SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-008-2019-00376-01 Interno: No. 00674-2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUCILA GUZMAN DE CETINA Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA Asunto: Apelación de sentencia – Reliquidación pensional ordenanza 057 de 1966.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 29 de junio de 2021, mediante la cual denegó las pretensiones demandatorias.

ANTECEDENTES La señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA, solicitando las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA.- Se DECLARE la Nulidad de los siguientes actos administrativos, a saber: a).

De la Resolución No. 3517 del 17 de Noviembre de 2018 expedida por la Secretaría Administrativa y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, por medio del cual negó a mi mandante LUCILA GUZMAN DE CETINA la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta ahora para ello, aparte del Sueldo Básico percibido para el último año de servicios (1999-2000) también la inclusión en su prestación pensional de las doceavas partes de las Primas Vacacional y de Navidad, respectivamente, devengadas para ese mismo entonces como docente que fue al servicio de la Institución Educativa Narciso Viña Calderón de Anaime Cajamarca Tolima, tal como lo peticiono (sic) la reclamante a través de la suscrita abogada mediante escrito presentado el 19 de Octubre de 2018 ante la Secretaría Administrativa 1 Anexo N° 01, folio 1-3 Teams.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 2 Departamental; y b). De la Resolución No. 0200 del 7 de Noviembre de 2019 expedida por el señor Gobernador del Tolima, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la No. 3517 inicialmente referida denegatoria de la revisión pensional en la forma y términos peticionada por la demandante.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración a que se refiere el numeral precedente, se CONDENE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA ADMINISTRATIVA y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a realizar la REVISIÓN, reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación -sobrevivientes- de mi mandante LUCILA GUZMAN DE CETINA, teniendo en cuenta ahora para ello, aparte del Sueldo Básico devengado para el último año de servicios (1998-1999) también la inclusión en ella de las doceavas partes de las Primas Vacacional, de Navidad y de Alimentación, respectivamente, percibidas para ese mismo entonces por su fallecido esposo VICTOR CETINA CALDERON (q.e.p.d.), con fundamento en lo establecido en la Ley 6ª, de 1945 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales se encuentran vigentes para su aplicación;

SUMA QUE RESULTA DE LA DIFERENCIA DE LO NO LIQUIDADO EN LA PROYECCIÓN REALIZADA en la Resolución No. 0947 del 30 de Noviembre de 2000 y efectiva a partir del 18 de Marzo de aquella misma data, fecha en que adquirió el derecho a la reliquidación y hasta el día que se materialice dicho reconocimiento prestacional. TERCERA.- De igual modo, se ordenará la actualización y cumplimiento de las condenas en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTA.- Que en el evento de ser favorables las pretensiones de la demanda, se dé cumplimiento a las sentencias C-895 de 2009, C-155 de 2004, C-1040 de 2003, C-791 de 2002 y C-821 de 2001 de la Honorable Corte Constitucional, respecto a que los descuentos legales que se tengan que hacer por concepto de aportes para Seguridad Social del retroactivo pensional a reconocer, se efectúe por el mismo tiempo a que se refiere la reclamación, y no por toda su vida laboral.

QUINTA.- Se condene al pago de costas y agencias en derecho ala accionada.”

HECHOS 1. Mi mandante LUCILA GUZMAN DE CETINA por haber reunido los requisitos exigidos en la Ordenanza 057 de 1966, la otrora Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima le ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación mediante Resolución No. 1551 del 9 de Septiembre de 1986 en cuantía de $23.337.11 equivalente al 75% del Sueldo Básico, únicamente, percibido para esa misma época como docente dependiente del Departamento del Tolima. 2.

Así mismo, una vez se produjo el retiro definitivo como docente de mi mandante Guzmán de Cetina, mediante escrito presentado ante la Secretaria Administrativa el día 18 de Abril de 2000 procedió a solicitar la reliquidación de su prestación pensional, para lo cual se expidió la Resolución No. 0947 del 30 de Noviembre de 2000, por medio de la cual se accedió a dicha revisión, estableciéndose su nuevo monto pensional en la cuantía de $778.247.00 sobre la base del 75% del Sueldo Básico, únicamente, percibido para su último año de servicios, y efectiva a partir del de enero 18 de Marzo de 2000. 3.

Por ende, tanto en la liquidación genitora como en su revisión posterior que se negó a mi mandante para efectos del reconocimiento pensional a que se refiere los actos administrativos citados en los numerales precedentes, no se incluyeron en los mismos las doceava partes de las Primas Vacacional y de Navidad, MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 3 respectivamente, devengadas durante su último año de servicios prestados (1999- 2000) del Departamento del Tolima, ya que para aquella época se calculó tal prestación incorrectamente, a pesar de haberse aportado la certificación expedida por la Oficina respectiva del ente territorial en ese entonces; documento éste que fue anexado a la petición que presentó al momento de solicitar la citada prestación social y su posterior revisión, pero del que no se hizo pronunciamiento alguno sobre el particular. 4.

Por tanto, y como consecuencia de lo anterior, en aras de lograr dicha revisión prestacional mi mandante a través de la suscrita abogada mediante escrito presentado el 19 de Octubre de 2018 ante esa entidad territorial, para lo cual la misma procedió a expedir la Resolución No. 3517 del 17 de Noviembre de esta misma anualidad, por medio de la cual negó a la reclamante dicha reliquidación pensional por considerar que la base jurídica del reconocimiento pensional genitor, esto es, Ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa, y por ende, no hay lugar a tal beneficio reliquidacional. 5.

