiones de la Ley 32 de 1986. No obstante, como el demandante no acreditó requisitos para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud del cual, podría beneficiarse de las condiciones de liquidación previstas en el régimen anterior de la Ley 32 ibidem, el IBL aplicable no es otro que el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como se dispuso en los actos demandados.

Agregó que, según sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 citado, no fue un aspecto sometido a transición. Además, es imperativo liquidar las pensiones sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron descuentos para pensión. Añadió que no es viable reconocer la prima de riesgo como parte del IBL, toda vez que, por disposición del Decreto 446 de 1994, y como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, no es factor salarial.

Parte demandante. Manifestó inconformidad frente a la no inclusión del sobresueldo, auxilios de alimentación y transporte, primas de vacaciones, navidad y servicios, bonificación por recreación y subsidio familiar, que solicitó fueran tenidos en cuenta dentro del IBL. Es así que, el Decreto 1302 de 1978 dispuso que el sobresueldo constituye salario.

Por su parte, los auxilios de alimentación y transporte, y las primas de vacaciones, navidad y servicios, se encuentran enlistadas como factores taxativos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. El subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación fueros devengados habitual y periódicamente como retribución del servicio. 5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Como quiera que la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación se entablaron en vigencia de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, la alzada se admitió por auto del 3 de noviembre de 2021, según las previsiones del artículo 247 del CPACA.

En el término de ejecutoria, los sujetos procesales no solicitaron práctica de pruebas, luego no había lugar a presentar alegatos conclusivos. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala y, iii) el estudio y solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. El actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido en la Ley 32 de 1986, para miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así como del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.

Por ende, su pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% de los factores constitutivos de salario, devengados durante el último año de prestación del servicio. A saber: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de riesgo. No se incluye en el IBL la bonificación por recreación, ni el subsidio familiar, por no corresponder con una retribución por la prestación del servicio. 1.2.- Tesis de la apelación. Parte demandada – Colpensiones.

Pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, para efectos del cálculo del IBL pensional debe verificarse el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cuales no fueron cumplidos por el accionante. Razón por la cual, no hay lugar a liquidar su pensión de jubilación según la Ley 32 de 1986, sino con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo en el IBL únicamente aquellos factores taxativos que fueron objeto de aportes para pensión, pues no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron los respectivos descuentos, tal como sucedió con la prima de riesgo ordenada por el a quo.

Parte demandante. En su criterio, el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, navidad y servicios, la bonificación por recreación y el subsidio familiar negados por el a quo, constituyen verdadero factor salarial porque, normas como los Decretos 1302 de 1978 y 1045 de 1978 los conciben como parte integral del salario y fueron devengados habitual y periódicamente.

Además, vía jurisprudencial se han considerado como tales y se ha ordenado su inclusión en el IBL en casos como el presente. Motivo por el cual, la falta de consagración en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no es óbice para ser tenidas como base de liquidación. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico. Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? Especialmente el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, navidad y servicios, la bonificación por recreación y el subsidio familiar -reclamados por el demandante en la alzada- y la prima de riesgo -objetada por Colpensiones en la apelación-. 4.- Tesis de la Sala.

II.2.- ANÁLISIS DE LA SALA 1.- Cuestión previa – Decisión inhibitoria. Analizado en detalle el contenido de la demanda, el demandante deprecó la nulidad de las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 de septiembre de 2017, SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, SUB 92714 de 16 de abril de 2019, SUB 196563 de 25 de julio de 2019 y DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019.

Visto el contenido de lo actuado en sede administrativa se avizora que: Por Resolución No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017, la demandada reconoció una pensión de jubilación con IBL equivalente al 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios, supeditada al retiro del servicio. Luego de informar el retiro, mediante resolución No. SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, Colpensiones reajustó la prestación por retiro definitivo del servicio, con efectos desde el 1º de enero de 2018.

