1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-012-2019-00135-01 Demandante: Magaly Wilches Rondón Apoderado: Paola Andrea Márquez Torres Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué Apoderado: Carlos Arturo Arango Triana Vinculado: Gildardo Bernate Bautista Apoderado: Sin información Tema: Insubsistencia provisional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Magaly Wilches Rondón 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, para que se acojan las declaraciones y condenas que pasan a relacionarse. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 3629 del 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1206 – GTH del 26 de diciembre de 2018, mediante el cual se comunicó la decisión anterior. Consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué que reintegre a la accionante al cargo que venía desempeñando, u a otro similar o de superior categoría y salario, pero de requisitos afines. 1 Por intermedio de apoderado. 2 Se condene a la demandada a reconocer y pagar todos los salarios y demás contraprestaciones que dejó de percibir, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial de reintegro, incluyendo el valor de los aumentos e incrementos que se decreten con posterioridad y el pago de aportes a la seguridad social.
Además, solicitó que la condena respectiva sea actualizada aplicando los ajustes de valor mes por mes, desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo el pago de la condena; se declare para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en el empleo; se condene a la demandada en costas procesales; y se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Hechos En síntesis, en el escrito introductorio se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: Señaló que la señora Magaly Wilches Rondón prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta desde el 15 de abril de 1988, así: - Con la Resolución 000764 del 12 de abril de 1988 fue vinculada por primera vez. - A través de la Resolución 2041 del 14 de septiembre de 1988 fue nombrada como Analista de Personal; cargo en el que tomó posesión el 15 de septiembre de 1988. - El 28 de abril de 1998 la contratación se dio mediante contrato de trabajo para desempeñar el cargo de Secretaria. - Mediante la Resolución 2371 del 30 de diciembre de 1991 se nombró como Oficinista, cargo del cual tomó posesión el mismo día. - El último cargo desempeñado fue el de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 013.
Precisó que en total el tiempo de servicios a favor de la entidad demandada fue de 30 años y 9 meses. Mencionó que por medio de la Resolución 3629 del 26 de diciembre de 2018 fue declarada insubsistente en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 013; decisión comunicada mediante el Oficio 1206 GTH del 11 de enero de 2019.
Refiere que para la fecha en que ocurrió el retiro del servicio la demandante ostentaba la calidad de prepensionada, como quiera que sólo le faltaban 07 meses para adquirir estatus pensional. Indicó que en el cargo que desempeñaba la actora fue nombrado al señor Gildardo Bernate Bautista, en periodo de prueba por (6) seis meses. Contó que la Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura a concurso abierto de méritos para la provisión de 243 cargos vacantes en la planta de personal del Hospital Federico Lleras Acosta, entre los cuales se ofertó el empleo que desempeñaba la accionante, sin tener en cuenta la condición de prepensionada. 3 Dijo que la accionante cumplió a cabalidad con las funciones del cargo, sin tener ningún llamado de atención por su desempeño. Expreso que la insubsistencia le ha causado a la demandante graves perjuicios de orden moral y material, que consiste en la falta de los ingresos periódicos que le proporcionaba el salario. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante obedeció a la aplicación del principio de mérito para el acceso a los cargos de carrera administrativa, en razón a la expedición de la lista de elegibles por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de cara al concurso de méritos 426 de 2016, llevado a cabo conforme a la Resolución 20182110173946 del 05 de diciembre de 2018.
Además, sostuvo que no era cierto que la accionante se encontrara en condición de prepensionada al momento de la declaratoria de insubsistencia. Comentó que la entidad reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil un total de sesenta y un (61) empleos, con doscientas cuarenta y tres (243) vacantes, dentro de la cual se incluyó once (11) vacantes en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13, bajo el código OPEC 31170, a efectos de ser provistos a través de lista de elegibles por concurso de méritos.
Indicó que, agotadas las etapas del concurso, mediante la Resolución CNSC - 2018211017945 del 05 de diciembre de 2018, la Comisión conformó y adoptó lista de elegibles para proveer (11) vacantes en el empleo de carrera administrativa denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13, bajo el código OPEC 31170, lista contentiva de veintiocho (28) nombres para ser provistas las vacantes, entre los cuales no se encontraba la aquí demandante, señora Luz Marina Nieto Vargas.