No conforme mi mandante con la decisión denegatoria de la revisión pensional, procedió dentro del término legal a presentar recurso de apelación para ante el Superior con escrito del 3 de enero de 2019, siendo resuelta la alzada por el señor Gobernador del Tolima con base en la Resolución No. 0200 del 7 de Noviembre de 2019 y notificada a la suscrita abogada el 12 de siguiente, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la No. 3517 del 17 de Noviembre de 2018, esto es, la revisión de la pensión de mi mandante con la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales devengados para su último año de servicios, quedando por tanto, agotada la vía gubernativa para recurrir en sede jurisdiccional. 6.

Por tanto, según el demandante, no ha recibido reconocimiento ni pago alguno por concepto de la prestación reclamada de parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -SECRETARIA ADMINISTRATIVA Y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, ahora como directo responsable de dicho pago.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada - Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, al considera que las mismas carecen de fundamento legal y exponiendo los siguientes argumentos defensivos: “(…)” “Tales apreciaciones deben entonces tenerse en cuenta, según lo considera esta defensa, sin importar el régimen especial al que pertenezca el empleado público, tratándose de liquidación o reliquidación de las pensiones, por lo cual se debe resaltar, que esta circunstancia deja inmerso a los docentes, respecto de la teoría de los factores salariales que deben ser incluidos en el IBL, que son únicamente aquellos sobre los cuales los pensionados hayan efectuado aportes el sistema de seguridad social en pensión. Así las cosas, se solicita comedidamente a su señoría, no se accedan a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico que las hagan prosperar; adicional a ello, al tenerse que los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios no sirvieron como base para cotización al sistema 2 Anexo N° 05 exp.

Trib. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 4 pensional, deberá negaran las pretensiones conforme a lo señalado por el artículo 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005; y la jurisprudencia de la corte constitucional y el honorable consejo de estado citadas.” En el mismo planteó las siguientes excepciones: “IMPOSIBILIDAD LEGAL DEL DEPARTAMENTO PARA ACCEDER A LO PRETENDIDO POR INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN DE DIFERENCIAS O DESCUENTOS DE LAS MESADAS” y “RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES.” SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “Cobro de lo no debido” propuesta por la entidad accionada.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante Tásense.

CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $ 636.806 que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas. (…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “(…) “Si bien este despacho venía sosteniendo la tesis según la cual a los beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 se les debía aplicar la normatividad anterior, no solo frente a la edad sino también los demás componentes, incluido el ingreso base de liquidación IBL, lo cierto es que en recientes pronunciamientos el H. Tribunal Administrativo del Tolima, ha precisado que contrario a lo sostenido por algunos despachos judiciales, para los docentes beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 por tener más de 15 años de servicio al momento de su entrada en vigencia y que no habían consolidado su estatus pensional, se hacía procedente el tener como edad de retiro la establecida para los servidores públicos de sexo femenino en las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985, advirtiendo que “en lo demás, la reliquidación de su pensión procede con el 75% del salario devengado en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo los factores salariales devengados en dicho lapso y relacionados en la Ley 62 del mismo año”.

(…) En términos del superior funcional, la reliquidación pensional en casos con identidad fáctica y normativa, debe analizarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, y dentro de los lineamientos trazados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco de la Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Conforme a los hechos relevantes probados enlistados en el apartado 3.3.1., se advierte que para el momento en que entró a regir la ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), la demandante no había consolidado su status pensional haciendo inviable la aplicación 3 Anexo N° 24 exp. Trib. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 5 de las normas anteriores en lo que atañe con el ingreso base de liquidación. Claramente para esa fecha sí había cumplido 15 años de servicios pues ingresó a laborar el 27 de diciembre de 1965, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición allí contenido, pero únicamente en cuanto al requisito de la edad, que para el caso de las pensiones reconocidas bajo el amparo de la anulada ordenanza 057 de 1966 era indiferente, pues solo se requería acreditar 20 años de servicios sin importar la edad.

En consecuencia, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado y en los lineamientos trazados por el Tribunal Administrativo del Tolima, el tiempo de servicio (20 años), la tasa de reemplazo (75%) y el ingreso base de liquidación de quienes se encuentran cobijados por la transición de la ley 33 de 1985 por tener más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia, corresponde únicamente los enlistados en el en el art. 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, como son:  Asignación básica  Gastos de representación  Primas de antigüedad  Técnica ascensorial y de capacitación  Dominicales y feriados  Horas extras  Bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Tal como se indicó, con ocasión del retiro del servicio, mediante resolución No. 0947 del 30 de noviembre de 2000, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones, reliquidó la pensión de la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica devengada en el último año de servicio, y si bien la certificación de salarios aportada da cuenta que durante este periodo devengó las primas de navidad y vacaciones, estas no se encuentran relacionadas en la Ley 62 de 1985 como factores a incluir dentro de la liquidación para el pago de pensión de jubilación ordinaria.