En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación. El 17 de enero de 2019, el demandante reclamó por primera vez el reajuste de la pensión reconocida, acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso. A través de Resolución No. SUB 92714 de 16 de abril 2019, la accionada negó la reliquidación anterior.

En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación. El 5 de junio de 2019, el demandante reclamó por segunda vez el reajuste acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso. Por Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019, Colpensiones negó la reliquidación anterior.

En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación. El 8 de agosto de 2019, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. A través de la Resolución No. DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, la demandada resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación entablado en contra de la Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019.

Como lo indica el artículo 161.2 del CPACA, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Se resalta).

A su turno, según los artículos 74 y 75 del CPACA, contra los actos administrativos proceden los recursos de reposición, apelación y queja. El de apelación “(…) será obligatorio para acceder a la jurisdicción.”, salvo que la entidad no hubiere proporcionado oportunidad para interponerlo. Caso en el cual, no será exigible para acudir a la jurisdicción. Este recurso ha sido entendido como “i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.”1.

En el caso de marras, pese a que Colpensiones brindó oportunidad de interponer recurso de apelación contra los actos demandados, se observa que la parte actora no cumplió con dicha carga y, por ende, no era viable que demandara la nulidad de algunos de ellos. Se reitera, por tratarse de un requisito de procedibilidad obligatorio, ante cuya inobservancia, el a quo pudo haber rechazado la demanda 1.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 22 de enero de 2022. Exp: 66001 23 33 000 2019 00173 01 (2539-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. – Subsección B. Sentencia de 28 de febrero de 2018. Exp: 05001 23 33 000 2014 01730 01(3176-2017). C.P. César Palomino Cortés. -Art. 169 CPACA- o, inclusive, declarar parcialmente la terminación del proceso -Par. 2º - Art. 175 CPACA-.

Sin embargo, guardó silencio. Bajo esa tesitura, y como quiera que el proceso se encuentra para proferir decisión de segunda instancia, la única medida procedente que encuentra la Sala para subsanar el yerro y no afectar el derecho de defensa de la demanda declarando la nulidad de unos actos respecto de los cuales, por disposición legal es obligatorio interponer recurso de apelación, será declararse inhibida para decidir sobre la legalidad de los mismos.

Esto es, las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017 -que reconoció la pensión supeditada al retiro del servicio-; SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017 -que reajustó la prestación por retiro definitivo del servicio- y SUB 92714 de 16 de abril 2019 -que negó la primera petición de reliquidación, contra los cuales no se entabló apelación en sede administrativa.

En todo caso, se trata de una inhibición parcial, en tanto, producto de la segunda petición de reajuste pensional, Colpensiones emitió la Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019, y posteriormente la Resolución No. DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, mediante la que resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación entablado por el demandante contra la Resolución No. SUB 196563 de 2019.

Es decir que, contra esta última se agotó correctamente el requisito de procedibilidad y, por ende, es procedente someterla a control judicial. 2.2.- Régimen pensional del INPEC. La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente: La Ley 32 del 3 de febrero 1986, adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regularía e incluyendo el régimen prestacional de dicho personal.

Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original). Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

En su artículo 168 se determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 ibidem, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Sin embargo, el Gobierno Nacional, solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de 26 de julio de 2003, en el que se determinó: “(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3 º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

(…)

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(…)” (Resalta la Sala.) Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, y en el parágrafo transitorio 5º, precisó que: “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). En este punto es importante traer a colación el estudio que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015, al revisar la constitucionalidad del artículo 8 de Decreto No. 2090 de 2003, en la cual se analizaron los debates parlamentarios que antecedieron al Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Sobre el puntual tema contenido en el parágrafo 5º transitorio del mencionado acto legislativo, allí se observó: “(…) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;

(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;

(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Obsérvese lo siguiente: 25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones.

Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. (…) 25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del Acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República.

En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.

Esa intervención concluyó con una constancia. Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos. El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el Acto Legislativo.

Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este Decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el Acto Legislativo en trámite.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). Ahora bien, varias sentencias del Consejo de Estado, particularmente hasta el año 2015, expresaban que para beneficiarse de los parámetros pensionales señalados en la Ley 32 de 1986 y el Decreto No. 407 de 1994, los servidores del INPEC necesariamente debían acreditar las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo que implicaba que sólo consideraba aplicar dicho régimen en virtud de la transición prevista en el nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sin embargo, no se puede dejar de lado el análisis que merece el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador.

Así, para la Sala es claro que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, particularmente, indicando a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Lo cual fue concretado con la expedición el Decreto No. 2090 de 2003.

Sin embargo, el régimen de aplicación, es decir, el contenido en la Ley 32 de 1986, debe ser definido para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, luego este sentido de la norma excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar si son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto No. 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto No. 2090 de 2003, que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse. 2.3.- Ingreso base para la liquidación del derecho pensional.

La Ley 32 de 1986, no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada. Razón por la cual, conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto No. 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por dicho régimen, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma Ley 33 de 1985, siendo necesario acudir al Decreto No. 1045 de 1978. Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. 2.4.- De la prima de riesgo.

El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los directores y subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.

(…)”. De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25000-2014-00103-00(0209- 14), la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “(…) el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este”.

Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “(…) no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”.

En suma, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión. La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial.

Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado la misma corporación. Así las cosas, la prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Como se dijo, corresponde a la Sala, en los términos de la apelación, establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? Especialmente el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, navidad y servicios, la bonificación por recreación y el subsidio familiar -reclamados por el demandante en la alzada- y la prima de riesgo -objetada por Colpensiones en la apelación-.

En el sub lite, como se explicó en los acápites precedentes, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. En el presente asunto, fue acreditado que el demandante se vinculó como Dragoneante al servicio del INPEC el 24 de octubre de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2017, cuando se retiró definitivamente del servicio, tal como se verifica en Certificado “Formato No. 1”, expedido por el INPEC con fecha 11 de julio de 20188.

Por lo que se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la citada Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978, en tanto que, en virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de ese año, el demandante se encontraba vinculado al INPEC, desempeñándose durante todo el tiempo laboral como Dragoneante.

En criterio del a quo, el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, contenido en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978, y a partir de ello es dable ordenar la reliquidación pensional deprecada incluyendo dentro del IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, por tratarse de remuneraciones habituales y periódicas, derivadas de la prestación del servicio.

En efecto, como lo sostuvo el a quo, y no se encuentra en discusión, no hay debate frente al régimen pensional especial aplicable al accionante. Tal situación jurídica además fue reconocida por la demandada en los actos demandados en tanto reconocieron que la pensión debía reconocerse con los requisitos señalados en el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1968.

No obstante, la controversia gravita en torno al IBL que debía ser aplicado al emolumento. Es así que, en los actos enjuiciados Colpensiones sostuvo que el IBL correspondía al señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, junto con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 (factores taxativos objeto de aportes durante los últimos 10 años de servicios).

Como se señaló, no hay lugar a entender que la situación pensional del demandante debía regirse por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el IBL atendía esta última preceptiva y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. Sino que, para efectos del cálculo del IBL había de acudirse al Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4ª de 1966, y liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ello, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entendiéndose entonces que, es el Decreto 1045 de 1978, en cuyo artículo 45 se estipularon “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”.

En este punto vale acotar una vez más, de conformidad con las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas líneas atrás, que al régimen pensional especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, no se remite desde las reglas previstas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino dando alcance a lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 20059, mandato constitucional posterior a esa norma de rango legal que permitió la subsistencia de tal régimen especial en atención a la trascendencia e impacto en la función pública que implicaba el ejercicio de las actividades de alto riesgo, como la de los dragoneantes que hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, y que ameritaban justificadamente un trato diverso y más favorable en materia prestacional, que el contenido en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, es necesario precisar que los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y otros invocados por la entidad apelante, se circunscriben al alcance del IBL al amparo del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como ya se determinó, no era aplicable al actor.