Explicó que tampoco era dable, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2., tener en cuenta un orden de protección respecto a los provisionales, como quiera que la administración ofertó sólo once (11) vacantes y la lista para la provisión de las mismas fue de veintiocho (28) elegibles, y aquella figura adquiere relevancia cuando la lista de los elegibles es inferior a las vacantes de los empleos a proveer, lo que a todas luces no ocurrió en este asunto.
Señaló que, la demandante al momento de la declaratoria de insubsistencia había cotizado más de 1568 semanas; por tanto, superaba y acreditaba el mínimo de semanas que se requiere para acceder a la pensión de vejez, en tal sentido, no es cierto que tenga en riesgo la consolidación de su expectativa pensional, la cual, como ha indicado la Corte Constitucional, no podría frustrarse en la medida que la única exigencia restante es el cumplimiento de la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación laboral.
Expresó que es obligante para el Hospital Federico Lleras Acosta proceder a nombrar a quien hace parte de la lista de elegibles, pues su ubicación le ha creado un derecho subjetivo y particular que debe ser reconocido. Además, formuló las excepciones de prescripción y la que denominó actuación en cumplimiento de un deber legal. 4 1.2.2.
Gildardo Bernate Bautista No intervino en esta etapa procesal. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por MAGALY WILCHES RONDÓN en contra del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas, según lo motivado. (…)” La decisión antepuesta se funda en que no se encontraron configuradas las reglas especiales que establece la jurisprudencia para dar por sentado que la demandante es merecedora de la estabilidad laboral reforzada por ostentar la calidad de prepensionado. Afirmó que, conforme al acervo probatorio incorporado en el expediente, la señora Magaly Wilches Rondón, para el momento en que se dispuso su retiro de la entidad demandada contaba con 56 años de edad y más de 1300 semanas de cotización a pensión, por lo tanto, solo le faltaba completar la edad para acceder a la pensión de vejez (57 años), derecho que en todo caso no se ve frustrado por cuanto este requisito puede cumplirlo con o sin vinculación laboral, tal como lo refiere la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Indicó que, inclusive, para la época en que se remitió a la CNSC la información de las vacantes ofertadas conforme al “REGISTRO OFERTA PÚBLICA DE EMPLEO” por parte de la demandada Oficio GTH- 0677 del 14 de abril de 2016, la señora Magaly Wilches Rondón tampoco tenía la condición de prepensionada, pues apenas contaba con 53 años, es decir que le faltaban más de 3 anualidades para cumplir los 57 años de edad como requisito para obtener la pensión, y en cuanto a las semanas de cotización ya superaba el mínimo legal de las 1300 semanas, conforme al tiempo de servicios acumulado a esa fecha que era de algo más de 27 años.
Agregó que, además, dentro del proceso no obra prueba alguna de la cual se pueda inferir que la accionante hubiese puesto en conocimiento del hospital demandado, en forma previa a la expedición del acto administrativo acusado, que se encontraba en esa situación como prepensionada y por consiguiente, que era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada; también, dijo que no hay evidencia en el expediente que fuera madre cabeza de familia o que tuviera otra condición especial que ameritara una garantía de permanencia relativa en el trabajo.
Indicó que tampoco se pueden sacrificar los derechos de carrera de una persona que accede a un cargo público a través del sistema preferente por concurso de méritos establecido en el artículo 125 de la Carta Superior, en consecuencia, si bien la demandante afirmó que “tan solo le faltaban 07 meses para adquirir el estatus de pensionada”, no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia ha establecido, para determinar que Magaly Wilches Rondón goza de una estabilidad laboral reforzada, porque cuando el único requisito que falta para acceder a la pensión de vejez o jubilación es el de la edad, no se configura la condición de prepensionado.
Expresó que la demandante señala en la demanda que “cumplió a cabalidad con las funciones de su cargo, sin tener ningún llamado de atención por su desempeño”, 5 condiciones que per se no son garantía de estabilidad, pues lo normal que se exige de todo servidor público es el cabal cumplimiento de sus funciones. 1.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para que se acceda a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: “Pretende MAGALY WILCHES RONDON que se declare totalmente nula la Resolución No. 3629 del 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual se le declaró INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO407 GRADO 13 a partir del día 14 de enero de 2019 tal como se le comunico en oficio 1206 GTH de enero 11 de 2019 actos estos que son objeto de declaratoria de nulidad y que se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ, TOLIMA. - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a reintegrar a la señora MAGALY WILCHES RONDON al cargo de AUXILIAR ADMINISTRAIVO CODIGO 407 GRADO 13 que ocupaba para el día 14 de Enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019 o a otro de igual o superior categoría y salario, pero de requisitos afines y que como consecuencia de lo anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE, TOLIMA. - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a reconocer y pagar a la demandante, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su reintegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos o incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a la seguridad social integral debidamente actualizadas y que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por la accionante, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada.