Tampoco se acreditó que sobre ellas se hubieran realizado aportes al sistema, razón por la cual no resultaba procedente su inclusión para tal propósito.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, la apoderada judicial del extremo demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 29 de junio de 2021, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Para fundamentar mi disentimiento contra la sentencia proferida por el a quo frente a la negativa de las pretensiones de la demanda, solicito a la Sala de Decisión de esa Honorable Corporación que irá a conocer de la alzada, se sirva tener en cuenta para este escenario en particular, la real situación jurídico pensional de mi mandante, toda vez, que ella nada tiene que ver con la aplicación de dichas sentencias Constitucionales a que se refiere erráticamente la señora juez a quo en el fallo objeto de censura, por cuanto la actora no es destinataria de la Ley 100 de 1993, y más aún, por cuanto si bien es cierto, el reconocimiento de la prestación que se le hizo tuvo su origen en un acto administrativo que fue retirado del mundo jurídico; también lo es, que tal como lo expuso la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, dicha prestación en virtud a aquella circunstancia dejó de ser especial para 4 Anexo N° 27 exp.

Trib. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 6 adquirir el carácter de ORDINARIA, esto es, con base la Ley 33 de 1985 y demás normas precedentes. Pues no basta sino con inspeccionar para ello cuidadosamente, su expediente pensional allegado como prueba al plenario, en el que se establece claramente que mi mandante comenzó a laborar para el Estado el día 27 de diciembre de 1965 hasta 17 de Marzo de 2000, lo que nos infiere entonces, que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), la actora contaba con más de 19 años de servicios, superando así el mínimo de los 15 años exigidos en el parágrafo 2°. del artículo 1°. de la citada disposición para quedar totalmente inmersa dentro del régimen de transición determinado en esta normativa.

Por manera que, independiente de que mi mandante hubiere materializado su calidad de pensionada en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, ello no significa por obvias razones legales que se le tenga que dar aplicación a esta última normativa, por cuanto ya contaba con un derecho consolidado bajo la egida de la Ley 33 de 1985, y de ahí, por supuesto, que no sea destinataria ni de la Ley 100 de 1993 como tampoco de las sentencias posteriores como erradamente lo interpretó la señora funcionaria judicial a quo para estos efectos específicos.

(…) De otro lado, la señora operadora judicial a quo, hizo igualmente un total desconocimiento al principio constitucional de FAVORABILIDAD en materia pensional, por cuanto que, igualmente ningún pronunciamiento hizo sobre este tema en especial, máxime cuando el mismo fue invocado para ello, siendo éste por consiguiente, un derecho que le asiste a mi mandante pero que fue ignorado en su totalidad siendo éste una arista por resolver de fondo por la falladora pero donde el mismo no mereció cuestionamiento alguno, cuando también era su obligación proceder de conformidad, imponiéndose en al sentido su propio criterio totalmente apartado de lo expuesto por sus superiores y la propia constitución Nacional sin justificación alguna al respecto.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el 09 de septiembre de dos mil veintiuno (2021)5, posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir la correspondiente sentencia en data del 18 de marzo de 2022 (anexo N° 009 Trib.

Adtivo. Teams.) Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto expedido por una entidad pública y por ende, sujeto al derecho administrativo. 5 Ver anexo N° 005 del expediente Tribunal Adtivo.

Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 7 Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a que el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio prestado, bajo las normas del régimen general de pensiones aplicables al caso en comento. 2.

Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declaren nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 3517 del 17 de noviembre de 2018 y 0200 del 7 de noviembre de 2019, expedidas por el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de pensiones, por medio de las cuales se denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA.

Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 2.1. Análisis probatorio a) Que mediante Resolución No. 1551 del 09 de septiembre de 1986, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación vitalicia a favor de la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, por haber laborado 20 años al servicio oficial docente del Departamento del Tolima, de conformidad con lo instituido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 (anexo N° 02, fls. 4-5 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams). b) Que a través de la Resolución No. 0947 del 30 de noviembre de 2000, expedida por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, se reliquidó la pensión mensual de jubilación vitalicia reconocida a la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, mediante Resolución número 1551 del 09 de septiembre de 1986 (anexo N° 02, fols. 6-9 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams). MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 8 c) Que mediante derecho de petición elevado por la demandante a través de apoderado judicial y radicado ante la Gobernación del Tolima, el día 19 de octubre de 2018, solicitó la reliquidación de su pensión jubilación, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados en su último año de servicio, inmediatamente anterior al retiro definitivo (anexo N° 02, fols. 10-15 y anexo N° 16, folio 16-21 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams). d) Que mediante Resolución No. 3517 del 17 noviembre de 2018, expedida por la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones - Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima, se resolvió de manera desfavorable la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, en su último año de servicio (anexo N° 02, fols. 17-19 y anexo N° 16, folio 23-25 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams.). e) Recurso de apelación interpuesto por la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA contra la Resolución No. 3517 del 17 noviembre de 2018, radicada el 3 de enero de 2019 ante el Departamento del Tolima (anexo N° 02, fols. 21-27 y anexo N° 16, folio 27-33 C.Ppal. Juz. Adtivo. Teams.). f) Que mediante Resolución No. 0200 del 07 de noviembre de 2019, emitida por el Gobernador del Departamento del Tolima, se resolvió un recurso de apelación contra la Resolución No. 3517 del 17 de noviembre de 2018, confirmándola en su integridad (anexo N° 02, fl. 28-37 y anexo N° 16, folio 3-12 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams.). g) Certificado de los sueldos que devengó la demandante en el periodo comprendido entre el año 1998 al 12 de marzo de 2000 (anexo N° 02, fl. 39 Juz. C.Ppal. Adtivo. Teams.). En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 2.2. Del reconocimiento pensional otorgado a la accionante bajo la ordenanza 057 de 1966 y procedencia de la reliquidación pensional.

Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, avizora la Sala que mediante acto administrativo contendido en la Resolución Número 1551 del 09 de septiembre de 1986, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación vitalicia a la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, por los servicios prestados al Departamento del Tolima en calidad de docente oficial por un periodo superior a 20 años, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional otorgado a la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, se dio en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, bajo una “aparente” competencia legal, deducida equívocamente del numeral 4º del artículo 97 de la Ley 4ª de 1913, pues dicha competencia sólo radicaba, y actualmente recae en el Congreso de la República, tal como lo disponía en su época la Constitución de 1886 y en la expedida en 1991; esta Sala ha de indicar que, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 9 19936, con ponencia del Dr. ÁLVARO LECOMPTE LUNA, declaró la nulidad de dicha norma, al confirmar la decisión proferida por esta Corporación Judicial del 13 de diciembre de 1990, pues, consideraron que a la luz del texto constitucional las facultades para regular prestaciones sociales, estaban atribuidas al Congreso de la República, o al Presidente en ejercicio de sus facultades extraordinarias y no a las Asambleas Departamentales, así las cosas, las pensiones reconocidas con base en dicha disposición se mantienen por tratarse de un derecho adquirido o a lo que se denomina una situación consolida7, circunstancia que no puede ser desconocida por la autoridad judicial.

Así pues, y teniendo en cuenta que estamos ante un derecho preexistente que no puede ser desconocido y, que fue otorgado bajo la vigencia de una normatividad que ulteriormente fue declarada nula, se podría pensar que no es posible proceder a la solicitud de reliquidación pensional deprecada con fundamento en un precepto que fue retirado del ordenamiento jurídico; no obstante, y atendiendo los lineamientos trazados por el Órgano de cierre jurisdiccional en reiterados pronunciamientos tutelares, según la cual entre las disposiciones adoptadas por el Honorable Consejo de Estado, esta Corporación debe acoger a aquella que resulte más beneficiosa y favorable para el trabajador, esta Sala precisa lo siguiente: Frente a la tesis más favorable se ha de traer a colación lo establecido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. Ponente Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 18 de febrero de 2010, al interior de la cual se estableció lo siguiente: "La actora fue pensionada al cumplir el requisito "tiempo de servicio" que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.” 6 Consejo de Estado – sentencia del 29 de noviembre de 1993, C. P. ÁLVARO LECOMPTE LUNA: “Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1996, produjo los artículos 25,26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente valida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de 1913.

Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1986 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1986, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso…” 7Ley 100 de 1993 - ARTICULO.

“146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 10 “Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985 ” "En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello; por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos." (Subrayas fuera del texto).

En síntesis, se tiene que el Honorable Consejo de Estado precisó que la prestación vitalicia instituida en la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, si bien no estableció unos requisitos idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes que regulaban el régimen general, estos carecían de la virtualidad de tornarla en especial, criterio que ha sido adoptado por la misma corporación en reiterados fallos tutelares8, ante la inexistencia de un fallo unificador con respecto a la temática, esto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, se ha se citar lo señalado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2017, C. P. Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez9, en la que señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”.

Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación”, sustentos que nos permite concluir sin dubitación alguna que, es procedente efectuar el estudio correspondiente a la reliquidación pensional de las prestaciones vitalicias reconocidas en la precitada ordenanza, siempre y cuando el beneficiario (a) no perciba otra pensión a la que le sea atribuible la misma connotación “ordinaria”, esto en virtud de la incompatibilidad de la dualidad pensional bajo un mismo sustento legal. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de julio de 2017, radicación número 11001-03-15-000- 2016-01958-00 C.P Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Consejo de Estado, Sección Cuarta radicación, sentencia del 29 de noviembre de 2017, número 11001-03-15-000-2016-00971-01 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 06 de diciembre de 2017, radicación número 11001-03-15-000-2017-00973-01 C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez., entre otras. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 2017, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado: 11001-03-15-000-2017-00971-01, actor: María Irma Ibagón Cardozo, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 11 El anterior criterio, tiene sustento en los argumentos expuesto por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 199710, en la que precisó: “Luego efectivamente las disposiciones transcritas consagran la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio con otras pensiones.

Sin embargo, el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub lite, permite llegar a la conclusión de que no se trata de un caso de compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno no contemplado en la citadas Leyes 60 y 100 de 1993, que solo hacen referencia a la compatibilidad prestacional.

En efecto, como antes se dijo, la beneficiaria goza de una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima, con base en la Ordenanza 57 de 1966, prestación que ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación establecida en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que posteriormente la han regulado, aunque es indiscutible que su reconocimiento se sujetó a lo normado en aquella ordenanza que estableció unos requisitos, que si bien no eran idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes, carecían de la virtualidad de tornar en especial tal prestación. Así se observa que el requisito relacionado con el tiempo de servicio se mantuvo en 20 años, pero se modificó la exigencia atinente a la edad de los beneficiarios, ya que se permitió acceder a dicha prestación con el aludido tiempo de servicios, independientemente de la edad.

El hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos en el artículo 18 de la misma, sólo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación, como sí sucede por ejemplo con la pensión consagrada por la Ley 114 de 1913 respecto de la cual el mismo legislador le dio el calificativo de pensión "gracia", para diferenciarla de la pensión ordinaria de jubilación” “(…)” “De manera que es incuestionable el carácter ordinario de la pensión de jubilación reconocida a la beneficiaria por la Caja de Previsión Social del Tolima, que bien podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional, pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. En estas condiciones mal podría accederse a reconocer otra pensión de jubilación, como lo hizo la entidad.

Ello significaría un reconocimiento doble de la misma prestación. Resta agregar que si se efectuara el reconocimiento de la pensión requerida por el demandante dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando en parte el mismo tiempo de servicios que el departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.” (Subrayado de Sala).

En este orden de ideas, es menester señalar que se bien esta Colegiatura había adoptado la postura de denegar la revisión y reliquidación de las pensiones de 10 10 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 12 jubilación reconocidas a los docentes departamentales con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, por haberse tenido como una prestación de carácter especial; esta Corporación, en ejercicio de autonomía e independencia judicial, retomó el estudio de este tema y luego de un análisis profundo, acorde a los valores, principios y garantías constitucionales tales como el principio de favorabilidad, y los precedentes judiciales sentados por el Honorable Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, determinó en su momento modificar el criterio y proceder a efectuar el correspondiente estudio de la reliquidación pensional deprecada por la actora, bajo las previsiones normativas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente, aplicables al caso en comento, para lo cual, se ha de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a tal prestación bajo tales cánones, siempre y cuando la demandante no perciba otra prestación vitalicia de la misma connotación – ordinaria. 2.3.

Del Régimen Normativo y Jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de docentes aplicable a la accionante. Considerando que la ordenanza 057 de 1966 fue declara nula tal y como se precisó en reglones anteriores, se hace necesario establecer el régimen pensional ordinario aplicable a la demandante, para efectos de determinar los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación pensional deprecada.

En este punto, vale precisar que la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los docentes son empleados oficiales de régimen especial, lo cual comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, su especialidad se extiende al régimen pensional; en la medida que las citadas normas no previeron requisitos específicos para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales11.

Ahora bien, del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, nació el 22 de mayo de 1947, y prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima – sector público desde el 27 de agosto de 1965 al 17 de marzo de 200012 con interrupciones, por lo que la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 9 de octubre de 1985, fecha en la cual acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio que instituía la Ordenanza 057 de 1966, sin embargo, y teniendo en cuenta que la misma se le atribuye la naturaleza de ordinaria, esta Corporación establecerá el régimen pensional vigente para la época en que demostró acreditar los requisitos legales del régimen general (edad y tiempo de servicio), el cual no es otro que el instituido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º preceptuó lo siguiente: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, preceptuó: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación No. 73001-23-31-000-2004- 01598-01(0450-09).

Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Resolución No. 1551 del 09 de septiembre de 1986, emitida por la Caja de Previsión Social del Tolima, en donde se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación vitalicia a favor de la demandante y Resolución No. 0947 del 30 de noviembre de 2000, expedida por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, vista en anexo N° 02, fls. 4-9 C.Ppal.

Juz. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 13 “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.

(Negrillas de la Sala). A su turno, los parágrafos 2° y 3° del artículo en cita, con respecto al régimen de transición, expresamente señalan lo siguiente: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Destacado Fuera del texto original). Ahora bien, advierte la Sala que la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, contaba con alrededor de 20 años de servicio para el momento en que empezó a regir la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, toda vez que se encuentra acreditado dentro de la foliatura que empezó a laborar a orden del Departamento del Tolima – sector público el 27 de agosto de 1965 hasta el 17 de marzo de 200013, es decir, que había acreditado más de 15 años de servicio que exige la norma, por lo tanto, se encuentra inmersa en el régimen de transición de la citada canon; motivo por el cual, se le debe aplicar el régimen pensional anterior, por tanto, era beneficiario del régimen pensional anterior, pero sólo en cuanto a la edad, como bien lo indica el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º ibídem14, en lo demás deberá atenderse a lo dispuesto en sistema se seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 de 1985).

Así las cosas, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o 13 Ibídem. 14 El inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, señala: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley…” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 14 discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.

En efecto, las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere a la edad para la pensión de jubilación, no son otras que el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, que en su artículo 68 preceptúa lo siguiente: “Articulo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo primero de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” (Resalto de la Sala).

En consecuencia, es claro que las personas que son beneficiarias del régimen de transición consagrado en el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y se le aplica el régimen anterior en cuanto a la edad, por lo que deberán acreditar tener cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, para su reconocimiento pensional.

Conforme a lo anterior, se concluye que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido por el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que significa que para su reconocimiento pensional le era aplicable las reglas previstas en la Ley 6ª de 1945 y normas concordantes, en cuanto a la edad15, ya en lo que respecta al tiempo o número de semanas cotizadas, monto y factores a incluir deberá atenderse a lo dispuesto en sistema se seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 y 62 de 1985), esto es, 20 años de servicios y 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.4.

Marco Jurisprudencial respecto al IBL de las pensiones bajo los preceptos de la Ley 33 y 62 de 1985 - cambio de postura de esta Colegiatura. La Sala de Decisión comienza por advertir que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7º del Código General del Proceso cambiará el criterio que venía esbozando en los procesos en los que se ventilaba la reliquidación de pensión como 15 Inciso 1º del Parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 15 en el sub examine, para acoger en lo sucesivo los planteamientos expuestos en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, y como quiera que el presente asunto se trata de una docente beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se hace indispensable precisar que en lo que tiene que ver con lo factores a determinar la base de liquidación pensional, se acogerá el razonamiento finalmente adoptado por el Órgano de Cierre Jurisdiccional que guarda plena correspondencia con el expuesto por la Guardiana de la Constitución, en aras de preservar la seguridad jurídica que debe imperar en nuestro Estado Social de Derecho, pues, este Tribunal no puede desconocer que en ese sentido unificó su criterio y definió su posición, superando la tesis anteriormente aplicada, como se pasa a establecer.

Resulta de importancia medular señalar que, la Corte Constitucional ha considerado que “para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales16.” Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial “puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.17” Ahora bien, y con el fin de brindar claridad al asunto, esta Corporación efectuara el siguiente análisis.

Inicialmente, la Sección Segunda de nuestro órgano de cierre, mediante sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número: 2006-07509-01(0112-09), señaló los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de establecer el ingreso base liquidación pensional, así: “… la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó18: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el 16 Sentencia T-441 de 2010. 17 Sentencia T-086 de 2007. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 16 riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.19.”. Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

“(…)” “…Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.

Así mismo la sentencia se encargó de abordar el principio de favorabilidad (art. 53 Constitucional), en los siguientes términos: “La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales.

Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que 19 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).

Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977.

LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977.

(…)” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 17 regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios20. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” (Destaca la Sala).

La anterior directriz jurisprudencial, trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, concluyó que para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debía tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado, emitió sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201921, por medio de la cual acogió los planteamientos de la Corte Constitucional y dio un giro a la posición que se venía adoptando tanto por dicho alto Tribunal, como por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, providencia dentro de la cual y, luego de analizar el régimen pensional de los docentes del sector oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes y de después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” En dicha providencia, se destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia22, asimismo, se fijó como regla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de jubilación de aquellos servidores públicos son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 20 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 21 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 22 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 18 Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.

Es por ello, y como bien se indicó en reglones precedente que, esta Sala modifica la postura que se venía aplicando, en aras de acatar el precedente jurisprudencial de carácter vinculante para esta Corporación, toda vez que, en el caso sub judicie le es aplicable la normativa en cita. Ahora, y para mayor claridad este Tribunal trae a colación los siguientes pronunciamientos conforme a los cuales el órgano de cierre jurisdiccional ha variado la postura que se venía adoptando en lo concerniente al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, así:  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23- 33-000-2013-00297-01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 198523 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°24 de la Ley 33 de 1985.

Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.”  Consejo De Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23- 42-000-2013-03453-01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “25.

En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 23 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 24 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 19 de 1978. 26. Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” Por lo precitado, se concluye entonces que la posición ha ostentado un cambio que nos lleva a determinar que el ingreso base de liquidación de quienes cumplieron los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada norma y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985, pues, es claro que las implicaciones de ser favorecido por este régimen recaen solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a Ley 33 de 1985. 2.5.

De los factores salariales susceptibles de inclusión en la prestación pensional de la demandante. El artículo 3º Ley 33 de 1985, estableció la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, en los siguientes términos: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La anterior norma, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, disponiendo respecto de los factores lo siguiente: “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 20 En este orden, se tiene que las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985, corresponde liquidarse sobre los factores anteriormente transliterados, que no son otros que: 1) La asignación básica mensual; 2) Los gastos de representación; 3) prima de antigüedad; 4) Prima técnica; ascensional y de capacitación; 5) Dominicales y feriados; 6) Horas extras; 7) La bonificación por servicios prestados y 8) Trabaja suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De esta manera, y aplicando el nuevo criterio jurisprudencial fijado por nuestro órgano de cierre jurisdiccional, el Ingreso Base de Liquidación estará conformado solamente por estos factores, siempre y cuando hayan sido percibidos por el trabajador y cotizado al fondo pensional durante el periodo de liquidación respectivo. 3. Caso en concreto Descendiendo al asunto sub examine encontramos que la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, pretende la reliquidación de la prestación vitalicia reconocida mediante la Resolución Número 1551 del 09 de septiembre de 1986, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicio prestado en calidad de docente oficial.

Prima facie, es menester precisar que del acápite de los hechos probado se puede constatar que la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA empezó a trabajar para al Departamento del Tolima, en calidad de docente oficial, el 27 de agosto 1965, de manera que, para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, contaba con alrededor de 20 años de servicio.

En hilo de lo anterior, resulta claro que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y en tal sentido le resulta aplicable la normativa anterior, esto es la Ley 6ª de 1945 y decretos reglamentario en lo relativo a la edad, los demás aspectos están regulados conforme a la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento del reconocimiento pensional, lo anterior, teniendo en cuenta que fue el mismo legislador el que dispuso la forma como se aplicarían los beneficios contenidos dicha transición. Entonces, y como quiera que el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación están sujeto a lo dispuestos en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 1º de la Ley 62 de 1985, lo siguiente que se ha de establecer es que, del contenido del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación de la demandante25 se observa que la cuantía de la prestación se estableció con el 75% de la asignación básica devengada durante el año anterior al retiro definitivo del servicio transcurrido entre el 18 de marzo de 1999 al 17 de marzo de 2000, tal y como lo dispone la norma.

Ahora bien, de lo instituido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores de cotización, y por ende de liquidación pensional, son los siguientes:  Asignación básica;  Gastos de representación; 25 Ver anexo N° 02, fols. 6-9 C.Ppal. Juz. Adtivo. Teams. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 21  Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;  Dominicales y feriados;  Horas extras;  Bonificación por servicios prestados;  Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Establecido lo anterior, observa la Sala que, conforme a la certificación de factores salariales expedido por el empleador, la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA devengó durante su último año de servicio que se encuentra probado en el proceso (18 de marzo de 1999 al 17 de marzo de 2000), asignación básica mensual, prima de vacaciones, y prima de navidad.

I) Así las cosas, quedó demostrado que el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, fue el salario, sobre el cual se realizó el último reajuste de la prestación, respecto del que se realizaron aportes al sistema pensional, tal y como se evidencia en la Resolución 0947 del 30 de noviembre de 2000 y Constancia expedida el 17 de septiembre de 2018, por la Direccion Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (vistos en anexo N° 2, folios 6-9 y 39 exp.

Juz. Adtivo. Teams). Ya en lo que respecta a la prima de vacaciones y prima de navidad, igualmente percibidos por la señora LUCILA GUZMAN DE CETINA, se ha de establecer que los mismo no corresponde a ser incluidos dentro de la reliquidación pretendida, por no advertirse como enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, posteriormente, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni mucho menos se demostró que esta hubiere efectuado aportes al sistema; y bajo tal entendido, este Tribunal confirmará la sentencia objeto de recurso de apelación, que denegó las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos demandados en el sub examine.

Finalmente se ha de señalar que, como quiera que la parte recurrente citó algunas decisiones de esta Corporación respecto a la interpretación de la transición de la Ley 33 de 1985, emitidas antes de esta sentencia, la Sala advierte y reitera el cambió su posición respecto al particular, toda vez que, como quedó plasmado líneas atrás, la literalidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la mentada ley, no ofrece duda en cuanto a que el beneficio de la transición se refiere solamente al requisito de la edad, pues, en lo demás se aplica el referido régimen pensional.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación promovido por el extremo procesal activo, no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala confirmar la sentencia objeto de la alzada en tal aspecto, esto, en consonancia con los anteriores considerandos.

De otra parte, se precisa que si bien es cierto, el honorable Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha venido depurando este asunto, correspondiente a la reliquidación de la pensión que originariamente fue reconocida a través de la ordenanza 057 de 1966 en el departamento del Tolima, y que desapareció de la vida jurídica a través de sentencia proferida por esta Corporación MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 22 el 13 de diciembre de 1990, que fue confirmada por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 1993, se acogió la tesis que fue planteada por esta última Corporación, Sección Segunda, en sentencia calendada el 18 de febrero de 2010, para estudiar la procedencia de la reliquidación de dicha prestación extralegal, pero conforme a las normas que se aplican a la pensión de jubilación ordinaria, regida por la ley 33 de 1985.

De ahí que no exista sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, dado que es un asunto que solo concierne a esta región del Tolima, no obstante, dicha Corporación si se ha pronunciado por medio de sentencia de tutela en los últimos 3 años, las cuales son: *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de febrero de 2020, radicación número: 11001-03- 15-000-2020-00218-00(AC), accionante: Blanca Marleny Sánchez de Moncaleano, accionado: Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de Julio de 2021, radicación número: 11001-03-15-000-2021-03447- 00(Ac), accionante: Concepción Ortiz De Villanueva, accionado: Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia calendada el 18 de marzo de 2022, radicación 11001-03- 15-000-2022-01230-00, accionante: Oliverio Barrero Mendoza, accionado: Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, en donde específicamente se adujo: “Así las cosas, en la sentencia acusada, los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de su autonomía, acogieron el pronunciamiento de esta Corporación que estimaron razonable y explicaron los argumentos de su decisión, con lo que colmaron los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar las decisiones judiciales, por lo que no incurren en desconocimiento del precedente judicial.

En lo atañedero al reproche de violación directa de la Constitución Política, consistente en que en el sub lite se desatendió el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 superior, se evidencia que las autoridades accionadas no incurrieron en la aludida causal, habida cuenta de que de lo analizado en precedencia se deduce que no pretermitieron disposición alguna de carácter mus fundamental o aplicaron la ley al margen de la Carta Política, por el contrario, acogieron la tesis que le resultaba más favorable, al estudiar sus pretensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985, distinto es que hayan concluido que no había lugar a conceder la reliquidación pensional deprecada, lo que no implica inobservancia de sus garantías superiores.

(…) Nótese que la citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.

No obstante, en el parágrafo 2° del artículo 1° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 23 fecha de entrada en vigor de esa Ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicará las disposiciones sobre edad de jubilación de la normativa anterior, que para el caso es la Ley 6° de 1945.

(…) De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigor, este tenía más de 15 años de servicios, por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional, sin embargo, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, los magistrados accionados determinaron que se debía acudir a la Ley 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada.

Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por el actor, no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, pues frente al ingreso base de liquidación se debía aplicar lo contemplado en la Ley 62 de 1985, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo que no contraviene precepto constitucional alguno.” 4.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 24 A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora bien, y como como quiera que en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de segunda instancias a favor de la entidad demandada y a cargo de la parte demandante LUCILA GUZMAN DE CETINA, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 5.

Síntesis Con fundamento en lo expuesto, se encuentra acreditado que no es procedente acceder a la reliquidación de la mesada pensional deprecada por la parte demandante con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio activo, razón por la cual, esta Sala de decisión confirma la sentencia de primera instancia proferida el 29 de junio de 2021, por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 29 de junio de 2021, por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente decisión SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de la segunda instancia a la parte demandante - LUCILA GUZMAN DE CETINA, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUCILA GUZMAN DE CETINA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 00376-2019-01 INTERNO: 00674-2021 25 TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d970a4ef5aca381ee89c55224b064a26adcc498165765f45097aa50271908aa5 Documento generado en 27/02/2023 03:22:07 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Radicación: No. 73001-33-33-005-2019-00376-01 Interno: No. 00674-2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUCILA GUZMAN DE CETINA Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA Salvamento de voto Por no compartir la decisión adoptada por la Sala mayoritaria, a continuación, me permito expresar las razones de mi disenso: La ley 33 de 1985 en su artículo 1° estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (….) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Se destaca fuera de texto). De acuerdo con la prueba documental allegada al expediente se advierte que La demandante LUCILA GUZMAN DE CETINA nació el 22 de mayo de 1947, y que, según el acto de reconocimiento pensional estuvo vinculada a la docencia oficial entre el 27 de agosto de 1965 al 17 de marzo de 2000, cumpliendo los 20 años de servicio el 27 de agosto de 1985, vale decir, que para el día 13 de febrero de 1985, fecha que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante cumplía con los requisitos legales para que en su favor se reconociera la pensión de origen ordenanzal, que solo exigía los 20 años de servicio continuos o discontinuos.

Por consiguiente, no es posible fraccionar las disposiciones legales que le gobiernan en materia pensional, aplicándole el régimen normativo establecido en la Ley 33 de 1985, porque ello en mi sentir implicaría darle retroactividad a dicha legislación y regular a través de una tercera ley –lex tertia- la pensión de la demandante. Por consiguiente, con estricta sujeción a la Ley 33 de 1985, la legislación que en materia pensional debe aplicarse a la demandante es la contendida en el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en este caso, el consagrado en la Ley 6ª de 1945 disposiciones anteriores a la expedición de la Ley 33, pues la Ordenanza que originó su pensión solamente se ocupó de establecer los 20 año de servicio, sin agregar otros requisitos al respecto, y mal puede entenderse que el régimen de transición de la Ley 33 se le debe aplicar fraccionadamente, solo en lo que concierne a la edad, y afirmando que en lo demás, se le aplican las disposiciones anteriores, porque esto implicaría necesariamente regular la pensión de la actora por regímenes legales distintos, generando una tercera regla de interpretación que no está llamada a regular dicha prestación. Lo anterior porque, además, la hoy demandante no laboraba en una actividad que por su naturaleza justificara la excepción que la ley hubiera determinado expresamente, ni se encontraba gobernada por un régimen especial de pensiones, y, por, sobre todo, se reitera, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 había laborado más de 19 años al servicio de la docencia oficial, evento en el cual, se reitera, dicha prestación debe regirse completamente por las normas anteriores a esta Ley, por imperativo legal, en este caso, por la Ley 6ª de 1945.

En efecto, el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó lo siguiente: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) … b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” Esta ley de carácter general, que no especial, aplicó en principio a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así: “Art. 27.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en ella previsto.

La precitada disposición estableció lo siguiente: “Artículo Primero. (…) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Asimismo, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación o vejez dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

PARÁGRAFO 3 o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

(Se destaca fuera de texto). Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D.L. 3135 de 1968 determinó respecto a la cuantía de la pensión lo siguiente: “Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”.

Y con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó los factores de salario para su liquidación en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. Por consiguiente, asiste razón al recurrente en cuanto considera que la reliquidación de la pensión de su poderdante debe efectuarse en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, adicionando al sueldo percibido, la doceava (1/12) parte de la prima de navidad y vacacional, pues resulta elemental que el régimen de transición que se aplique a los beneficiarios de dicha pensión deben beneficiar los intereses de los trabajadores, y tal beneficio no se alcanza al considerar que la pensión debe regirse por las disposiciones anteriores a la Ley 33 en materia de edad, pero igualmente a las señaladas en las leyes 33 y 62 de 1985, cuando ciertamente ésta últimas en nada favorecen los intereses de los trabajadores.

Igualmente, con ocasión del pronunciamiento de unificación sobre la interpretación que se le debe impartir a la norma antedicha, el H. Consejo de Estado1 determinó que en casos como en el que se estudia, es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque éstos no aparezcan allí enlistados, pues realizar una interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

De esta manera puntualizó nuestro órgano de cierre: “( ) y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala previos los debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones – de quienes se les aplica la ley 6 de 1945 precisó ( ).

En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos, sin embargo dada la redacción de la disposición analizada, a saber la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 del mismo año, y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el trascurso del tiempo han cambiado su naturaleza a fin de hacerlos más restrictivos”.

(Se destaca fuera de texto). La anterior decisión la fundamento el Órgano de Cierre, en la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, en el principio de progresividad y en el principio de favorabilidad en materia laboral. De forma particular, sobre las primas y otros conceptos no enlistados en la norma, la Sección Segunda del. Consejo de Estado (en sus subsecciones A y B) determinó de forma unificada: “(…) es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales –a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación --, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite por cuanto el presente asunto se rige por la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como 1 Exp. No. 25000232500020066075-01 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 04 de agosto de 2010. factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional”.

(Resalta la Sala). Por consiguiente, considero que la sentencia impugnada ha debido revocarse y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Respetuosamente, Magistrado