De suerte que, si bien los fallos de unificación son de obligatorio acatamiento, no lo es menos que sus alcances no 9. En este sentido este Tribunal se ha manifestado en: sentencia del 27 de noviembre de 2019, radicado 1500133330012016-00043-01. M.P. Fabio Iván Afanador García, sentencia de 27 de noviembre de 2019, radicación 15001-33-33-011-2017-00173-01, y sentencia de 10 de diciembre de 2019, radicación 15001-33-33-009-2017-0013701, M.P. José Fernández Osorio; sentencia de 15 de noviembre de 2019, radicación 15759-33-33-002-2017-00028-01, M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros; sentencia proferida el 31 de enero de 2019, radicación 15238-33-33-002-201600175-01, M.P. Oscar Alfonso Granados Naranjo; sentencia del 12 de marzo de 2020, radicación 15238-33-33-0032018-00417-01 M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y sentencia del 27 de mayo de 2020, radicación 15238-33-33-0032018-00380-01 M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana. constituyen precedente en el sub lite, ante la divergencia fáctica entre aquellos y el caso de marras.

Hecha la anterior aclaración, debe establecerse cuáles de los factores devengados por el demandante harán parte del IBL. Esto es, aquellos constitutivos de salario, señalados taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones con destino al sistema pensional. En el escrito de demanda se señaló que, en el último año de servicios, el demandante devengó: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilios de alimentación y transporte, primas de vacaciones, navidad, servicios y riesgo, bonificación por recreación y subsidio familiar, que solicita sean incluidos en el IBL pensional.

Empero, siendo carga de la parte actora, no se aportó documental que diera cuenta de todo lo realmente percibido. Sin embargo, del Certificado “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedido por el INPEC con fecha 14 de agosto de 2018, se extrae que durante el año anterior al retiro del servicio (2017), el accionante devengó y fueron objeto de cotización, los siguientes emolumentos: asignación básica y remuneración por servicios prestados: En efecto, el anterior certificado da cuenta del IBC reportado ante el fondo pensional y deja con claridad las siguientes anotaciones: De lo anterior, se extrae que: En el caso de los regímenes especiales como el del INPEC, el valor reportado en la casilla No. 27, equivale no solo a la asignación básica mensual, sino a la sumatoria de los factores salariales no consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hicieron aportes pensionales.

A título de ejemplo se enuncia el sobresueldo y se aclara que en dicha sección se incluyen factores que cuentan con norma que indica que son válidos para pensión. Lo reportado en la casilla No. 30 D, corresponde a la bonificación por servicios prestados. A partir del 1º de julio de 2014, el demandante aportó “sobre todos los factores del Decreto 1045 de 1978”.

De otro lado, del Certificado de valores pagados No. 0504, emitido por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC con fecha 7 de septiembre de 2018, se extra que, en el lapso correspondiente al IBL, el accionante también percibió prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, que no fueron objeto de aportes: El anterior reporte contiene las siguientes aclaraciones: “NOTA: SEGÚN CIRCULAR No. 26 de 1994 DE CAJANAL, DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, SE TOMA COMO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BÁSICA MESUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRAS EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES.

NOTA: EL DECRETO 446 DEL 24 DE FEBRERO DE 1994, ESTABLECE QUE LAS PRIMAS DE RIEGO, SUBSIDIO DE UNIDAD FAMILIAR 7%, CLIMA, COORDINACIÒN, CAPCAITACIÒN, TÈCNICA Y SEGURIDAD O CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL. NOTA: SOBRE LOS FACTORES AQUÍ CERTIFICADOS NO SE EFECTUARON DESCUENTOS NI SE HICIERON APORTES DEL EMPLEADOR NI DEL TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES” (Se resalta).

Visto lo anterior, aun cuando no se tiene certeza absoluta de lo realmente percibido, se tiene que, en el último año de prestación de servicios, el demandante efectuó cotizaciones sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que devengó. A saber: asignación básica mensual, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones.