Finco sus pretensiones la demandante en el hecho de haber sido vinculada al hospital Federico Lleras Acosta, empresa Social del Estado por nombramiento que se le hizo mediante resolución mediante Resolución No. 000764 de abril 12 de 1988 tomando posesión mediante acta 2714 de abril 15 de 1988, siendo su último cargo ocupado el de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 013 siendo su ultimo cargo ocupado el de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 013; anotando que Mediante Resolución No. 2041 de septiembre 14 de 1988, se le nombró como Analista de Personal del Hospital Federico Lleras Acosta tomando posesión del cargo mediante Acta 2818 de septiembre 15 de 1988.
MAGALY WILCHES RONDON nació en la ciudad de venadillo Tolima el día 16 de septiembre de 1962 contando para el día de la desvinculación con 56 años, 4 meses de edad y tenía laborados 30 años y 9 meses en el Hospital. Es de anotar señor juez tal como se dijo en la demanda, que si bien es cierto la comisión Nacional del servicio Civil, dio apertura a concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante convocatoria 426 de 2016 convoco 243 cargos en vacancia, no ha debido incluir el cargo que ocupaba la demandante MAGALY WILCHES RONDON ya que este cargo lo venia ejerciendo en cumplimiento al contrato de trabajo que tenia suscrito con el hospital y esa decisión vulnero sus mínimos derechos y garantías descritas entre otras en el articulo 53 de la Constitución tal como lo predico la Corte Constitucional Sala Plena- en sentencia del 13 de Agosto de 1992 que se enuncio igualmente en la demanda cuando expuso: “La especial protección estatal que la norma exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, así como el diseño y desarrollo de políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentarlo y promoverlo de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores), puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a el y con elementos indispensables para derivar de él su estable ejercicio, el sustento propio y familiar".
Efectivamente el artículo 53 define directamente los principios fundamentales que necesariamente habrá de tener en cuenta el congreso al expedir el nuevo estatuto del Trabajo; entre ellos, la 6 irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. La carta fundamental dispone, de manera que no permite dudas, que: "La Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la Dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
(Las negrillas son mías). (…) El régimen de derecho presupone entonces que, los actos de la Administración se deben proferir dentro de las normas legales y constitucionales, sin contravenir la intención del Legislador, no pudiendo restringir las libertades y derechos consagrados en ella. El ejercicio del poder entonces, debe hacerse dentro de dicho marco.
El rebasamiento de esos límites, cuando las facultades que se tiene se ejercen lesionando derechos, implica DESVIACIÓN DE PODER, CON VICIO OCULTO Y FALSA MOTIVACIÓN. La resolución 3629 del 26 de diciembre de 2018, proferida por la AGENTE ESPECIAL INTERVENTORA del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO fue proferida con protuberante desviación de poder aunque está sustentada en el concurso de méritos, no se tuvo en cuenta que la demandante detentaba la condición de pre pensionada; situación que fue advertida por la demandante y conocida por el Hospital Federico Lleras y como lo ha expuesto la Corte Constitucional, se consideran prepensionadas aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto.
La proximidad en la consolidación del derecho a obtener pensión de vejez, debe ser analizada en cada case concreto de acuerdo con criterios de razonabilidad, con el objeto de aplicar esta protección a quienes realmente se encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho. El estado mediante una protección especial, prevista por el Congreso de la República al expedir la Ley 790 de Diciembre 27 de 2002 por medio de la cual se dictaron disposiciones para adelantar el Programa de renovación de la administración pública y se otorgaron unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, desarrolla principios constituciones de protección a la familia como núcleo de la sociedad, a la mujer cabeza de familia a los niños y a las personas de la tercera edad próximas a la obtención de su pensión de vejez, los cuales los administradores de justicia deben forzosamente proteger a pesar de que se trate de una trabajadora que labora para su congrua subsistencia y la de su familia, debe ser tratada con igualdad de derechos en virtud a ese principio inalienable de igualdad previsto en el art. 13 de nuestra Constitución política.
No comparto la decisión del juzgado al Considerar que no le asistía derecho a la demandante en sus pretensiones, las cuales negó porque el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad y por el contrario se ajusta al ordenamiento jurídico porque el retiro del servicio de MAGALY WILCHES RONDON en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019 obedeció al nombramiento en periodo de prueba de del señor Gildardo Bernate Bautista, por haber superado el concurso de méritos dentro de la Convocatoria No. 426 de 2016 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y quien se encontraba en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC – 2018211017235 del 05-12-2018, expedida por esa misma entidad, vista a folios 201- 20333; cargo que fue ofertado dentro de la citada convocatoria sin que se hubiere probado la calidad de sujeto de especial protección constitucional; posición que reitero no comparte la pate demandante, por cuanto a contrario, si existe en el proceso documentación que da cuenta de la situación de la demandante respecto a su estado de propensión ya que se demuestra el tiempo que llevaba al servicio del Hospital, los años de edad que tenía y tiene en la actualidad y que la hacen un sujeto digno de protección legal y constitucional y en una interpretación amplia de las normas sociales y en aplicación a estas y en protección a los derechos y garantías, tal como o presupone un estado social de derecho, los actos de la Administración se deben 7 proferir dentro de las normas legales y constitucionales, sin contravenir la intención del Legislador, no pudiendo restringir las libertades y derechos consagrados en ella; reiterando el aparte final del artículo 53 superior cuando reza que "La Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la Dignidad humana ni los derechos de los trabajadores con la advertencia de que el ejercicio del poder entonces, debe hacerse dentro de dicho marco y cuando se rebasan esos límites se lesionan los derechos de los demás en este evento de la demandante ello una DESVIACIÓN DE PODER y al declarar insubsistente a la demandante en su cargo, el cual a contrario de lo afirmado en los actos objeto de este medio de control con acción de Nulidad desconociendo que la demandante aunque se encontraba en provisionalidad, detentaba la calidad de pre pensionada dada su antigüedad en el hospital y los años de edad presentados; encontrándose en RETEN SOCIAL toda vez que para la fecha de su desvinculación contaba con 56 años 4 meses de edad lo cual no se tuvo en cuenta al momento de su desvinculación.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo al marco de la apelación, corresponde a la Sala analizar si el acto que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante está viciado de nulidad por desconocimiento de la condición de prepensionada, en virtud a que cuando se produjo la remoción en el empleo le faltaban aproximadamente ocho (8) meses para adquirir estatus pensional. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque, contrario a lo indicado por la parte actora, el material probatorio allegado desvirtúa la condición de prepensionada según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU- 003 de 2018, como quiera que el único requisito faltante para adquirir estatus pensional es el de la edad, pues se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización (1300 semanas), incluso desde antes de la convocatoria para el concurso de méritos que culminó con la escogencia de la persona que la reemplazaría dentro de la institución. En suma, de acuerdo a lo probado en el proceso, es claro que la desvinculación laboral de la señora Magaly Wilches Rondón se produjo, como consecuencia del 8 nombramiento en periodo de prueba de la persona que aprobó satisfactoriamente el proceso de selección para ocupar el empleo que desempeñaba, es decir, operó una causal objetiva como lo era la provisión del cargo en carrera administrativa; luego, se desvirtúa que el acto de insubsistencia este afectado de falta de motivación. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo 2.4.1.1. Sobre el retiro de los empleados provisionales El artículo 125 de la Constitución se refiere al ingreso y retiro de servidores públicos en los empleos del Estado. De un lado, reconoce que por regla general los empleos en las entidades públicas son de carrera y que su vinculación se hará, también por regla general, mediante concurso, con el propósito de estimular el mérito y las calidades de los aspirantes como forma de acceso a la función pública.
De otro lado, el mismo artículo señala que el retiro se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”2.
Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera)3.
En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas4.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”5.
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-793 de 2002. 4 Sentencia SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T-752/03, T-1011/03, T-597/04, T951/04, T-1206/04, T- 1240/04, T-031/05, T-054/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T374/05, T-392/05, T-454/05, T-648/05, T- 660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05, T-1117/05, T1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T- 1316/05, T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06, T- 634/06, T-653/06, T873/06, T-974/06, T-1023/06, T-064/07, T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07, T-464/07, T729/07, T-793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T308/08, T-341/08, T- 356/08, T-437/08, T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T023/09, T-048/09, T-087/09, T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09, T-251/09, T269/09, T-736/09. 5 Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 9 de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos6. 2.4.1.2.
Prepensionados como sujetos de especial protección por parte del Estado Las personas próximas a pensionarse son sujetos de especial protección, habida cuenta que tienen una expectativa legítima de acceder prontamente a la pensión de vejez o jubilación que debe salvaguardarse. La jurisprudencia constitucional7 ha precisado que gozan de tal condición quienes se encuentren a menos de tres (3) años de cumplir los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para acceder a la respectiva prestación, en los siguientes términos: “(…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada (…) el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” Aunque el término de prepensionado fue concebido dentro del procedimiento de modernización de la administración pública, prevista en la Ley 790 de 20028, con el propósito de garantizar que las personas que estaban próximas a pensionarse no se vieran afectadas por la supresión de cargos, la Corte Constitucional9 indicó que tal calidad también la tienen quienes están nombrados en provisionalidad y les falten tres (3) años o menos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Resulta oportuno destacar que dichos empleados gozan de una estabilidad laboral relativa, la cual si bien no les otorga la prerrogativa de mantenerse en el cargo cuando son provistos con los que superaron un concurso de méritos, sí impone la obligación a los nominadores de adoptar medidas de acción afirmativas con el objeto de salvaguardar su expectativa legítima de pensionarse, como designarlos en otros empleos en provisionalidad mientras cumplen los presupuestos para acceder a la prestación10.
En conclusión, los prepensionados son los servidores que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión, situación que les otorga una condición de sujetos de especial protección constitucional y, en consecuencia, una estabilidad laboral reforzada, que en el caso de los empleados en provisionalidad es relativa.
Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-003 de 2018, estableció que cuando el único requisito restante para ser beneficiario de la pensión de jubilación es el de edad ya que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no se puede establecer que una persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, teniendo en cuenta que el requisito de la edad se puede cumplir con o sin vinculación laboral vigente y en consecuencia no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 6 Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 7 Sentencia C-795 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”. 9 Sentencia SU-446 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 10 Ibidem. 10 2.5.
Caso concreto La parte actora pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 3629 del 26 de diciembre de 2018, por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente el nombramiento provisional de la señora Magaly Rondón Wilches, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13.
Igualmente, se acusa de ilegal el Oficio 1206- GTH-000194 del 11 de enero de 2019, con que se comunica el acto anterior. Según lo expuesto por la demandante, los actos anteriores desconocieron el fuero de estabilidad laboral ostentado para el momento de la desvinculación por encontrarse próxima a adquirir estatus pensional. De acuerdo con el material probatorio traído al proceso, se encuentra acreditado que la desvinculación laboral de la señora Magaly Wilches Rondón se produjo, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que aprobó satisfactoriamente el proceso de selección para ocupar el empleo que desempeñaba, es decir, operó una causal objetiva como lo era la provisión del cargo en carrera administrativa.
Así lo acreditan las consideraciones empleadas en la parte motiva del acto administrativo objeto de nulidad11: Según los considerandos transcritos, no cabe duda alguna que la desvinculación del servicio de la demandante se produjo como consecuencia del nombramiento en 11 Expediente electrónico, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 23 a la 25. 11 periodo de prueba en el cargo que ocupaba, por parte de quien superó satisfactoriamente y se encontraba en la lista de elegibles –señor Gildardo Bernate Bautista12-, es decir, que dicha determinación se dio en cumplimiento de la provisión del cargo por la superación satisfactoria del concurso de méritos del mencionado funcionario.
Como ya se mencionó, de acuerdo con el artículo 125 superior, el acceso a un cargo en la administración pública, se constituye en un derecho y garantía con que cuenta toda persona que luego de superar las etapas de un concurso público, en virtud del mérito como factor que enaltece el servicio público, tiene el derecho a ser designada en el empleo para el cual concursó. Por tanto, en caso de declararse la nulidad de la Resolución 3629 del 26 de diciembre de 2018 como lo reclama la accionante, conllevaría per se el desconocimiento del derecho a ocupar el empleo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13, de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal, en este caso, del señor Gildardo Bernate Bautista, poniendo de relieve que al estarse desempeñando la actor en dicho cargo en virtud de un nombramiento en provisionalidad, la jurisprudencia ha sido por demás reiterativa en sostener que este grupo poblacional, detenta una estabilidad relativa en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupa con una persona de carrera13, tanto así que el acto de insubsistencia deberá ser motivado14, tal y como aconteció en el sub lite según se analizó. De allí que, ante esta situación, se exige del juzgador que efectúe un juicio de ponderación de derechos entre quien ganó el concurso y el de quien reclama una especial protección así su nombramiento en el cargo sea en provisionalidad, pues también la jurisprudencia ha reconocido que al verificarse situaciones de vulnerabilidad manifiesta, deberán ser objeto de protección para lo cual se exigirá un test de razonabilidad por parte de la entidad nominadora con el fin de no transgredir derechos fundamentales como el del mínimo vital15.
En el libelo introductorio de la demanda, el apoderado de la actora señaló que la señora Magaly Wilches Rondón tenía la condición de pre pensionada, como quiera que a la fecha en que se produjo su desvinculación contaba con 54 años y 4 meses edad y 30 años y 9 meses de servicios prestados. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en vista de que a la señora Magaly Wilches Rondón el único requisito que le faltaba para acceder a la pensión de vejez era el de la edad - ya que se había acreditado el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización-, no había lugar a considerársele persona beneficiaria del fuero de estabilidad laboral de pre pensionable, pues el requisito faltante de la edad podía ser cumplido de manera posterior con o sin vinculación laboral vigente, de allí que en este caso no se le frustraba el acceso a la pensión de vejez.
A juicio de la Sala, según el acopio probatorio arrimado al expediente, es válido afirmar que para la fecha de desvinculación laboral la accionante había cumplido el requisito de las semanas de cotización como lo afirmó el a quo, así que el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez era el concerniente a la edad. 12 Expediente electrónico, archivo 01. 06.- CONVOCATORIA -CONCURSO MERITO (1) (3).pdf, páginas 198. 13 Entre otras sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacios Palacios 14 Entre otras sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005 15 Entre otras se puede consultar la sentencia T-186 de 2013, T729 de 2010 y T017 de 2012. 12 De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, son los siguientes: “Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.- Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador; e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión;
En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” Como bien lo indicó la primera instancia, según el material probatorio incorporado en el expediente, se tiene que Magaly Wilches Rondón, para el momento en que se dispuso su retiro de la entidad demandada, contaba con 56 años de edad16.
A su vez, la historia laboral aportada refleja aportes con CAJANAL por un tiempo de servicio superior a diez (10) años, comprendido desde el 15 de abril de 1988 al 28 de febrero de 199917, que, sumado a las 1011,1437 semanas cotizadas al Sistema 16 Expediente electrónico, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, página 21. 17 Expediente electrónico, archivo 01.
CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 49 a la 58. 13 General de Pensiones, según certificación de aportes expedido por Colpensiones18, supera considerablemente la exigencia relacionada al número de semanas (1300) y solo le faltaba completar la edad para acceder a la pensión de vejez. Así, y establecido por parte de la Corte Constitucional19 que cuando el único requisito restante para ser beneficiario de la pensión de jubilación es el de edad, ya que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no se puede establecer que una persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, teniendo en cuenta que el requisito de la edad se puede cumplir con o sin vinculación laboral vigente y en consecuencia no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
En consecuencia, queda desvirtuado que la aquí demandante ostentara fuero de estabilidad laboral reforzada en la calidad de prepensionada para el momento en que fue desvinculada laboralmente del hospital demandado. En el recurso de alzada la parte actora refiere que el cargo desempeñado por la demandante no debió ser ofertado para su provisión mediante concurso de méritos por la misma razón de que ostentaba calidad de prepesionada, lo que no es de recibo por los argumentos ya expuestos.
De conformidad a lo acreditado en el proceso, la CNSC solicitó al Hospital Federico Lleras Acosta información sobre la planta de personal para realizar la convocatoria para la provisión de los empleos en provisionalidad en el mes de julio del año 2015, momento para el cual la demandante ya tenía superadas las semanas mínimas para pensión de vejez.
Del resumen de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones en enero de 201920, se desprende que a junio de 2015 la señora Magaly Wilches Rondón tenía 837,68 semanas cotizadas, más 10 años – 10 meses – 14 días cotizados a pensión en CAJANAL, que aproximadamente corresponden a 560 semanas, arrojan un resultado de cerca de 1.400 semanas, lo que desvirtúa una vez más que para aquel momento la actora fuera beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante es el de la edad, que puede ser cumplido de manera posterior. 2.6.
Decisión de segunda instancia En virtud a que no prosperaron los cargo del recurso de apelación, se confirmará la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Costas y agencias del derecho Pese a que la providencia recurrida será confirmada en su totalidad no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en consideración a que la contraparte no intervino en estas diligencias (segunda instancia).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 18Expediente electrónico, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 36 a la 48. 19 SU-003 de 2018. 20 Expediente electrónico, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 36 a la 48. 14 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA