Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C SIGCMA- Barranquilla D. E. I. y P., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-23-33-000-2021-00283-00 Medio de Control Nulidad Electoral - Única Instancia Demandante Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado Procuraduría General de la Nación y Wilmar Enrique Orozco Suárez Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia. III.
ANTECEDENTES DEMANDA El Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación en adelante Sintraproan, a través de apoderado judicial formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de nombramiento del señor Wilman Enrique Orozco Suárez en el cargo de Conductor Código 6CH Grado 08 de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla, solicitando que: 1.
Se declare la nulidad del Decreto 469 del 23 de marzo de 2021, por medio del cual, se nombró en provisionalidad a Wilmar Enrique Orozco Suárez en el cargo de Conductor, Código 6CH, Grado 08, de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla. Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 2 La parte demandante sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue1: Que el cargo de conductor, Código 6CH, grado 08, de la Procuraduría General de la Nación, es un empleo de carrera administrativa.
Que en varias oportunidades le han solicitado al Procurador General de la Nación, que los empleos vacantes temporales o definitivos sean provistos con estricta sujeción al principio constitucional del mérito, proponiendo al efecto la figura del encargo. Que mediante el Decreto 1042 del 24 de abril de 2019, se nombró en encargo a Cristóbal Alonso Puerta Vanegas en el cargo de Conductor Grado 8, Código 6CH, nombramiento que fue prorrogado a través de los decretos 1042 del 24 de abril de 2019, 2116 de fecha 29 de octubre de 2019, 450 de fecha 29 de abril de 2020, 1143 de fecha 30 de octubre de 2020, y terminado el 23 de marzo de 2021.
Que la Procuraduría General de la Nación no podía terminar el encargo de Cristóbal Alonso Puertas Vanegas sin previo concurso de méritos para proveer de manera definitiva el cargo de Conductor. Que el 23 de marzo de 2021, la Procuraduría General de la Nación expidió el Decreto 469, mediante el cual, nombró en provisionalidad al señor Wilmar Enrique Orozco Suarez en el cargo de Conductor.
Que el demandado no es titular de derechos de carrera administrativa. Que varias son las personas que, por ser titulares de derechos de carrera administrativa en la entidad, tienen mejor derecho a ser encargadas en el cargo vacante de conductor, mientras se provee dicho empleo como resultado de un futuro concurso de méritos. Junto con el escrito de la demanda, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, medida que fue negada mediante auto del 8 de julio de 2021. 1 “Artículo 187 del CPACA.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y su contestación…”. Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, ya que su actuación se sujetó a la Constitución y a la ley.
Señaló, que a través del acto acusado el Procurador ejerció correctamente sus facultades legales discrecionales, esto es, de escoger la provisión del empleo vacante mediante la provisionalidad, pues así lo consagra el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000. Sostuvo, que la parte actora no demostró que algún servidor en carrera de la entidad cumpliera con los requisitos generales y específicos para el cargo y, que el señor Wilman Orozco incumpliera con dichas exigencias para ocupar el mismo.
Indicó, que la motivación para expedir dicho acto es el mejoramiento de la prestación del servicio. Por último, se refirió al precedente jurisprudencial precisando que los jueces están sometido a dar cumplimiento a los precedentes verticales establecidos por los órganos de cierre, para el caso en estudio se deben respetar los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-101 de 2013, y, C-077 de 2004, del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 25000234100020190028901, y, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos 2020-00616, 2020-00577, 2020- 00558, y, 2020-00540.
WILMAR ENRIQUE OROZCO SUÁREZ No contestó la demanda. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA - La demanda fue presentada el 31 de mayo de 2021. Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 4 - El despacho sustanciador en proveído del 3 de junio de 2021, admitió la demanda y corrió traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante. - La demanda fue debidamente notificada a las partes. - El 21 de junio de 2021, se informó a la comunidad sobre la existencia de este proceso. - Mediante auto del 8 de julio de 2021, se negó la medida cautelar solicitada. - Por fijación en lista del 30 de julio de 2021, la Secretaria del Tribunal Administrativo del Atlántico corrió traslado de las excepciones formuladas por la parte demandada. - Por auto del 12 de agosto de 2021, se fijó el litigio objeto de controversia. - En proveído del 26 de agosto de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión. ALEGACIONES DEMANDANTE El actor reiteró los fundamentos e hecho y derecho expuestos en el escrito de demanda.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Esta entidad replicó los argumentos y manifestaciones realizadas en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público conceptuó que las pretensiones de la demanda deben ser negadas ya que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
Señaló, que la palabra “podrá” dispuesta en el artículo 185 del Decreto 262 de 2000, debe entenderse como una facultad discrecional, dentro de la cual el nominador tiene Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 5 la posibilidad de surtir el empleo mediante un encargo o un nombramiento en provisionalidad, según su entendimiento de lo más conveniente para la entidad.
Por último, indicó que no es dable inmiscuirse en la legalidad del acto administrativo por medio del cual cesó el encargo de otro servidor, pues el control abstracto de la nulidad electoral impide la definición de situaciones jurídicas particulares de terceros. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.
V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación tiene competencia para conocer de este proceso electoral en única instancia, por así disponerlo el numeral 12 del artículo 151 del CPACA2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si el Decreto 469 del 23 de marzo de 2021, a través del cual se nombró al señor Wilman Enrique Orozco Suárez en el cargo de Conductor Código 6CH Grado 08 de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla, fue expedido o no con infracción de las normas en que debería fundarse, concretamente, si se incurrió o no en violación de las normas que desarrollan el principio de constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera, en todos los regímenes: general, especiales y específicos.
TESIS 2 El Consejo de Estado ha reiterado, que el término “acto de elección”, contenido en el numeral 12 del artículo 152 del CPACA, hace referencia a nombramientos y no a la provisión de cargos hechos mediante voto popular, por ende, la competencia del presente proceso corresponde a los Tribunales, en única instancia por tratarse de un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, de un empleado público del nivel asistencial.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 28 de enero de 2014, Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00003-00. C.P. Alberto Yepes Barrero. Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 6 La Sala se anticipa en señalar que negará las pretensiones de la demanda toda vez que se logró establecer que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, pues el Procurador General de la Nación en uso de sus facultades legales puede efectuar un nombramiento en provisionalidad a una persona externa a la entidad para que ocupe temporalmente un cargo de carrera que se encuentre vacante, decisión que está fundamentada en las razones del servicio, razón por la cual, no atenta contra el principio de prevalencia del mérito para el acceso a los cargos público.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÒN CONTENIDO EN EL DECRETO LEY 262 DE 2000. El artículo 125 Constitucional estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Con fundamento en tal disposición el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral sexto del artículo 4º de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto Ley 262 de 20003, que regula el sistema de carrera para los servidores públicos de carácter especial de la Procuraduría General de la Nación. En relación con los tipos de nombramiento que se pueden realizar en dicha entidad, el artículo 82 del precitado decreto, dispuso lo siguiente: “Artículo 82.
Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. 3 “Por medio del cual, se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.
Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 7 c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.
Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.” (Subrayado fuera de texto original) Por su parte, el artículo 182 clasifica los cargos dentro de la Procuraduría General de la Nación en: i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera y; iii) De período fijo: Procurador General de la Nación4.
A su vez, el artículo 185 establece las consideraciones a través de las cuales se realiza el encargo y el nombramiento en provisionalidad, a saber: “Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél. 4 “Artículo 182 del Decreto 262 del 2000.
Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción. Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador - Veedor - Secretario Privado - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. - 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación”. Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 8 El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento. Parágrafo. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1º de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000”.
En igual sentido, los artículos 187 y 188, señalan: “( )Artículo 187. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.
El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. (Subrayado fuera de texto original) Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses.
El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo”. Acerca de la discrecionalidad concedida al Procurador General de la Nación para hacer nombramientos en provisionalidad con el fin de proveer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente y, su compatibilidad con el principio del mérito y Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 9 la carrera, la Corte Constitucional en sentencia C-077 del 3 de febrero de 20045 declaró exequible las expresiones acusadas contenidas en los Arts. 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000, al considerar: “( ) El nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva en un cargo público de carrera no atenta contra la integridad y la regularidad del concurso público de méritos y, por el contrario, permite su realización y por tanto el logro de sus fines y protege el derecho de todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores.
Por otra parte, cuando la vacante en el cargo público de carrera no es definitiva, sino temporal, el mismo debe ser provisto también en forma transitoria, por la misma razón anotada de la necesidad de continuidad en la prestación de la función pública, por el tiempo que dure la situación administrativa correspondiente, mediante encargo o mediante nombramiento provisional, de acuerdo con las mismas normas legales ( )” La anterior posición fue reiterada por la misma Corporación en la sentencia C-503 del 3 de diciembre de 20206, mediante la cual, concluyó: “( ) No se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad…” “ En otras palabras, el hecho de estar inscrito en el régimen de carrera de la entidad ciertamente puede ser un criterio para tener en cuenta por el nominador en el marco de su discrecionalidad para proveer el cargo, pero no genera como tal un derecho que ubica al servidor de carrera en situación de privilegio o prelación frente al particular…” “…La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública.
“[L]a posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades, sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al 5 Corte Constitucional, Sentencia C-077 del 3 de febrero de 2004, Exp.: D-4763, M.P. Jaime Araújo Rentería. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-503 del 3 de diciembre de 2020, Exp.: D-13476, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 10 desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores7.
La facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional. El artículo 82, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000 establece que los nombramientos provisionales proceden mientras se provee la vacante definitiva mediante concurso, o mientras dure la situación administrativa que dio lugar a la vacante temporal.
Por su parte, el artículo 185 ibídem establece la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en casos de vacancias definitivas en empleos de carrera. De manera que esta potestad se muestra razonada, en tanto permite solventar la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio, sin afectar la obligación que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera.
El Decreto Ley 262 de 2000 limita temporalmente la facultad discrecional concedida al Procurador, y reivindica la prevalencia del principio del mérito. A este respecto, tratándose de vacantes definitivas, el artículo 185 ibídem impone la obligación de convocar a concurso dentro de los 3 meses siguientes al nombramiento por encargo o en provisionalidad, mientras que el artículo 188 ibídem establece una duración de 6 meses para este tipo de nombramientos, prorrogables por un periodo igual, y prevé la posibilidad de extenderlos hasta que culmine el respectivo proceso de selección, se entiende, ante la necesidad de preservar la continuidad de la función pública”.
MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE En el expediente obran los siguientes elementos de prueba, cuya apreciación se hace imprescindible a efectos de desatar la presente litis: - Poder - Certificado de existencia y representación legal del Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación. - Decreto 469 del 23 de marzo de 2021, a través del cual se nombró al demandado en el cargo de Conductor Código 6CH Grado 08 de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla. 7 Corte Constitucional, sentencia C-753 de 2008.
Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 11 - Certificación de fecha 17 de marzo de 2021 donde consta que la organización sindical denominada “Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación – Sintraproan”, aparece registrada en el Ministerio del Trabajo desde el 27 de mayo de 1996. - Oficio de Coadyuvancia de nombramiento en encargo en el cargo de Profesional Grado 19. - Copia de los oficios mediante los cuales el Procurador General de la Nación prorroga el nombramiento en provisionalidad del señor Cristóbal Alonso Puerta Vanegas. - Copia del oficio 1110030000000- 1-2021-002576 del 24 de marzo de 2021, por el cual la secretaria general de la Procuraduría General de la Nación comunica al señor Cristóbal Alonso Puerta Vanegas la terminación de su encargo. - Certificación del Jefe de la División de Talento Humano de la Entidad, en la cual se informa que los encargos se pueden prolongar hasta la culminación del proceso de selección. - Certificación fecha de publicación de los Decretos de marzo de 2021. - Copia de los conceptos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en respuesta a las consultas radicadas bajo los números 22821 de 2008, 54342 de 2012, 56283 de 2012 y 2013-05-28 de 2013.
ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO De las pruebas allegadas al legajo se tiene que la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 469 del 23 de marzo de 2021, nombró en provisionalidad a Wilmar Enrique Orozco Suarez en el cargo de Conductor Código 6CH, Grado 08, de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla.
La inconformidad de la parte actora radica en que dicho acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, vulnerando el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 82, 183, y 185 del Decreto 262 de 2000, toda vez que no se acudió a la figura del encargo que Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 12 constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera de administrativa y, tampoco se motivó la decisión. Establecido lo anterior, la Sala procede estudiar los cargos propuestos en la demanda, así: Infracción de las normas en que debía fundarse El demandante aduce que el acto administrativo demandado vulnera el artículo 24 de la ley 909 de 20048, por cuanto el nominador no agotó de manera preferente el encargo sobre el nombramiento provisional.
Con relación a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el numeral segundo del artículo 3º de la ley 909 de 2004, establece; “( ) las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama judicial del Poder Público - Procuraduría General de la Nación…” Ello significa, que las disposiciones consagradas en el régimen general de carrera administrativa solamente se aplican a los regímenes especiales en aquellos aspectos que estos no se encuentren regulados de manera expresa y, en el caso bajo estudio el Decreto Ley 262 del 2000 estipula las modalidades de vinculación en los diferentes cargos de la Procuraduría General de la Nación, incluyendo los nombramientos mediante la figura del encargo y la provisionalidad, lo que quiere decir, que no existe vacío normativo, y por tanto no hay motivos para analizar una posible vulneración del acto enjuiciado al artículo 24 de la mencionada ley, por lo que este cargo no está llamado a prosperar. 8 “Artículo 24.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño” Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 13 Del mismo modo, la parte actora alega que el acto enjuiciado infringe el artículo 125 constitucional y los artículos 82, 183, y 185 del Decreto Ley 262 de 2000.
Del marco normativo precedentemente reseñado se evidencia que para proveer vacantes definitivas en los cargos de carrera, el Procurador General de la Nación tiene la facultad discrecional de optar por encargar un empleado de carrera siempre que esté inscrito en dicho sistema y, que cumpla los requisitos para ejercer la función del empleo para el cual va a ser encargado, o nombrar en provisionalidad a una persona externa a la entidad que reúna las exigencias para el desempeño del cargo.
En virtud de lo expuesto, la Sala considera que yerra la parte demandante al interpretar que de las disposiciones citadas surge una regla procedimental según la cual, la Procuraduría General de la Nación tiene que agotar primero la figura del encargo para poder proceder como última medida a nombrar en provisionalidad, pues las normas en ningún aparte señalan tal condición, por el contrario, facultan de manera discrecional al Procurador General de la Nación para que escoja entre una y otra modalidad de provisión del empleo la que considere más conveniente, siendo ambas opciones plenamente válidas, pues, su finalidad es solventar la continuidad de la función pública.
Es menester indicar que, la potestad concedida al Procurador General de la Nación no es indefinida ni absoluta, lo primero porque se trata de una situación transitoria que subsiste mientras duren las circunstancias administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo, de conformidad con los artículos 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, que limitan el tiempo de duración de los nombramientos en encargo y provisionalidad para que no se afecte el deber que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para proveer los cargos de carrera y, segundo en la medida que está condicionada a que la persona seleccionada solamente se pueda posesionar si cumple los requisitos constitucionales y legales exigidos, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-077 de 2004 al señalar que: “( ) la afirmación del demandante en el sentido de que el nombramiento en provisionalidad posibilita que la autoridad nominadora designe a personas que no cumplen los requisitos legales para el ejercicio del cargo de carrera respectivo, no es exacta, pues el parágrafo del Art. 82 del Decreto ley 262 de 2000, que no forma parte de las expresiones acusadas, estatuye que “nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 14 exigidos”, disposición ésta que es reiterada expresamente en los apartes demandados del Art. 185 de dicho decreto.” Con relación al principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso, a los cargos públicos de carrera, la misma Corporación en Sentencia C-753 de 2008 fue clara al manifestar: “( ) la posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades, sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores…” De lo anterior se desprende que en uso de la facultad otorgada por el legislador, el Procurador General de la Nación puede efectuar nombramientos en provisionalidad para proveer transitoriamente el empleo de carrera que se encuentre vacante acorde a los supuestos normativos de la carrera administrativa, lo cual no transgrede el principio constitucional del mérito, sino que contribuye a la continuidad de las actividades ejercidas por los órganos del Estado.
En tal sentido, la Sala concluye que, el acto administrativo demandado no vulnera los artículos 82, 183 y 185, del Decreto Ley 262 de 2000, ni el artículo 125 de la Constitución Política, motivo por el cual este cargo tampoco prospera. Falta de motivación del acto administrativo demandado La parte actora afirma que la Procuraduría General de la Nación omitió el deber de motivar el acto administrativo enjuiciado.
Reitera la Sala que, estamos frente al régimen especial de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación que se encuentra regulado en el Decreto 262 del 2000, el cual en su artículo 185 consagra lo siguiente: “( ) por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer…” Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 15 Lo anterior, quiere decir que cuando existe la necesidad en la Procuraduría General de la Nación de ocupar un puesto que se encuentra vacante de forma temporal, dicha entidad en virtud de la potestad conferida por la ley puede realizar el nombramiento en provisionalidad de una persona externa que cumpla con los requisitos legales para ocupar el empleo, bajo el entendido de que la razón de ser de dicho nombramiento es la continuidad real y efectiva del servicio que presta la entidad.
Cabe destacar que, la disposición en mención no consagra que el acto administrativo deba indicar los motivos por los cuales se considera que es estrictamente necesaria la provisión del empleo bajo la modalidad de encargo o de nombramiento en provisionalidad. Así las cosas, la Sala encuentra que el nombramiento del señor Wilmar Enrique Orozco Suárez en el cargo de Conductor Código 6CH Grado 08 de la Dirección de Investigaciones Especiales con funciones en la Procuraduría Provincial de Barranquilla, encuentra su motivación en las razones del servicio, que llevaron a la Procuraduría General de la Nación a disponer el nombramiento en provisionalidad, en lugar del nombramiento en encargo de un empleado de carrera, lo cual se halla ajustado al ordenamiento jurídico, de manera que este cargo no prospera.
Por último, si en gracia de discusión se aceptara el cargo en estudio es necesario señalar que no yacen pruebas en el plenario que permitan a la Sala comprobar de un lado que el demandado incumplía con los requisitos legales para aceptar y ejercer el cargo al cual fue nombrado, y de otro, que existan en la entidad servidores de carrera que acrediten los requisitos de ley para el ejercicio del empleo a proveer9, y por último, que el nombramiento no estuvo encaminado a garantizar la continuidad y buen servicio de la entidad, circunstancia que fueron omitidas en el sub lite.
Es sabido, que de conformidad con el artículo 167 del CGP le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda. COSTAS 9 Tener una calificación de servicio sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral 2º del artículo 253 del Decreto 262 de 2000.
Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación –Sintraproan Demandado: Procuraduría General de la Nación y Otro Radicado: 08-001-23-33-000-2021-00283-00 16 Conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, no habrá condena en costas por cuanto en el presente caso se ventila un asunto de interés público.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado por JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 008 Tribunal Administrativo De Barranquilla – Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 72a95bbeb0f2aa33e60123d5426a4f2d98c0668b931bacc65ba95cc6905c6467 Documento generado en 24/02/2022 08:04:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JAVIER EDUARDO BORNACELLY CAMPBELL CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA