Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 PENSIÓN GRACIA – Negativa de incluir el sobresueldo del 20% de la Ordenanza 023 de 1959 por la actora no haber demostrado que lo devengó. La Sala revocará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que la señora María Elisa Robayo Rodríguez no demostró, conforme con los parámetros legales, que percibió el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional que la habilitaba para ser beneficiaria de la pensión gracia. Así, conforme con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso, de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas, se acreditan a través de documentos idóneos, como los actos expedidos por la entidad empleadora o con la certificación expedida por el pagador, en los cuales se demuestre que el trabajador percibió el factor salarial.
La Sala advierte que, como en el sub lite, la demandante allegó como prueba del pago del sobresueldo del 20% que pretendió se incluyera en la base de liquidación de la pensión gracia, la certificación expedida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en la que se indicó que en tal Despacho cursó un proceso ejecutivo laboral y que en virtud del mismo, se libró mandamiento ejecutivo para obtener el pago forzado del sobresueldo del 20%, dicho documento no tiene la entidad de probar que en efecto devengó el factor salarial.
En consecuencia, la demandante no demostró con suficiencia que hubiera percibido el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus, cuestión necesaria para que fuera añadido a la base de liquidación de la pensión. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Magistrado Ponente: Dayán Alberto Blanco Leguízamo (E) Tunja, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo del 2017 por el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, que accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Elisa Robayo Rodríguez, a través de apoderado judicial solicitó: “1. Que (sic) declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. RDP 045326 DEL 30 DE OCTUBRE DE 2015 “Por la cual se niega la reliquidación de la Pensión de Jubilación Gracia” y RDP 002635 DEL 27 DE ENERO DEL 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución No. 045326 del 30 de octubre del 2015”. 2.Como consecuencia de la anterior declaración y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO se ORDENE a la entidad demandada, expedir el respectivo Acto Administrativo por medio del cual SE INCLUYA COMO FACTOR SALARIAL EL SOBRESUELDO DEL 20% (ORD. 23 DE 1959) DEVENGADO POR MI CLIENTE, durante el año inmediatamente anterior al status de pensionada, es decir desde el 19 DE SEPTIEMBRE DE 2006 AL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2007, fecha en la cual adquirió los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder a la pensión jubilación gracia. A título de CONDENA, ordenar a la entidad demandada pagar a mi cliente la diferencia de las mesadas pensionales, ordinarias y adicionales (13 y 14); desde la fecha en que mi poderdante cumplió con los requisitos de la pensión jubilación gracia. Se CONDENE a la indexación de las anteriores sumas de dinero.
Que la CONDENA se cancele en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (Art. 188 del C.P.A.C.A.)” Hechos El 27 de octubre de 1980, la señora María Elisa Robayo Rodríguez ingresó al servicio educativo oficial, cumpliendo los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia el 18 de septiembre del 2007, prestación que le fue reconocida por medio de la Resolución No. 38586 del 11 de agosto del 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social.
La demandante adelantó proceso ejecutivo laboral ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en cuyo curso se libró mandamiento ejecutivo para obtener el pago forzado del 20% del sobresueldo creado en la Ordenanza No. 23 de 1959, proferida por el departamento de Boyacá. El 24 de junio del 2015, la demandante solicitó que se incluyera el sobresueldo del 20% como factor salarial para la liquidación de la pensión gracia de la cual es beneficiaria.
A través de la Resolución No. RDP 045326 del 30 de octubre de 2015, se resolvió la petición radicada, negando lo solicitado, frente a tal decisión, la señora Robayo Rodríguez interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante la Resolución No. RDP 002635 del 27 de enero del 2016, confirmando el acto definitivo. Normas violadas y concepto de violación En esas condiciones, invocó como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 2 de la Ley 4ª de 1992; 2, 3, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; y 5 del Decreto 1919 de 2002.
Explicó que, los actos administrativos acusados desconocieron el derecho a la igualdad de la señora María Elisa Robayo Rodríguez, en relación con los pensionados a quienes les había sido reconocido el sobresueldo del 20% como factor para liquidar la pensión gracia. Consideró que en los actos administrativos enjuiciados la UGPP desconoció que los derechos pensionales son irrenunciables, que el derecho al trabajo es un derecho fundamental y que las garantías que del él se derivan son irrenunciables.
Precisó que la entidad demandada al negarse a incluir en la base de liquidación de la pensión gracia el factor salarial del 20%, desconoció que por medio de una orden judicial dicho factor le fue reconocido a la demandante, por lo que, a su vez desconoció los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la imparcialidad, a la buena fe, a la moralidad, a la participación, a la responsabilidad y a la transparencia, contenidos en el artículo 3 del CPACA.
Manifestó que la UGPP incurrió en el vicio de falsa motivación, al negar la solicitud de reliquidación de la pensión gracia de la señora María Elisa Robayo, argumentando que no se aportó prueba que demostrara que la demandante devengo el factor salarial deprecado. 4. Trámite procesal 4.1. Radicación y admisión de la demanda 11. La demanda fue radicada el 12 de mayo de 2016, correspondiéndole por reparto al Juzgado Once Administrativo de Tunja, despacho que, mediante auto del 14 de julio del 20162 la admitió la demanda y ordenó notificarla a los representantes legales de las entidades demandadas, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.
Contestación de la demanda • Unidad de Pensiones y Parafiscales -UGPP-. 12. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderada, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que: La inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en la base de liquidación pensional de la demandante y obtenido a través de proceso ejecutivo laboral, carecía de asidero por cuanto no se encontraba certificado como valor devengado por la demandante, siendo incierto el periodo de causación y su monto.
A efectos de que prosperara la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 debía verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso, la Secretaría de Educación de Boyacá en el año inmediatamente anterior al status, situación que no acontecía, resultando improcedente acceder a la reliquidación de la pensión gracia en los términos solicitados por la demandante.
El sobresueldo del 20% fue creado por la Asamblea Departamental de Boyacá a través de la Ordenanza 23 de 1959, posteriormente, dicho sobresueldo fue derogado por la Ordenanza Departamental 48 de 1995 la cual a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 2012, así como el Decreto Departamental 463 de 1996 que desarrolló el artículo 2º de la Ordenanza 48 en mención, mediante sentencia de 26 de mayo de 2012, al advertir que dichos actos fueron expedidos sin tener facultad legal para modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
No era posible incluir factores salariales en la base de liquidación pensional cuando los mismos habían sido creados y reconocidos por fuera del marco legal de competencias o cuando en efecto su fundamento era ilegal o inconstitucional. El sobresueldo del 20% solicitado para que sea tenido en cuenta en la base pensional de la demandante, fue reconocido en su momento por la Asamblea Departamental de Boyacá sin tener la competencia para ello, razón por la que fue derogado, de manera que no podía ser tenido en cuenta como factor salarial. 6.
Audiencia Inicial 13. En audiencia inicial realizada el 22 de marzo de 2016, se desarrollaron las etapas de fijación del litigio, se abrió el proceso a pruebas y al no existir pruebas para practicar, se cerró el período probatorio y corrió traslado a las partes para rendir sus alegaciones finales. 7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2016, el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la NULIDAD de las resoluciones Nos. RDP 045326 del 30 de octubre del 2015 y RDP 002635 del 27 de enero del 2016, proferidas por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por lo expuesto en las motivaciones precedentes.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL que reliquide la pensión gracia de la señora MARÍA ELISA ROBAYO RODRÍGUEZ, efectiva a partir del 19 de septiembre del 2007, teniendo en cuenta en el IBL el sobresueldo del 20% reconocido judicialmente y devengado en el último año de prestación de servicios transcurrido desde el 19 de septiembre del 2006 al 18 de septiembre del 2007 (…)” Para motivar su decisión efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión gracia, concluyendo que son beneficiarios de la misma, los docentes oficiales de escuelas de primaria, normalistas y de secundaria, siempre y cuando tengan vinculación territorial, y que en virtud de lo previsto en la Ley 91 de 1989, también son beneficiarios de tal prestación los docentes sometidos al proceso de nacionalización de la educación oficial primaria y secundaria, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.
En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% como factor salarial para la liquidación de la pensión gracia, consideró que, ello es procedente, en virtud de lo establecido en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto del 2010, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que precisó que, las pensiones deben liquidarse sobre la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador.
Posteriormente, hizo alusión a los hechos probados, a partir de los cuales coligió que, a la señora María Elisa Robayo Rodríguez le fue pagado el sobresueldo del 20%, ello en virtud de la orden de librar mandamiento de pago proferida en el curso del proceso ejecutivo laboral que adelantó, en donde se dispuso el respectivo pago para los años 2004 a 2008.
Consideró que, el argumento tendiente a demostrar que, a la fecha de adquisición del estatus pensional de la demandante las ordenanzas que crearon el sobresueldo del 20% estaban derogadas, debió alegarse en el proceso ejecutivo laboral. 8. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, manifestó que la demandante no demostró haber devengado el sobresueldo del 20%, pues no aportó prueba que así lo demostrara.
Precisó que, el documento que podía acreditar que la demandante percibió ese factor salarial en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, era la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, cuestión que no era dable demostrar a través de la providencia que ordenó librar mandamiento ejecutivo por tal concepto.
Agregó que para la fecha en que la demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia no estaban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, pues fueron derogadas en virtud de la expedición del Decreto 52 de 1994. En relación con el argumento tendiente a demostrar que, la reliquidación debió ser reconocida con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, indicó que, no es posible la inclusión de aquellos factores salariales que fueron creados y reconocidos por fuera del marco de competencias atribuidas a las entidades administrativas, y mucho menos era posible validarlos cuando exceden el marco legal.
Con base en lo anterior, explicó que el sobresueldo del 20% fue creado por la Asamblea Departamental de Boyacá sin tener competencia legal para ello, por lo que, no podía ser tenido en cuenta como base para la reliquidación de la pensión gracia. 9. Trámite de segunda instancia 9.1. Admisión del recurso de apelación El 18 de julio de 2017, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Mediante auto del 14 de agosto de 2017, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar.
La parte demandada8 dentro de la oportunidad procesal presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La Agente del Ministerio Público presentó concepto. Consideró que a la demandante no le asiste el derecho a ser beneficiaria del reconocimiento y pago del sobresueldo del 20%, pues el mismo se previó para aquellos docentes vinculados al servicio del departamento de Boyacá, más no, para aquellos que fueron vinculados con la Nación en virtud del proceso de nacionalización de la educación, como es el caso de la demandante.
Agregó que, para que la fecha en que fue suprimido el mencionado factor salarial (1992), la accionante no había cumplido con el requisito de 20 años de servicio para ser beneficiaria de la pensión gracia, por lo que, no es procedente incluirlo en la base de liquidación. Posteriormente, el 8 de marzo de 201810 se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación. En decisión del 7 de abril de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-201400148-01.
Finalmente, por auto de 1° de julio de 202211, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 32. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia 22 de marzo de 2017, proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja. 2.
Límites de competencia del ad quem 33. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso12, el superior deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante. Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente.
Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa. 10 Folios 181 a 192 11 Índice 22 SAMAI 12 “(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
“Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
“En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 34. Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado por la parte actora. 3. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse: a) ¿La señora María Elisa Robayo Rodríguez acreditó a través de los medios probatorios idóneos que, devengó el factor salarial denominado sobresueldo del 20%, y en esa razón, resulta procedente la reliquidación de su pensión gracia? Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, se ocupará esta providencia, de examinar: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia; ii) los hechos probados en el plenario y iii) Caso concreto. 4.
Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que la señora María Elisa Robayo Rodríguez no demostró, conforme con los parámetros legales, que percibió el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional que la habilitaba para ser beneficiaria de la pensión gracia. Así, conforme con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso, de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas, se acreditan a través de documentos idóneos, como los actos expedidos por la entidad empleadora o con la certificación expedida por el pagador, en los cuales se demuestre que el trabajador percibió el factor salarial.
La Sala advierte que, como en el sub lite, la demandante allegó como prueba del pago del sobresueldo del 20% que pretendió se incluyera en la base de liquidación de la pensión gracia, la certificación expedida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en la que se indicó que en tal Despacho cursó un proceso ejecutivo laboral y que en virtud del mismo, se libró mandamiento ejecutivo para obtener el pago forzado del sobresueldo del 20%, dicho documento no tiene la entidad de probar que en efecto devengó el factor salarial.
En consecuencia, la demandante no demostró con suficiencia que hubiera percibido el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus, cuestión necesaria para que fuera añadido a la base de liquidación de la pensión. 5. Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial.
Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.
La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018 proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” -Resaltado por la Sala- Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”. -Resaltado por la Sala- La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” Ahora, desde el punto de vista probatorio, la liquidación de la pensión gracia, está atado a que el aspirante demuestre que devengó el factor salarial que pretende se incluya en la mesada final, debiéndose acreditar que durante el año anterior al estatus percibió tal emolumento, a través del medio de prueba conducente.
En principio, tal cuestión, puede ser acreditada mediante cualquier medio probatorio conforme con el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 165 del Código General del Proceso. No obstante, esa libertad probatoria en el caso de los haberes salariales que deben hacer parte de la pensión gracia, se limita conforme con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, que establece: “Art. 7°.
No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.” (Negrillas fuera del texto original).
Así, lo atinente a los hechos relacionados con el servicio prestado por un individuo y los actos de la misma naturaleza, incluyendo los factores salariales devengados deben ser acreditados a través de la certificación expedida por la entidad respectiva (jefe de personal) o con los actos administrativos expedidos por el respectivo pagador.
Si bien, tal disposición normativa es antigua, lo cierto es que, no se ha modificado o derogado tácitamente por el Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso. Adicionalmente, la Ley 50 de 1886, regula de manera especial lo relativo a los requisitos que deben acreditarse para el reconocimiento de las pensiones, por lo que, dicha disposición normativa prima sobre la general en virtud del criterio de especialidad, que implica que: “no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación” (sentencia C-439 de 2016).
En ese orden, en sede administrativa o judicial, en la medida en que las dos disposiciones refieren a cómo se demuestra una circunstancia relevante para el reconocimiento del derecho pretendido, pues, de un lado, está la regla general de la libertad probatoria (C.G.P.) y de otra parte, la de la tarifa legal aplicable a la forma de acreditar los factores salariales que han de hacer parte de la pensión gracia (Ley 50 de 1886), debe en todo caso, aplicarse lo previsto en el artículo 176 del C.G.P. cuando define que la apreciación de las pruebas se hará conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El referido precepto normativo, establece en forma implícita la tarifa legal aplicable a los asuntos en que la norma sustancial así lo exija, como una limitación a la libertad probatoria, dentro de los cuales se encuentra la acreditación de los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas.
Tal postura, ha sido avalada y explicada por el Consejo de Estado, así en la sentencia del 16 de julio del 2002, consideró que “la ley 50 de 1886 regula las eventualidades en las cuales los hechos que deben ser demostrados mediante prueba documental, puedan ser objeto de prueba supletoria en forma excepcional”, no encontrándose dentro de tales supuestos, la demostración de los requisitos necesarios para el reconocimiento pensional.
En igual sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-779 de 2014, analizó el procedimiento a seguir cuando no obra prueba idónea para acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones, en tal oportunidad precisó que, el artículo 8 de la Ley 50 de 1886 establece que a falta de prueba principal es procedente recurrir a las pruebas supletorias, que corresponden a las sucedáneas para comprobar el hecho.
En tal oportunidad precisó: “Ahora bien, frente al tiempo laborado por la causante del derecho al servicio del municipio de Arboletes, debe la Sala entrar a considerar qué pasa cuando no es posible expedir una certificación por deterioro o pérdida de los archivos, tal como ocurre en el presente caso? El artículo 2° del Código Contencioso Administrativo, señala que los funcionarios públicos, cuando dentro de sus asuntos tengan que decidir solicitudes relacionadas con el reconocimiento de pensiones, están en la obligación de cumplir los cometidos estatales, como lo señalan las leyes, al igual que asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos y promover la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
En efecto, para este trámite se requiere que la solicitud se acompañe de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos legales por el peticionario, entre otras, las certificaciones en las que conste el tiempo de servicio prestado al sector público, pero en la medida en que una de las entidades no puede expedirla debido a que los documentos que reposaban en sus archivos desaparecieron o se incendiaron, la entidad deberá hacer constar tal hecho.
En consecuencia, en esos eventos, se deberá tener en cuenta que, a falta de prueba principal, se podrá reemplazar con las denominadas pruebas supletorias, cuáles son las sucedáneas para comprobar el hecho. En lo que respecta a la acreditación del tiempo de servicio prestado por un empleado a una entidad a través de una prueba supletoria la Ley 50 de 1886, estableció el procedimiento para el efecto, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 8o.
En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas.
La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de prueba[s] preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió.” (…) En ese sentido, la Corte estableció el deber de las entidades públicas a propender por el correcto manejo de los archivos públicos y la guarda y custodia de documentos a su cargo, cualquiera que sea su forma de custodia o almacenamiento.
También dispuso, que, ante la imposibilidad de acceder a los soportes de los mismos, se debe acudir al Código Procesal Civil que trae mecanismos para su reconstrucción, cuando ésta es posible. Esta Corporación mediante Sentencia T-116 de 1997, señaló que cuando una entidad deba expedir certificaciones de tiempo servido para sus ex funcionarios y no lo puedan hacer debido a que sus archivos se incineraron o extraviaron, está obligada a certificar tal circunstancia a fin de que el interesado acredite esa eventualidad y le acepten otros medios de prueba.
En este sentido se pronunció esta Corporación, indicando: “Por consiguiente, en el entendido de que la petente lo que pretende es reunir las constancias de los requisitos legalmente establecidos para solicitar se le reconozca y pague el derecho a la pensión de jubilación, se precisa que tiene abierto el camino para hacer uso de la prueba supletoria, a fin de promover su obtención bien ante la entidad a la cual corresponda el reconocimiento prestacional o, en su lugar, por la vía judicial ante la autoridad competente para demostrar su cumplimiento, con las garantías legales requeridas; así las cosas, podrá contar con diversos medios de prueba (testimonios, declaraciones, etc.) que le facilitarán comprobar el tiempo exacto de servicio prestado a la Secretaría de Educación del Distrito Capital y, en consecuencia, su [injerencia] en la decisión definitiva”.
La Corte Constitucional en Sentencia T-227 de 2003, hizo referencia al correcto manejo y gestión de archivo. Al respecto dispuso que si bien, en el caso no se trataba de un derecho fundamental, tenía carácter legal y señaló que era de obligatorio cumplimiento. Igualmente, manifestó que el manejo de la información o el dato es fundamental, pero respecto a los documentos soportes, aclaró que existen mecanismos procesales para su reconstrucción (…) (Negrillas fuera del texto original) En virtud de lo anterior, la Ley 50 de 1886, definió que los requisitos necesarios para la formación de las pensiones deben acreditarse a través de los medios probatorios idóneos, es decir, conforme con los documentos expedidos por la entidad nominadora.
Sin embargo, en los eventos en que por circunstancias excepcionales no sea posible el recaudo de las pruebas autorizadas por el legislador, el particular está habilitado para acudir a las pruebas supletorias, a través de las cuales sea posible demostrar la existencia de los hechos, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad.
Así, será procedente incorporar pruebas sucedáneas a los hechos que se pretendan demostrar en aras de acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones o de los componentes que conforman la base de liquidación de las mismas. En igual sentido, y para demostrar lo concerniente a los requisitos para ser beneficiario de las pensiones, en el evento en que, los archivos que contienen la información del solicitante no obren en la entidad por destrucción o deterioro, en virtud de lo previsto en el artículo 126 del CGP., es procedente acudir al trámite de la reconstrucción de expedientes, el cual debe ser promovido por el particular interesado.
En suma, conforme con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, la pensión gracia debe liquidarse con base en los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, los cuales deben acreditarse a través de los medios de prueba definidos por la Ley 50 de 1886 (norma especial).
A falta de los documentos idóneos para tal finalidad, será procedente, acudir a las pruebas sucedáneas que tengan la virtud de demostrar el hecho, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad, y en los casos en donde por razones excepcionales como destrucción o deterioro de los archivos éstas no existan, el particular interesado está habilitado para solicitar la reconstrucción de los expedientes.
Conforme con lo expuesto, los factores salariales que deben hacer parte de la pensión gracia deben demostrarse mediante los documentos idóneos, como sería la certificación expedida por el pagador o jefe de personal de la entidad pública. 6. Hechos probados 71. Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente fueron incorporados en legal forma y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda.
De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del recurso, lo siguiente: La señora María Elisa Robayo Rodríguez nació el 18 de septiembre de 1957 (Folio 57). Mediante Resolución No. 38586 del 11 de agosto de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció la pensión gracia a la señora María Elisa Robayo Rodríguez, bajo los parámetros de la Ley 114 de 1913 (folios 10-12).
La señora María Elisa Robayo Rodríguez adelantó proceso ejecutivo laboral que cursó en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, Despacho que certificó que, en auto del 27 de enero del 2011, se libró mandamiento de pago por concepto del sobresueldo del 20% de la remuneración básica que devengaba la demandante, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero del 2004 al 31 de diciembre del 2008 (Folio 17).
El Departamento de Boyacá en certificación expedida el 14 de julio del 2015, precisó que, en virtud del proceso ejecutivo laboral antes mencionado fueron pagados a la demandante los rubros correspondientes al sobresueldo del 20% en el periodo ordenado en el auto que libró mandamiento ejecutivo (Folio 23). La señora María Elisa Robayo Rodríguez el 23 de junio de 2015 solicitó a la UGPP la revisión de su pensión gracia, teniendo en cuenta en la base de liquidación, la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, específicamente el sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 23 de 1959 (Folios 13 a 15).
La UGPP, a través de Resolución No. RDP 045325 del 30 de octubre de 2015, negó la reliquidación de la pensión gracia en los términos solicitados por la señora María Elisa Robayo Rodríguez, al considerar que la demandante no demostró haber devengado el sobresueldo del 20% a través de la certificación expedida por la entidad nominadora, por lo que no era procedente su adición a la base de liquidación de la prestación (Folios 29 y 30).
La interesada presentó recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 045325 del 30 de octubre de 2015 (Folios 32-34). El recurso fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. RDP 002635 del 27 de enero del 2016 (Folios 26 y 27). Análisis del caso concreto En el caso objeto de estudio, se encuentra probado y no es tema en discusión, que la docente María Elisa Robayo Rodríguez acreditó los requisitos exigidos para ser acreedora de una pensión gracia, pues cumplió con 50 años de edad el 18 de septiembre de 2007, fecha en la cual ya contaba con 20 años de servicio en la docencia oficial a nivel territorial.
Así, el último año de servicio anterior al estatus pensional es el comprendido entre el 18 de septiembre del 2006 al 19 de septiembre del 2007. Ahora bien, la extinta CAJANAL reconoció el derecho pensional a través de la Resolución No. 38586 del 11 de agosto de 2008, equivalente al 75%, sobre el salario promedio de 12 meses, incluyendo la asignación básica con efectividad a partir del 18 de sseptiembre de 2007.
La Sala recuerda que la impugnación de la UGPP se fundamentó en que, la demandante no acreditó a través de la prueba idónea que devengó el sobresueldo del 20%, pues ello no es procedente a partir de la certificación expedida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en el cual se demostró que en tal Despacho cursó un proceso ejecutivo para obtener el pago forzado de tal factor salarial.
Consideró que, la prueba que tiene la idoneidad para demostrar que la demandante percibió el factor salaria que pretende se incluya en la base prestacional es la certificación expedida por la entidad nominadora. Indicó además que, el sobresueldo del 20% se reconoció en virtud de ordenanzas que fueron derogadas y por ello, su reconocimiento y pago carece de legalidad.
Sobre el primer argumento, la Sala advierte que, conforme a la documental allegada al plenario, no se acreditó que la demandante devengó el aludido sobresueldo durante el año anterior al status, pues no se aportó documento idóneo que así lo demostrara. Lo anterior, por cuanto, fundamentó su solicitud en la certificación expedida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en la que se indicó que, la demandante adelantó un proceso ejecutivo para obtener el pago forzado del sobresueldo del 20%, y que, a través del auto del 27 de enero del 2011, se libró mandamiento ejecutivo por tal concepto, para que le fuera pagado lo correspondiente al período comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008.
Es así que, la referida providencia libró mandamiento de pago por los valores que el Despacho referido consideró ajustados a derecho; sin embargo, tal decisión no tiene la suficiencia para demostrar que la señora María Elisa Robayo Rodríguez devengó el sobresueldo que pretende incorporar a su pensión gracia, dado que, tal cuestión debe ser demostrada a través de los medios de prueba establecidos en la Ley 50 de 1886.
En tal virtud, no se acreditó el presupuesto necesario para derivar del mismo el reconocimiento de la reliquidación de la pensión gracia, al no demostrarse mediante documento idóneo que la demandante devengó el sobresueldo del 20% durante el año anterior al estatus pensional. Ahora, la Sala considera que, el estudio de los parámetros relacionados con la procedencia del pago del sobresueldo del 20%, implica efectuar un juicio de legalidad de la Ordenanza No. 23 de 1959, proferida por el departamento de Boyacá, circunstancia que, no hizo parte de las pretensiones de la demanda, en tanto, las mismas se enfilaron a cuestionar los actos administrativos que negaron la inclusión de tal factor salarial en la base de liquidación de la pensión gracia de la demandante.
Adicionalmente, dicho juicio implica necesariamente la intervención como sujeto procesal del departamento de Boyacá, en tanto, el mencionado acto administrativo fue proferido por esa entidad territorial, la cual, no fue vinculada al trámite. Sígase de lo anterior que, como el objeto de las pretensiones es definir si a la señora María Elisa Robayo Rodríguez le asistía el derecho a la inclusión en la base de liquidación de la pensión gracia del factor salarial denominado sobresueldo del 20%, los juicios de legalidad en torno al acto administrativo de creación de tal emolumento no pueden ser objeto de estudio en esta instancia. En suma, como no se demostró que durante el periodo comprendido entre el 18 de septiembre del 2006 y el 19 de septiembre del 2007, la señora María Elisa Robayo Rodríguez haya devengado el sobresueldo del 20%, no es procedente disponer la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de tal factor salarial. 7.
Conclusión 85. La Sala revocará la sentencia que accedió las pretensiones de la demanda, en razón a que, la señora María Elisa Robayo Rodríguez, no aportó documento idóneo en virtud del cual, acreditara que durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada devengó el sobresueldo del 20%, lo anterior, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886 y bajo los parámetros de los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1746 de 1966. 8.
Costas 8.1. Costas en primera instancia 86. En la sentencia de primera instancia, el a quo no condenó en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. 8.2. Costas en segunda instancia 87. Respecto de las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (24 de octubre de 2018), no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación en el trámite de segunda instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia proferida el 22 de marzo del 2017 por el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, por las razones expuestas. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado (E) Firmado electrónicamente FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado