NR 81688348 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

PROBLEMA JURÍDICO: En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde decidir si ¿se encuentran viciados de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse su decisión, falsa motivación, desconocimiento del derecho al debido proceso administrativo y derecho de contradicción y defensa, y desviación de poder de los actos administrativos demandados expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE, en virtud del procedimiento administrativo sancionatorio que impuso multa por exceso de carga a la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ LIMITADA “COOMOTOR LTDA.”.? Para responder el anterior planteamiento jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) falsa motivación;

(ii) Desviación de poder; y (iii) Del debido proceso respecto del procedimiento administrativo sancionador y el decreto de pruebas en sede administrativa.

1.2. FALSA MOTIVACIÓN El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 categoriza como vicio del acto administrativo la falsa motivación, al igual que la “expedición con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa… o con desviación de las atribuciones propias de quien los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa profirió”.

La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable, en consecuencia, la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas y contrarias a la realidad1.

El Consejo de Estado2, respecto de la falsa motivación de los actos administrativos, ha manifestado lo siguiente: “La falsa motivación como vicio que causa la anulación de los actos administrativos se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, ora porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido.

Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo.” Así mismo, ha indicado que “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”3, las cuales de presentarse, pueden afectar la legalidad del acto administrativo.

En efecto, la falsa motivación alude a los hechos determinantes en la decisión administrativa y las pruebas que sobre los mismos obren en el procedimiento correspondiente. En ese sentido, para que prospere la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación debe demostrarse que los hechos motivo de la decisión no se probaron o que se hayan omitido los hechos que se encontraban plenamente demostrados, que de haberse considerado tales la decisión se habría modificado considerablemente, tal como lo ha reiterado en reciente jurisprudencia el Consejo 1 Consejo de Estado - Sección Segunda - Sentencia 19 de marzo de 1998.

Exp.1051 - C.P. CLARA FORERO DE CASTRO. 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION QUINTA - C.P. MAURICIO TORRES CUERVO - 27 de enero de 2011 - Radicación: 11001-03-28-000- 2010-00015-00. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, proferida en el expediente N°5501.

M.P. Dr. MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa de Estado4: “Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.

Corresponde, por tanto, al interesado tipificar con precisión la causal y proponer el concepto de violación en el que funda la pretensión de nulidad. Las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Decreto Ley 01 de 1984 se diseñaron a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el motivo y la motivación, el contenido u objeto.

Vistos desde el punto de vista negativo los elementos configuran las causales de nulidad del acto administrativo: La incompetencia del funcionario o la autoridad; la expedición irregular —que incluye la falta de motivación—, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea.

Tratándose de la causal de nulidad por falsa motivación, la Sala reitera que esta causal se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos5. 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta - C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas - Bogotá, D.C. 13 de octubre de 2016 - Radicación: 250002327000200900206-01 - Interno: 19456. 5El tratadista Manuel María Diez enseña sobre la motivación de los actos administrativos que se deben distinguir dos elementos: i) Los hechos y consideraciones que sirven de fundamento al acto y se relacionan tanto a la oportunidad del acto como a su legalidad y, ii) la correspondencia de la motivación con la materia reglada por el acto.

En el primer evento, dice el autor, al citar a Stassinopoulos, cuando la motivación se refiere a la oportunidad del acto “debe mencionar los hechos concretos y la importancia que la administración le acuerde, como también la influencia que esos hechos han tenido sobre el ejercicio del poder discrecional”; y cuando se relaciona con la legalidad, puedecontener«1) un desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la interpretación dada por el autor de lacto; 2) una afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar; 3) una afirmación de que estos hechos han sido sometidos a una calificación jurídica apropiada”.

1.3. DESVIACIÓN DE PODER Según lo dispone el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico6 El Consejo de Estado7 ha señalado que este vicio está referido a “…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”.

De igual forma, ha advertido el Tribunal que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar8.

Y en cuanto al segundo elemento, precisa que la correspondencia de la motivación varía según la clase de motivos invocados: “1) si los motivos se relacionan con la interpretación de la ley deben contener la manifestación del autor del acto sobre el sentido de la ley. (…); 2) si se trata de motivos relacionados con la constatación de hechos, la correspondencia existe si se formulan las razones que conforman esa constatación; 3) si la motivación se relaciona con la calificación jurídica del hecho, la sola mención de la calificación adoptada no es suficiente, porque no es sino la conclusión y no el motivo; 4) si el motivo tiene por objeto demostrar el ejercicio correcto del poder discrecional, la correspondencia necesaria del mismo con la conclusión del acto motivado, existe si el acto hace mención de los hechos y de las consideraciones a las que el autor otorga una importancia fundamental”.

Manuel María Díez. “El Acto Administrativo”. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993. 6 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 7 de marzo de 2013, expediente 0105-12.

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado 27001-23-31-000-2003-00471-02 (1385-2009). C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa Del análisis anterior, el Consejo de Estado ha concluido que en ese caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración, sobre el particular, ha sostenido lo siguiente: “…demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma…”9

1.4. DEL DEBIDO PROCESO RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL DECRETO DE PRUEBAS EN SEDE ADMINISTRATIVA. El artículo 29 de la Constitución Política prevé que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; así mismo, el artículo 3° del CPACA prevé que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan los procedimientos administrativos a la luz de principios como el debido proceso y derechos como los de defensa y contradicción. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-341 de 2014 con ponencia del Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo: “5.3.1.

El debido proceso como derecho fundamental, se encuentra consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, y como primer elemento cabe resaltar su aplicación no solo para los juicios y procedimientos judiciales, sino también para todas las actuaciones administrativas, cuando establece que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la extensión del debido proceso a las actuaciones administrativas, tiene por objeto garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y extiende su cobertura al ejercicio de la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, cobijando todas sus manifestaciones, “en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado: 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10).

C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses. 5.3.2.

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: … (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso.” (Negrillas de la Sala). La lectura de la sentencia traída en cita permite concluir que el artículo 29 Constitucional prevé que todas las actuaciones administrativas se desarrollen con sujeción al procedimiento establecido, para cada materia, lo cual se resume en la existencia de un procedimiento sin dilaciones injustificadas, la oportunidad de controvertir e impugnar las decisiones, la garantía del derecho de defensa y la posibilidad de presentar y controvertir pruebas.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 47 del CPACA indicó que "Los procedimientos administrativos sancionatorios no regulados por leyes especiales ( ) se sujetarán a las disposiciones de esta Primera Parle del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes”. En materia de transporte, la Superintendencia de Puertos y Transporte es la entidad encargada de vigilar, inspeccionar y controlar la prestación del servicio público de transporte terrestre, así mismo, asume la investigación de las violaciones de las normas relativas a las funciones de los organismos de tránsito, así como las concernientes al transporte terrestre.

Igualmente, aplica las sanciones10 en desarrollo de la inspección, control y vigilancia en materia de 10 Así mismo, el Decreto 3366 de 2003 estableció: “Artículo 3º. AUTORIDADES COMPETENTES. Son autoridades competentes para investigar e imponer las sanciones aquí señaladas. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa transporte terrestre automotor (numerales 9 y 13 del artículo 14 del Decreto 1016 de 2000).

Las sanciones antes referidas, se encuentran reguladas en el Estatuto Nacional de Transporte, Ley 336 de 1996, que tuvo por objeto unificar los principios y criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte terrestre y su operación en el territorio nacional. La citada norma, en los artículos 50 y 51, determinó el procedimiento de la investigación cuando existen infracciones a las normas de transporte, así: “ARTÍCULO 50.

Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales sobre la materia, cuando se tenga conocimiento de la comisión de una infracción a las normas de transporte, la autoridad competente abrirá investigación en forma inmediata mediante resolución motivada contra la cual no cabrá recurso alguno, la cual deberá contener: a) Relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos. b) Los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación. c) Traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica.

ARTÍCULO 51. Presentados los descargos y practicadas las pruebas decretadas, si fuere el caso, se adoptará la decisión mediante acto administrativo motivado. Esta actuación se someterá a las reglas sobre vía gubernativa señaladas en el Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas de la Sala). Dicho procedimiento encuentra la garantía del debido proceso en el Decreto 3366 de 2003 "Por el cual se establece el régimen de sanciones por infracciones a las normas de Transporte Público Terrestre Automotor y se determinan unos procedimientos." que, en el artículo 9° señaló: “Artículo 9º.

Garantía del debido proceso. En el proceso administrativo sancionatorio se garantizarán las formas propias de toda actuación administrativa en los términos del artículo 3° del Decreto 01 de 1984. En todo caso se tendrá en cuenta la no Reformatio Impejus y en virtud de la cual, en ningún caso se hará más gravosa la sanción al investigado.” (Negrillas de la Sala).

En la jurisdicción nacional: La Superintendencia de Puertos y Trasporte, o quien haga sus veces. ( )" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa Si bien la norma transcrita se refiere al antiguo Código Contencioso Administrativo, es aplicable en la actualidad las disposiciones del CPACA.

Entonces, integradas las normas que regulan el procedimiento sancionatorio en materia de transporte, surgen las siguientes conclusiones: a. El artículo 47 del CPACA prevé que cuando no exista norma especial se aplicará el procedimiento allí establecido, sin embargo, también se aplicará la norma general en lo no previsto en aquella, la norma especial. b. En la Ley 336 de 1996, corrido el traslado para presentar descargos, se deberán practicar las pruebas y, si es del caso, emitir una decisión de fondo. c. La actuación del procedimiento sancionatorio se somete a las reglas del procedimiento administrativo general plasmadas en el CPACA, en lo no regulado en la norma especial.

Ahora, la norma especial, esto es la Ley 366 de 1996, prevé que se abrirá la investigación por medio de acto administrativo motivado y que, una vez notificado se otorgará un término perentorio para presentar descargos en los cuales podrá solicitar las pruebas que considere pertinentes. A continuación, la norma indica que una vez practicadas las pruebas, se tornará una decisión de fondo.

Como se observa, la Ley 366 de 1996 prevé el trámite probatorio al señalar que se deben practicar las pruebas, sin embargo, no determina el período para ello, ni la forma como la entidad debe adelantar tal etapa, en consecuencia, en este aspecto debe aplicarse al criterio de integración normativa y someterse al procedimiento establecido en el CPACA previsto en los artículos 47 y 48 que establecieron: “ARTÍCULO 47.

Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.

Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

(…)

ARTÍCULO 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.” (Negrillas de la Sala).

A su vez el artículo 49 de la Ley 1437 dispuso: “ARTÍCULO 49. Contenido de la decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1.

La individualización de la persona natural ó jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación.” (Negrillas de la Sala). En ese orden de ideas, la parte investigada en un proceso administrativo sancionatorio tiene el derecho a pedir y aportar las pruebas, entonces, sea que la administración considere su decreto o sea que las encuentre impertinentes, innecesarias o inconducentes, así debe decidirlo mediante providencia motivada, por supuesto, de forma previa al momento en que se tome la decisión de fondo.

La Corte Constitucional en sentencia de C-034 de 2014, indicó: “La importancia de las pruebas en todo procedimiento es evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial.

En la sentencia C-1270 de 2000, la Corporación se refirió al alcance del derecho a presentar y controvertir pruebas, en el escenario de los conflictos propios del derecho laboral: "3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria.

En efecto. como algo consustancial al derecho de defensa debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas, ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción: iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (art. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. 3.3.

Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas”.

(Negrillas de la Sala) Y, en la sentencia C-537 de 2006, se pronunció sobre el derecho a probar: “El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales.

En tal sentido, la Corte ha considerado que(…) (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicita o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa;

(v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando "se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa el proceso", por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, "por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parle o por el funcionario investigador" y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas.”.

(Negrillas de la Sala). Si bien la sentencia se ocupó del ámbito penal, sus consideraciones son relevantes en el marco ilustrativo del derecho al debido proceso, mucho más cuando se está, como en este caso, en el ámbito sancionatorio. Aunado a lo anterior, se reitera, la pluralidad de principios del debido proceso administrativo involucra, esencialmente, la posibilidad de que el particular pueda cuestionar y presentar pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra, pues, "de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder público” (Sentencia T-13-11 de 2001).

En línea con lo anterior, se tiene que la autoridad competente puede negar las pruebas siempre que, en desarrollo del principio de publicidad, dé razones suficientes sobre su ineficacia o impertinencia y/o los motivos por los cuales son superfluas e innecesarias, sin que tal decisión pueda incluirse en la decisión de fondo pues, es claro, que este es un momento previo a ello.

Se evidencia en este proceso que, mediante la Resolución No. 25993 del 02 de diciembre de 2015, expedida por el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Abrir investigación administrativa a la empresa de servicio público de trasporte terrestre automotor de Carga COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA LIMITADA, identificada con el N.I.T 891100279-1, por presunta transgresión de lo dispuesto en el artículo 1°, código de infracción 560 de la Resolución No. 10800 de 2003, proferida por el Ministro de Transporte, en concordancia con lo previsto en el literal d) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 1450 de 2011, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Tener como pruebas las documentales señaladas en el acápite de pruebas de la presente Resolución. … República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO CUARTO: Correr traslado al investigado por un término de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación del presente acto administrativo, conforme al artículo 51 del Decreto 3366 de 2003, para que por escrito responda los cargos aquí formulados, solicite y aporte las pruebas que considere pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos.

( )”11 (Subrayas de la Sala). En efecto, dentro del término otorgado por la entidad accionada, la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA LIMITADA, presentó el escrito de descargos y solicitó las siguientes pruebas: “1. OFICIAR A LA CONCESIÓN QUE ADMINISTRA Y TIENE EN OPERACIÓN LA VÍA URIBE – CALARCÁ que administra y tiene en su operación la BASCULA CALARCÁ a efectos de que: Expida CERTIFICACION de la calibración de la BASCULA CALARCÁ para la fecha de los hechos, enviando con destino a este expediente los actos de revisión, mantenimiento y verificación realizados, así como la correspondiente certificación de los mismos actos realizada para la época de la imposición del informe único de infracción de transporte No. 230190 del 21 de enero de 2014. 2.

OFICIAR A LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…), con el fin de que se aporte a la presente investigación los siguientes documentos: Copia autentica del certificado de calibración de la BASCULA CALARCÁ para que certifique la calibración realizada a esta para la fecha de los hechos, enviando con destino a este expediente los actos de revisión, mantenimiento y verificación realizados, así como la correspondiente certificación de los mismos realizada para la época de la imposición del Informe Único de Infracción de Transporte No. 230190 del 21 de enero de 2014.

3. OFICIAR AL MINISTERIO DE TRANSPORTE. A efectos de que remita con destino a esta investigación la relación de manifiestos de carga expedido por la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ COOMOTOR LTDA (…) durante el mes de enero de 2014 para poder verificar el manifiesto de carga relacionado en el Informe, toda vez que este, esté vinculado en el Informe Único de Infracción de Transporte No. 230190 del 21 de enero de 2014, impuesto al vehículo de placa SOB-598.”12 La Superintendencia de Puertos de Transporte, vencido el traslado de descargos, mediante la Resolución No. 46938 del 09 de septiembre de 201613, al imponer la sanción, se pronunció sobre la petición probatoria del investigado manifestando: 11 Expediente digital, archivo: A. DEMANDA/B. ANEXOS.pdf., fol. 74 a 78. 12 Ibidem, fol. 91 a 95. 13 Ibidem, fol. 24 a 49.

De otro lado, respecto de la solicitud de practica de oficio con destino a la Superintendencia de Industria y Comercio con el objeto de remitir copia autentica del certificado de calibración de la BASCULA CALARCA, esta delegada se acoge a lo dispuesto en la Circular Externa No. 00000021 del 22 de enero de 2016 expedida por esta Superintendencia, sobre la Publicidad de los Certificados de Calibración de Basculas Camioneras de los años 2012 en adelante: “(…) La Superintendencia de Puertos y Transporte dispondrá de los certificados de calibración periódica de las basculas camioneras de servicio público que se encuentran ubicadas en la infraestructura carretera y portuaria del país y la publicará en la página WEB de la entidad, a la cual pueden tener acceso todos los interesados.

De presentarse alguna inconformidad con la información publicada, procederán las acciones correspondientes ante la Entidad respectiva, que para el caso de las basculas camioneras es el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC), tal como lo estableció la Superintendencia de Industria y Comercio, en lo pertinente al Sistema de Calibración o Método de Calibración utilizada.

(…)” Contra la anterior resolución, la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ COOMOTOR LTDA., presentó recurso de reposición y en subsidio apelación; en efecto, estos recursos fueron resueltos por las Resoluciones No. 6242514 del 15 de noviembre de 2016 y No. 4218015 del 01 de septiembre de 2017. Como se observa, la Superintendencia de Puertos y Transporte se sujetó a la legalidad al abrir la investigación; en efecto, señaló la presunta infracción cometida, las pruebas allegadas, la forma de notificación y el término para presentar los descargos.

Nótese que en el artículo cuarto señaló que se podía solicitar y allegar las pruebas que considerara pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, como en efecto lo hizo la parte demandante. 14 Archivo: D. CONTESTACION/C. ANEXOS.pdf, fol. 71 a 76. 15 Archivo: A. DEMANDA/B. ANEXOS.pdf., fol. 54 a 70. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa No obstante, sin pronunciarse sobre las pruebas solicitadas procedió, de forma extemporánea, en el acto mediante el cual tomó la decisión de fondo a examinar su procedencia; en estas condiciones, considera la Sala que se vulneró el debido proceso, pues se ha dicho que, normativamente, tenía el deber de proferir auto motivado que, por supuesto, no podía integrar a la decisión sancionatoria, mucho menos, sin dar posibilidad alguna de que se presentaran alegaciones, como lo dispone el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 “Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término ( ) Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos ”, y es que, sin duda, la decisión probatoria era previa tal como se lee en el artículo 40 del mismo ordenamiento cuando señala que “ El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes' de que se dicte una decisión de fondo”.

En tal sentido, el procedimiento que debió acatar la Superintendencia de Puertos y Transporte era: 1. Cuando tuvo conocimiento de la infracción, abrir la investigación mediante resolución motivada que no era susceptible de recurso alguno. 2. Correr traslado a la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ COOMOTOR LTDA., por un término no menor de 10 días ni superior a 30 días para que presentara los descargos y solicitara las pruebas que considerara pertinentes. 3.

En caso de que la entidad demandada lo considerara, mediante acto motivado pronunciarse sobre las pruebas y, de considerarlas improcedentes, conceder dar traslado por diez (10) a la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ COOMOTOR LTDA., para que presentara los alegatos respectivos. 4. Vencido el término para alegar, sí procedía la decisión de fondo debidamente motivada.

La Corte Constitucional, precisó que negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión que pone fin a la actuación administrativa, implica una pretermisión grave del procedimiento, en tanto se desconoce el derecho a ser oído, que se practiquen las pruebas y a contradecir las que se alleguen en su contra, veamos: “( ) 2.5.

La autoridad titular de la competencia no necesariamente está obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación administrativa.

Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión. (…) 2.6. La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder al decreto de una prueba dentro de la actuación administrativa, debe producirse con anterioridad a la adopción de la decisión; dado que ésta sólo debe pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad.

Es decir, que cuando se va a resolver de fondo sobre la situación que se debate la autoridad administrativa tiene que tener certeza acerca de la prueba que va a evaluar; por su parte, igualmente el administrado debe tener la seguridad de que las pruebas que ha aportado habrán de ser evaluadas de modo que se consideren las pretensiones o razones de su defensa.

Negar las pruebas del interesado en el mismo acto en que se toma la decisión que pone fin a la actuación administrativa, implica una pretermisión grave del procedimiento, desconocimiento del derecho de ser oído, de que se practiquen las pruebas solicitadas y a contradecir las que se alleguen en su contra.”16 (Negrillas de la Sala). Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “ Otro de los ejes fundamentales que integra el derecho al debido proceso es el que garantiza que el impulso y tramite de los procesos se efectúe conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento administrativo.

Este eje se entiende vulnerado cuando las autoridades públicas, en ejercicio de función administrativa, no siguen estrictamente los actos y procedimientos establecidos en la ley para la adopción de sus decisiones y, por contera, desconocen las garantías reconocidas a los administrados ”17 (Negrillas de la Sala). Así entonces, resulta contrario a los principios expuestos que sólo hasta el momento de decidir la sanción la ahora demandada haya negado la prueba por innecesaria; lo anterior, aunado a la omisión en la expedición de la decisión motivada sobre la petición probatoria y la pretermisión de la etapa de alegaciones deja concluir, sin lugar a dubitación, que el procedimiento adelantado violó del debido proceso y el derecho de defensa. 16 Corte Constitucional, sentencia T-1395 de 2000. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicado: 68001-23-31-000-2008-00658-01(19433), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Así lo ha indicado el Consejo de Estado: “Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión.”18 (Negrillas de la Sala).

Ahora, considera la Sala que la anterior conclusión no resulta suficiente para sacar avante las pretensiones de la demanda pues, si bien, se concluye la vulneración del debido proceso, no puede dejarse de lado que los actos administrativos, que, gozan de presunción de legalidad, fueron demandados ante esta jurisdicción, en la 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 11 de abril de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2014-02189-01(1171-18), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa que, adelantado el procedimiento, incluida la etapa probatoria, es necesario establecer si se logra desvirtuar la mencionada presunción. En ese sentido el Consejo de Estado19 ha esgrimido: “Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito…”20 (Negrillas de la Sala). De igual forma se ha pronunciado la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia más reciente proferida el 6 de julio de 2016, en la que se demandó el acto administrativo en razón a la negativa de pruebas en el procedimiento administrativo, reiterando así el criterio vigente: “Además, debe resaltarse en esta oportunidad, que la parte demandante no realizó ningún esfuerzo probatorio ni en sede administrativa ni ante esta jurisdicción. La Sala ha precisado que: «2.11 En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues, legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan apreciar pruebas diferentes a las valoradas por la Administración. Además, es carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 C.P.C.)”21 (Negrillas de la Sala).

En pronunciamiento posterior reiteró que “Si bien la Administración no se pronunció frente a la solicitud de la prueba antes relacionada, ello no tiene la virtualidad en este evento, de generar la ilegalidad del acto 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 17 de marzo de 2000, expediente número 5583, C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Criterio reiterado entre otras, en las Sentencias del 26 de julio de 2001 (Expediente 6549), 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346) y 31 de enero de 2003 (Expediente 6689) de la misma Sección. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 06 de julio de 2016, radicado: 68001-23-33-000-2012-00049-01 (20134), C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativo, toda vez que los hechos que fundamentaron la glosa en discusión están debidamente probados para la DIAN ( ) Si el contribuyente consideraba necesaria dicha prueba debió ( ) en su defecto solicitarla en la vía judicial ( ) No obstante, en vía judicial, el demandante no solicitó prueba alguna al respecto…”22 (Negrillas de la Sala).

Huelga recordar que la presunción de legalidad, de validez o de legitimidad de los actos administrativos, tiene como consecuencia que quien alegue su nulidad, le corresponde desvirtuarla, de manera que traslada al impugnante la carga de demostrarla en juicio, mediante el aporte de los elementos de convicción y pruebas necesarias para él efecto.

Dicho de otro modo, la presunción de legalidad del acto administrativo implica que incumbe a quien pretenda su nulidad demostrar que no cumple con los requisitos de validez, de manera que, en tanto la actora en su demanda mantuvo el argumento relativo a la inexistencia de infracción, era su deber traer al proceso elementos probatorios que sustentaran su dicho.

Así las cosas, es de la esencia del derecho de defensa la oportunidad de pedir o aportar pruebas tendientes a desvirtuar los hechos que se imputa, por tanto, si a ese cargo se concreta la inconformidad del actor, nada impide constatar si, en efecto, se le vulneró tal derecho. El fin de contar con las pruebas que no fueron practicadas en el procedimiento sancionatorio es el de dilucidar los hechos que fundamentan la decisión, ahora demandada.

Por consiguiente, la práctica de las pruebas en sede judicial permite confirmar o desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa. En el caso concreto, durante el procedimiento administrativo sancionatorio, la COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETÁ COOMOTOR LTDA., solicitó la prueba documental tendiente a demostrar cuál era el estado de calibración de la báscula; sin embargo, y a pesar de que en sede administrativa no se recaudó, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se decretaron23 ante la falta de diligencia de parte actora, pues le correspondía a la demandante allegarlas, ya que se trata de documentos que podían obtenerse a través del ejercicio del derecho de petición, habiendo contado con tiempo más que suficiente para gestionar la consecución de la prueba, conforme a los artículo 78 y 173 de C.G.P. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 13 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00206-01(20585), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 Conforme se aprecia en el auto proferido el 21 de octubre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia, obrante en el expediente digital, archivo: D. CONTESTACION/F. Corre traslado para alegar.pdf.

Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que “la carga de la prueba es la obligación de “probar”, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no “el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.24- 25 Esta figura procesal se encuentra regulada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contenciosos por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, y en el que se establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

De otro lado, en lo que atañe a la carga de las partes en los asuntos litigiosos, tenemos que conforme a lo previsto en el artículo 103 del C.P.A.CA., quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho Código.

Disposición que debe acompasarse con los deberes impuestos a las partes para la obtención de los elementos de convicción que pretenden hacer valer, como es el caso del previsto en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, en el que se define como deber de las partes el de abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir; aunado a ello, se encuentra lo prescrito Enel inciso 3° del artículo 173 ibidem, en el que se establece que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que directamente o en ejercicio del derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que la solicite, salvo que la petición no hubiere sido atendida, lo que debe acreditarse sumariamente.

En ese orden, que le correspondía a la parte demandante, realizar las gestiones pertinentes de cara a la consecución de las pruebas documentales que solicita en el libelo demandatorio, a fin de probar los hechos que alega y que permita a la autoridad judicial realizar el análisis jurídico respectivo. Por tanto, si consideraba 24 Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, pág.18 25 Corte Constitucional, sentencia T-7333 de 2013.

Como corolario, no se evidencia prueba alguna dentro del expediente que advierta que la báscula ubicada en la vía Uribe – Calarcá kilómetro 82 + 20026, objeto del sub judice, se encontrara en deficientes condiciones respecto de su calibración. Por lo tanto, la irregularidad detectada no resulta suficiente para declarar la ilegalidad de la sanción, como quiera que la prueba omitida en sede administrativa y negada en vía judicial, demuestra que la decisión proferida por la Superintendencia de Puertos y Transporte fue ajustada a derecho, en tanto, no sólo hubo un sobrepeso certificado27, sino que, además, no se desvirtuó que la báscula se encontraba debidamente calibrada y por ende no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, carga que posee el demandante.

Lo anterior, son argumentos suficientes para REVOCAR la sentencia de primera instancia censurada que concedió las pretensiones de la demanda, sin que esto sea óbice para continuar analizando los otros cargos señalados por la parte actora. De otra parte, la apoderada de la entidad demandante manifestó que se dio un alcance en la sanción a un memorando que no fue debidamente publicado ni que tiene fuerza de ley frente a los particulares.

En cuanto al Memorando 2016800006083 del 18 de enero de 2016, el argumento de la demandante se contrae a que el mismo no podía ser aplicado por incumplir con el requisito de publicidad. Recuérdese que la publicidad es un requisito de oponibilidad del acto administrativo y no de legalidad. Ahora, el artículo 9° de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” estableció los sujetos y las sanciones a imponer, entre ellas, la multa. 26 Como se indica en el Informe de Infracción de Tránsito No. 230190 de fecha 21 de enero de 2014 elaborado en la báscula la Uribe-Calarcá en contra del camión de servicio público de placas SOB-598, obrante en el expediente digital, archivo: A. DEMANDA/B. ANEXOS.pdf., fol. 80. 27 Según el tiquete de la estación de pesaje bascula Calarcá No. 000149 de fecha 21 de enero de 2014 realizado al vehículo de placas SOB-598, visible en el expediente digital, archivo: A. DEMANDA/B. ANEXOS.pdf., fol. 81.

Con base en la graduación que se establece, en el presente artículo, las multas oscilarán entre l y 2000 salarios mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta las implicaciones de la infracción y procederán en los siguientes casos: ( ) d. En los casos de incremento o disminución de las tarifas o de prestación de servicios no autorizados, o cuando se compruebe que el equipo excede los límites permitidos sobre dimensiones, peso o carga, eventos en los cuales se impondrá el máximo de la multa permitida ( ) Parágrafo.

Para la aplicación de las mullas a que se refiere el presente artículo se tendrán en cuenta los siguientes parámetros relacionados con cada modo de transporte: a. Transporte terrestre: de uno (1) a setecientos (700) salarios mínimos mensuales vigentes.” (Negrillas de la Sala). El literal d) del artículo transcrito, fue modificado por el artículo 96 de la Ley 1450 de 201128, el cual indicó que la sanción procedería “ en los casos de incremento o disminución de las tarifas de prestación de servicios no autorizada, o cuando se compruebe que el equipo excede los límites permitidos sobre dimensiones, peso y carga” eliminando así la expresión “eventos en los cuales se impondría el máximo de la multa permitida” que traía la Ley 336 de 1996.

En el 2003 fue expedido el Decreto 3366 suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Transporte “Por el cual se establece el régimen de sanciones por infracciones a las normas de Transporte Público Terrestre Automotor y se determinan unos procedimientos” y estableció en el artículo 4° “Graduación de la sanción. En la imposición de las sanciones se tendrá en cuenta el grado de perturbación del servicio público de, transporte 1' las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió la infracción. Para este efecto, se tendrá en consideración los danos ocasionados a la infraestructura de transporte, el riesgo a la integridad y vida de las personas, a los bienes que trasportan y los perjuicios causados a los mismos.” 28 La Corte Constitucional en la Sentencia C-363 de 2012, al declarar la exequibilidad de ese artículo precisó que su objetivo fue “ la necesidad de hacer una transformación en el aspecto relacionado con las multas y sanciones en el sector de tránsito y trasporte, para adecuar este esquema y hacerlo más cercano a los principios constitucionales que regulan el régimen sancionatorio…” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa En conclusión, entonces la Ley 336 de 1996 tipificó las conductas que constituyen faltas que deben sancionarse con multa y un máximo y un mínimo para efectos de la graduación según los efectos de la infracción, siendo el legislador el único competente para ello.

Ahora bien, la parte actora afirma que el Memorando No. 2016800006083 del 18 de enero de 2016, no tiene fuerza vinculante para los particulares y por ello, la sanción al fundarse en tal memorando es ilegal. Ese memorando expedido por la Superintendencia de Puertos y Trasporte, señaló: “Criterios de Graduación para sanciones por peso superior al autorizado, del 18 de enero de 2016”29.

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad rigen el derecho al debido proceso sancionatorio30 y tienen especial relevancia en lo relativo a la imposición de sanciones, en tanto, es imprescindible que se respeten las garantías constitucionales, esto es, que estas -las sanciones- no resulten excesivas en rigidez frente a la gravedad de la conducta ni se vicie por la arbitrariedad del funcionario que la impone.

Así, la proporcionalidad que se aplica en aquellos casos en que la medida sancionadora varía según los comportamientos, es decir, tiene un carácter comparativo y relativo, pues una proporción supone necesariamente una cuantía relacionada con el elemento que permite fijar en cada caso la sanción, en otros términos, la gravedad de la sanción ha de ser función de la gravedad de la infracción. Esta. idea es consustancial con aquella de correspondencia que compara un elemento de juicio -infracción-.con la sanción adecuada.

En suma, el principio de proporcionalidad encierra una exigencia de ponderación que corresponda a la gravedad de la sanción con la del comportamiento del infractor31. Si bien el pluricitado memorando hizo alusión a que “Criterios de Graduación para sanciones por peso superior al autorizado ”, lo cierto es que no tipificó ni determinó ninguna sanción, por el contrario, estableció pautas para imponer las previstas en 29 Como se lee en la Resolución No. 46938 del 09 de septiembre de 2016, obrante en el expediente digital, archivo: A. DEMANDA/B. ANEXOS.pdf., fol. 45. 30 Sentencia C-564 de 2000. 31 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-721 de 2015 que resolvió declarar inexequible la expresión “gravísima”, contemplada en el inciso cuarto del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior, guarda relación con lo manifestado por el Consejo de Estado32, cuando indicó: “En múltiples ocasiones la Sala se ha pronunciado al respecto, por ejemplo, en sentencia de 29 de julio de 2010, sostuvo que el régimen sancionatorio en materia de transporte es de reserva del legislador: “No obstante lo anterior, la Sala debe señalar en forma categórica que el precitado Ministro de Transporte, si bien está facultado para proferir ese tipo de reglamentos derivados o de segundo grado, no lo está para proferir normas en materia sancionatoria, las cuales se encuentran reservadas al legislador, quien como es sabido definió el régimen de sanciones en materia de transporte en el título IX de la Ley 336 de 1996.

(…) La Sala, mediante providencia de fecha 17 de julio de 2008, proferida dentro del expediente 11001 0321 000 200-1 00092 01, Consejero Ponente: Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, al referirse al tema señaló: “En ese orden, la misma ley tiene ya tipificadas las faltas y señaladas sus respectivas sanciones para lodos los modos, de tal forma que a la luz de la norma en comento, lo que le corresponde a las autoridades competentes es verificar si una determinada conducta o situación generada por cualquiera de los referidos sujetos, constituye o no violación de alguna norma de transporte, y si la ley 336 de 1996 o cualquiera otra norma de rango legal no le asigna una sanción específica y distinta a mulla, esa conduela será sancionable con ésta, es decir, pecuniariamente, dentro de los rangos precisados en el parágrafo atrás transcrito del comentado artículo 46 de la Ley 336.” (…) Así las cosas y como quiera que en el ordenamiento jurídico colombiano el régimen sancionatorio en materia de tránsito es del resorte exclusivo del legislador, ha de concluirse que al no encontrarse tipificado en el capítulo IX de la Ley 336 de 1996 la conducía de que trata el artículo 6° de la Resolución 3666 del 9 de mayo de 2001, habrá de decretarse su nulidad, no sin antes señalar que ninguna de las disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre ni de la Ley 336 de 1996 le atribuyen facultades al ejecutivo para tipificar infracciones y menos aún para determinar las sanciones respectivas.” (…) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de mayo de 2016, radicado: 11001-03-24-000-2008-00107-00 Acumulado 11001 03-24-000-2008-00098-00, M.P.: Guillermo Vargas Ayala.

Nº 1.454 M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, que en la parte pertinente dice: “De conformidad con el capítulo noveno de la Ley 336 de 1996. Las autoridades administrativas de transporte, en ejercicio de la función de control y vigilancia que la Constitución y la ley les atribuye, como función presidencial podrán, como facultad derivada, imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, las sanciones tipificadas por la ley, cuando se realicen o verifiquen los supuestos fácticos previstos por el legislador para su procedencia, supuestos que determinan y limitan la competencia de las autoridades administrativas de control y vigilancia”.

(Negrillas de la Sala). Como puede observarse, el anterior criterio ha sido reiterado por el Consejo de Estado; bajo estos supuestos se concluye que, el memorando no tipificó una conducta sancionable y tampoco estableció la sanción a aplicar, se limitó a señalar bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a supuestos fácticos previstos en la ley, la cuantía de la multa sin desconocer los mínimos y máximos legales.

En la Sentencio C-089 de 2011, la Corte Constitucional rememoró lo siguiente: “Frente a esta norma, la Corle decidió declarar la exequibilidad condicionada del numeral 12 del literal A del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010, “bajo el entendido de que la sanción allí prevista sólo será aplicable previa reglamentación por las autoridades territoriales competentes, en las que se señalen las condiciones de tiempo, modo y de lugar que originan la restricción allí prevista”.

La anterior decisión, la tomó la Corte teniendo en cuenta que si bien el Legislador goza de una amplia libertad regulativa en materia de tránsito, debido a la naturaleza de estas normas que tienen ere ver con el interés público de proteger la movilidad, seguridad, salubridad y de garantizar la vida y la integridad de las personas los bienes, dicha libertad no es absoluta.

(…) Por consiguiente, concluyó la Corte que dicha disposición ameritaba una declaratoria de exequibilidad condicionada relativa a que la norma prevista solo podría ser aplicada previa reglamentación por parte de las autoridades competentes, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de tal restricción ” (Subrayas de la Sala).

Es decir, el memorando dosificó la sanción, sin invadir órbita legal alguna, para lo cual tuvo en cuenta la configuración del sobrepeso detectado. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa Entonces, visto el acto sancionatorio, no queda duda, que allí si se atendieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por ello se aludió a que “ en la lectura del tiquete de bascula No. 00149, anexo al Informe Único de Infracciones No. 230190, que el vehículo de placas SOB-598 al momento del pesaje en la báscula tenía un peso de 17.530 Kg y por lo tanto un sobrepeso de 105 kg adicionales dado que el peso bruto vehicular máximo para un tracto camión con semirremolque (363) es de 52.000 kg y de una tolerancia positiva de medición de 1.300 kg como lo consagra el artículo 8 de la Resolución 4100 de 2004”.

Adicionalmente, se tuvo en cuenta el tipo de vehículo, se determinó la fecha de la infracción, el lugar de los hechos, el informe de la infracción, entre otros elementos fácticos. En ese orden, no sobra reiterar, que la actora no propuso en concreto circunstancia alguna que, a su juicio, debiendo atenderse en su favor no lo fue, siendo el memorando el único instrumento que de manera objetiva y en razón a las circunstancias evaluadas por la administración, garantizaba una sanción que no dependiera de la discrecionalidad de las autoridades, con lo cual se salvaguardaba el debido proceso.

Como se observa en la Resolución No. 46938 del 09 de septiembre de 2016, por la cual se falló la investigación administrativa, tuvo como base los mismos documentos allegados a este plenario, se atendieron las circunstancias de tiempo modo y lugar y se adoptó la decisión correspondiente pues, incumbe al proceso que las circunstancias fácticas se hubieran sujetado a las previstas en la ley y, lo cierto, es que en el vehículo de placas SOB-598 a la altura de la báscula vía la Uribe-Calarcá Km 82 + 200, se detectó su sobrepeso.

En consecuencia, no queda duda a esta Sala que la sanción corresponde a los parámetros legales, en cuanto a la tipificación de la infracción y no superó los mínimos y máximos dispuestos en la ley. Igualmente, se cumplieron las condiciones establecidas en la regulación administrativa. II. CONCLUSIÓN Si bien le asiste razón a la parte demandante al considerar que se trasgredió el debido proceso administrativo, no es menos cierto es en sede judicial, no realizó esfuerzo probatorio alguno para demostrar su dicho, es decir, que la balanza no cumplía los parámetros de calibración, sino lo contrario prueba respecto de la cual la parte actora no realizó actividad alguna tendiente a poner, siquiera en duda, su veracidad.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2018-00060-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE MOTORISTA DEL HUILA Y CAQUETA-COOMOTOR LTDA. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Jurisdicción Contencioso Administrativa Como se advirtió en la parte motiva, la vulneración del debido proceso administrativo no es suficiente para sacar avante las pretensiones de la demanda, en tanto,, al considerase que en vía judicial el demandante tiene el deber de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos y para ello debe solicitar la prueba que le fuera negada en vía administrativa y que, afirma, trascendental para la prosperidad de sus pretensiones, pues en este caso, no se desvirtuó la correcta calibración de la báscula que reportó el exceso de peso en el vehículo y que sustentó la sanción aplicada En consecuencia, partiendo de que la carga de demostrar dentro del proceso judicial la fuerza de convicción que poseen las pruebas negadas en el procedimiento administrativo sancionatorio para desvirtuar la decisión del procedimiento administrativo sancionatorio, la Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia y en su lugar NEGARÁ las pretensiones de la demanda, en atención a que quien pretendía la nulidad de los actos administrativos por falsa motivación, desviación de poder y violación al debido proceso probatorio, no corrió con la carga que le correspondía. Las anteriores fueron las razones aducidas en el proyecto derrotado y que me separan de la decisión mayoritaria.

De los H. Compañeros de Sala, 9 de febrero de 2023. Firmado Electrónicamente33 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado 33 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/