También se efectuaron aportes sobre el sobresueldo, y al respecto se precisa que, aun cuando no se encuentra enlistado en el citado artículo, esta Corporación ha sostenido que hace parte integral del salario y remunera la prestación del servicio. Es así que, el artículo 17 del Decreto 446 de 1997, le otorgó tal tratamiento. Además, para el año 2017, el emolumento estaba regulado en los artículos 29 y 30 del Decreto 1101 de 2015, para que fuera pagadero a los dragoneantes.

Tales disposiciones establecieron que el sobresueldo “(…) constituye factor de salario para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho (…)” el personal del INPEC. Así mismo, “(…) será factor salarial con los mismos efectos de los literales e) y f) del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994”. Luego, teniendo en cuenta que en las citadas certificaciones se anotó que fueron objeto de aportes aquellos factores señalados como tales y cuyas normativas los habilitaban como válidos para pensión, se concluye que, además de percibido, fue debidamente cotizado.

Lo anterior es así porque, tal como se verifica en la casilla 27 del “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, allí se incluyeron como IBC, todos los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, que no estuvieran consignados en el Decreto 1158 de 1994 -como es el caso de la remuneración por servicios prestados, que se encuentra en casilla separada por estar señalada en tal Decreto-.

Además, los valores cotizados de enero a diciembre de 2017, presentan importantes variaciones o aumentos en los meses de marzo, junio y 2017. Lo que indica entonces que allí se cotizó sobre primas y emolumentos devengados habitual y periódicamente, consignados en pluricitado Decreto 1045. En suma, como quiera que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con un IBL equivalente al 75% del promedio de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hicieron aportes pensionales durante el último año de servicios, la prestación deberá reliquidarse con base en el IBC reportado por el empleador mediante el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media” – hoja No. 11 de 11, expedido por el INPEC con fecha 14 de agosto de 2018, e identificado con Consecutivo No. 2018-2514.

Se reitera, porque según su contenido, las cotizaciones del año anterior al retiro equivalieron a los factores legales (Art. 45 Decreto 1045). Dentro de la orden de reliquidación no se incluirán: la prima de riesgo, la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar por las siguientes razones: Como se acreditó con los citados certificados, tales emolumentos no fueron objeto de aportes.

No se encuentran dentro del listado taxativo contenido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Según lo indican los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar no constituyen factor salarial. Así se decantó respecto de la prima de riesgo, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada. la bonificación por recreación no remunera la prestación del servicio.

Se trata de una contingencia accesoria y consecuencial al disfrute del descanso remunerado de las vacaciones, tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para la Sala es de recibo el planteamiento de alzada, encaminado a que no se tengan como integrantes del IBL aquellos factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema pensional.

Razón por la que, no había lugar a incluir la prima de riesgo como lo hizo el a quo. Si bien el Consejo de Estado y este Tribunal atribuían a esa prima el carácter salarial para concurrir a la liquidación pensional si se devengaba habitual y periódicamente en el último año de prestación de servicios, no lo es menos que, en criterio de unificación proferido por el Consejo de Estado en el año 2019, acogido por esta Corporación, perdió tal connotación acudiendo a lo previsto en la ley.

En efecto, en la sentencia de 1º de agosto de 2013 -invocada por el demandante en la apelación-, la Sección Segunda del Consejo de Estado14 indicó que la prima de riesgo tenía connotación de factor salarial, atendiendo el concepto de salario bajo las exigencias anotadas y en armonía con el principio de la realidad sobre las formas. Sin embargo, como se dejó visto en el marco jurídico, el Consejo de Estado, en providencia unificadora de 25 de abril de 2019, varió su posición en el sentido de dar prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional.

Tal criterio tuvo eco en este Tribunal, puesto que, en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha, en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo. Razonamiento que comparte esta Sala de Decisión, en consideración a que las sentencias de unificación jurisprudencial resultan de acatamiento obligatorio para las autoridades judiciales como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, al interpretar el alcance del artículo 10 del CPACA, que reguló el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en la que declaró su exequibilidad “(…) en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.

En el caso concreto puede colegirse que, aun cuando la jurisprudencia contencioso administrativa sostuvo en oportunidades anteriores que la prima de riesgo constituía factor salarial para la reliquidación pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria beneficiarios de la Ley 32 de 1986, no es menos cierto que, tal razonamiento sufrió un cambio jurisprudencial desde el año 2019, que resulta razonable a la luz de postulados constitucionales como la libre configuración normativa del legislador para señalar el ingreso del trabajador que está llamado a calificarse como salarial, máxime que conlleva una afectación al erario del cual hace parte un sistema pensional que desde el año 2005 demandaba su sostenibilidad financiera.

Así, el Acto Legislativo 01 de ese año dispuso que "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, lo cual se determina a partir de los que por ley tienen tal atributo. Ello, eso sí, sin desconocer los alcances del régimen especial de la Ley 32 de 1986, que como se indicó previamente, ese mismo Acto Legislativo autorizó en su parágrafo transitorio 5°, que de suyo permite su liquidación, tomando en consideración los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

Por lo anterior, se dispondrá modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el IBL del demandante o es procedente incluir la prima de riesgo. Por último, como ya lo ha sostenido este Tribunal, no resulta procedente ordenar descuento de aportes para pensión en relación con los factores cuya inclusión se ordena dentro del IBL, debido a que “(…) para que se acceda a las pretensiones de reliquidación pensional, además de exigirse que sean factores enlistados en la normativa aplicable, es necesario acreditar que se hayan realizado aportes para pensión.”.

Motivo por el que, se revocará el numeral quinto del fallo impugnado. Como lo determinara el a quo, en el caso de marras no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas. Es así como, el derecho pensional se hizo exigible a partir del día siguiente -1º de enero de 2018- al retiro del servicio -31 de diciembre de 2017-. Luego, para la fecha de presentación de las peticiones de reliquidación -17 de enero y 5 de junio de 2019-, no había ocurrido el término de tres (3) años.

Además, la demanda se radicó el 13 de diciembre del mismo año. De la condena en costas segunda instancia El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala9: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2º implica que, actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. En este caso, la defensa ejercida por las partes no careció de sustento jurídico en tanto, los argumentos invocados por Colpensiones en sede de apelación encontraron vocación parcial de prosperidad, toda vez que no había lugar a incluir en el IBL factores que no fueron objeto de cotización. Por su parte, la tesis de la parte actora gravitó en torno a la observancia de algunas decisiones judiciales cuyo sustento varió con posterioridad y debieron ser acatadas por la Sala de Decisión. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, y en su lugar: “SEGUNDO: INHIBIRSE para resolver de fondo las pretensiones de nulidad de las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017 -que reconoció la pensión supeditada al retiro del servicio-, SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017 -que reajustó la prestación por retiro definitivo del servicio- y SUB 92714 de 16 de abril 2019 -que negó la primera petición de reliquidación-, según lo expuesto.

SEGUNDO. - MODIFICAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso. Los cuales, serán del siguiente tenor: “TERCERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019, y DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, en cuanto negaron la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del señor NELSON GIOVANNI PUERTO FUQUEN, según lo expuesto.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reliquidar la pensión vitalicia de vejez del demandante NELSON GIOVANNI PUERTO FUQUEN, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2018, bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986. Para el efecto, deberá tomar como base, el 75% del promedio de los factores objeto de cotización durante el último año de prestación de servicios -1º de enero a 31 de diciembre de 2017-, según el IBC certificado en el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media” – hoja No. 11 de 11, expedido por el INPEC con fecha 14 de agosto de 2018, e identificado con Consecutivo No. 2018-2514.

Se condena al pago indexado de las diferencias pensionales desde el disfrute del derecho pensional el 1 de enero de 2018.” TERCERO.- REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, según lo expuesto. CUARTO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. QUINTO.- Sin condena en costas en esta instancia. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala Virtual de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado (E) (AUSENTE CON PERMISO) (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.