TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: ÁLVARO ENRIQUE CASTRO IBARRA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-004-2014-00561-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. – El apoderado de la parte demandante, manifiesta que, el señor Álvaro Enrique Castro Ibarra, fue incorporado al Ejército Nacional el 8 de enero de 2002 en calidad de Soldado Profesional siendo orgánico del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, con sede en Valledupar. Declarado acto para laborar en el Ejército previa valoración psicofísica.
Indica que, el 13 de octubre de 2004 según informativo administrativo por lesiones No. 039, fue herido en combate en el área de Guamal y Mayuja jurisdicción del municipio de Codazzi, Cesar, por el frente 59 de la FARC, recibiendo múltiples esquirlas de grabadas de fragmentación que le impactaron en cara, mano derecha, miembro superior derecho, cabeza, daños en oído derecho, deformidad con limitación funcional en el 5to dedo mano derecha y herida cara dorsal en tercio medio pierna derecha”.
Sostiene que el 17 de diciembre de 2004, le practicaron Junta Médica Laboral No. 6366, donde se determinó que las lesiones le produjeron disminución de su capacidad laboral del 21,25%, incapacidad permanente parcial que lo dejo No Apto para la actividad militar. Precisa que el 15 de febrero de 2006 el Comando del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, le notificó el retiro definitivo de la Institución por orden de la Dirección de Sanidad Militar, mediante orden administrativa de personal del Comando del Ejército No. 1270 con novedad fiscal del 30 de noviembre de 2005.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 2 Cuenta que el 6 de julio de 2020 instauró una acción de tutela contra el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- Dirección de Sanidad Militar, con el objeto que le practicara una revaloración de su disminución laboral, la cual fue fallada el 22 de julio por el Tribunal Administrativo del Cesar, quien tuteló los derechos invocados.
Señala que el 28 de julio de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional- Dirección de Sanidad, mediante Resolución No. 065, dejó sin efectos el Acta de Junta Médica Laboral Definitiva No. 6366 del 17 de diciembre de 2004, en razón del fallo de tutela del 22 de julio de 2010. Afirma que mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 55373 del 22 de octubre de 2012, la Dirección de Sanidad Militar, calificó la pérdida de la capacidad laboral del demandante, otorgando un porcentaje definitivo de 85.58%, por presentar “trastorno de estrés postraumático etiología multifactorial, trastorno desencadenante traumática estado actual, pronostico malo”, según valoración de psiquiatría. Refiere que mediante la Resolución No. 2477 del 21 de junio de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército, reconoce la pensión de validez al actor. 2.2.- PRETENSIONES. - Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable al Estado, en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, de todos y cada uno de los perjuicios materiales, morales y a la salud causados a los demandantes, con motivo de las lesiones físicas y las secuelas que padece el señor Álvaro Enrique Castro Ibarra, como consecuencia de la pérdida de su disminución de la capacidad laboral de 58.58%, en su condición de ex Soldado Profesional para la época de los hechos 13 de octubre de 2004, calificada la invalidez el día 22 de octubre de 2012, derivada de la acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la entidad demandada a pagar al señor Álvaro Enrique Castro Ibarra por concepto de perjuicios materiales la suma de $254.878.024. Por Perjuicio Morales el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el lesionado, su madre, su esposa y sus dos hijos, y el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimo legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos. Por Perjuicios a la Salud el equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimo mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia para el lesionado Álvaro Enrique Castro Ibarra.
Que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 89 y 192 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas si hubiera lugar a ello. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2020, declaró probada las excepciones de Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada, culpa exclusiva de un tercero y carga de la Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 3 prueba, propuestas por la parte demandada, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que si bien, en el presente caso se encuentra demostrado el daño como el primero de los elementos exigidos por el artículo 90 constitucional para endilgar responsabilidad a la parte demandada, consistente en la pérdida de a capacidad laboral del señor Álvaro Castro Ibarra, en un 85.58% con ocasión a las lesiones físicas que padece como consecuencia de la actividad militar que desempeñó y donde resultó herida en medio de un combate, así como al estrés postraumático que padece a raíz de presenciar los episodios violente en los que se vio involucrado, no menos lo es que, no se avizora a lo largo del proceso que este hecho dañoso, se haya producido como consecuencia del actuar irregular de la administración o por la omisión de la mismas.
Al respecto, explica que, a pesar de que en las anotaciones realizadas en las historias clínicas del actor y en el informe administrativo por lesiones elaborado posterior a los hechos se dice que las lesiones que padece se generaron luego de que sufriera un atentado con arma de fragmentación, tampoco se demostró ni aparece el mínimo indicio de que el agente del Estado haya sido expuesto a una situación de riesgo mayor a la que estaba obligado a soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad de soldado profesional se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevare implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere visto inmerso en el atentado donde resultó lesionado y que generó las lesiones físicas y el estrés postraumático que hoy en día padece.
De otro lado, sostuvo que, con las historias clínicas del demandante, quedó demostrado que el Ejército Nacional ha brindado todos los servicios médicos asistenciales requeridos y necesarios para su recuperación, puesto que en dicho documento se encuentra consignado todo el tratamiento dado al accionante. Por lo anterior, concluyó que al no demostrarse la alegada falla en el servicio debe entenderse que el hecho dañoso se produjo como consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad militar y que eran conocidos por el demandante cuando decidió voluntariamente ingresar a las filas de la institución castrense y ante su ocurrencia solo es posible el reconocimiento de las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación para este tipo de situaciones, conocidas como indemnización “a forfait”, indemnización de carácter administrativo y que, en el presente caso, se entiende que le fue reconocida, puesto que de haber ocurrido lo contario, en la demanda se hubiera hecho esa manifestación. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, manifestando que sí le es jurídicamente atribuible al Ejército Nacional, el daño causado al demandante, bajo el título de falla del servicio, por cuanto, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, durante la ejecución de la misión denominada Táctica Omega en el corregimiento de Guamal y Mayuja, jurisdicción del municipio de Codazzi, Cesar, la tropa tenía información de presencia guerrillera tal como lo afirmó el mismo comandante del pelotón, donde hacia parte del demandante, por lo que era previsible que el grupo insurgente, cuya presencia se encontraba en el corregimiento de Mayuja, dispusiera de todos los mecanismos de guerra encaminadas a impedir el avance de los miembros del Ejército Nacional.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 4 Dice que, dichas lesiones también le es imputable a la entidad demandada de manera fáctica, en tanto que fue ocasionada mientras el actor se encontraba en servicio activo y como consecuencia del ataque guerrillero del frente 59 de la FARC, en Mayuja a falta del deber de coordinación y de táctica militar por parte de la Unidad Militar, tropas de la Batería Contera Cobra, compañía a la que pertenecía el señor Álvaro Enrique Castro Ibarra, en el entendido que previo al ataque por parte de la guerrilla, las tropas bajo el mando del Cabo Primero Revelo Edwin, ya estaban avisado de la presencia de grupos guerrilleros por información suministrada por campesinos del área de operación. Advierte que la causal eximente de responsabilidad de culpa de exclusiva de un tercero y carga de la prueba, no opera en este caso, pues las omisiones en que incurrió la entidad demandada al faltar al deber de coordinación y de táctica militar por parte de la Unidad Militar, contribuyeron causalmente a la producción del daño y propician el surgimiento del débito resarcitorio.
Pues es casi seguro, que, si el Estado hubiera empleado los medios a su alcance para prevenir y contrarrestar oportunamente la acción guerrillera, es decir, apoyo a las tropas pertenecientes a la Compañía Cobra, e informar de tal situación a la Unidad Militar Batallón La Popa, no se hubieran obtenidos los resultados conocidos. Reitera que la actuación del Estado fue en abierta contradicción a los protocolos militares de seguridad, que ocasionó la emboscada guerrillera, y se convirtió en un incremento injustificado del riesgo al que normalmente deben someterse los militares voluntariamente vinculados al servicio, lo cual configura una falla del servicio, porque se tenía conocimiento de que la zona por la cual se haría el recorrido por parte del grupo de militares del que hacía parte el demandante, existía el 59 frente de la FARCE, y sin embargo, se les ordenó continuar, con lo que resultó herido el señor Álvaro Castro Ibarra.
V.-ALEGATOS 5.1 En esta oportunidad procesal, el apoderado de la parte demandante, solicita se le concedan las pretensiones de la demanda en referencia, ya que en el expediente se encuentra demostrado (Folio #42) con el Informativo administrativo por lesión No.039 de fecha 18 de octubre de 20043, firmado por el Teniente Coronel Juan Carlos Figueroa Suarez, comandante del Batallón de Artillería No 2 “La Popa” que la lesión sufrida por el soldado profesional Álvaro Enrique Castro Ibarra,ocurrió “en el servicio como consecuencia del combate en acción directa del enemigo, en restablecimiento del orden público” el día 13 de octubre de 2004, en el corregimiento de Guamal y Mayuja, jurisdicción del municipio de Codazzi (Cesar), cuando fueron atacados por el frente 59 de la FARC, que le produjo heridas por esquirlas de granadas las cuales impactaron en la cabeza ocasionándole daños en el oído derecho y esquirlas en mano derecha”.
Que además, en el expediente (folios # 61 y 62) reposa Acta de Junta Medica Laboral No. 55373 de fecha 22 de octubre de 2012, expedida por la Dirección de Sanidad Militar-Ejercito, en su literal C- Evalúan la disminución de la capacidad laboral del Ex –soldado profesional Álvaro Enrique Castro Ibarra con porcentaje del (85.58%) con diagnostico emitido por el área de Psiquiatría “ experiencias traumáticas vividas y como si aún estuviera en operaciones con ideación referencial sentimiento de angustia, trastorno de estrés postraumático etiología multifactorial trastorno desencadenante traumática pronóstico es malo”.. médico Psiquiatra Dr.: Estanislao Carpio.
Todo lo cual, sin lugar a dudas, constituye un daño antijurídico tanto para la victima directa de la lesión como para sus parientes más cercanos. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 5 Expone que la entidad demandada no tuvo en cuenta el estado de deterioro mental y secuelas que padecía el demandante al momento de su desvinculación del Ejército, como consecuencia del ataque guerrillero con granadas de fragmentación cuyo resultado fueron las lesiones causadas, tanto física como mentales, corroboradas en las fichas medicas unificadas y en las Juntas Medicas laborales correspondiente.
Alega que, la causal eximente de responsabilidad, denominada culpa exclusiva y determínate de un tercero no opera en este caso, pues las omisiones en que incurrió la entidad demandada al faltar al deber de suministrarle toda atención medico laboral con motivo de los hechos acaecidos el día 13 de Octubre de 2004, durante la misión táctica Omega, en el corregimiento de Guamal y Mayuja, jurisdicción del Municipio de Codazzi (Cesar) donde fue atacado el actor por el 59 frente de la FARC, con granadas de fragmentación, resultando con múltiples heridas en cabeza y pierna derecha, no fue brindada la atención medico laboral, Psiquiatría- Psicología, medicina familiar, al menos hasta que fuera culminado su recuperación dentro de la unidad militar. 4.2 El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional-, dice estar conforme con la sentencia de primera instancia, pues considera que el hecho general del daño, el cual desencadenó las lesiones del SLP Álvaro Enrique Castro Ibarra, fue responsabilidad exclusiva y determinante de un tercero, la provenir de un ataque por bandoleros del frente 59 de la FARC, según lo indica el informativo administrativo por lesión No. 039 de fecha 18 de octubre de 2004, donde se calificó las lesiones del SLP.
Álvaro Enrique Castro Ibarra, en el literal (C) “En el Servicio como consecuencia del combate en Acción Directa del Enemigo, en restablecimiento del orden público”. Lo cual desvirtúa la conjetura planteada por los demandantes, debido a que no existe ninguna prueba que le dé carácter de imputabilidad a la demandada de las lesiones del señor Álvaro Enrique Castro Ibarra.
Sostiene que, el término de dos años consagrados por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra vencido, lo que configura el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción, toda vez que, las lesiones se originaron el 13 de octubre de 2004, el demandante en el hecho cuarto de la demanda reconoce que el día 17 de diciembre de 2004, se practicó Junta Médico Laboral con pérdida del PCL 21.25%, en tanto la fecha de caducidad lo fue hasta el 17 de diciembre de 2006.
Replica que no es válida la argumentación por parte del demandante tomar como fecha del daño y conocimientos del mismo la posterior junta médica laboral de fecha 22/octubre/20012, en el sentido que está bien especifica que es una revaloración de lesiones ya estudiadas previamente, es decir, se miraron los mismos índices de pérdida de capacidad laboral a fin de determinar si existían extensión de las lesiones, mas no origen a una nueva, y al tomar la jurisprudencia del Consejo de Estado y dar un sentido diferente a lo ordenado por la jurisprudencia frente al conocimiento certero de una lesión y tratar de revivir términos es una conducta temeraria y ajena a la buena fe procesal, por ello en el presente asunto no tiene razón de ser, después de 10 años del hecho generador del daño tratar de imputar dolo o culpa grave a las demandadas.
Informa que en el presente caso al SLP Álvaro Enrique Castro Ibarra se le otorgaron las siguientes sumas de dinero como indemnización administrativa denominada a forfait que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 6 entidades estatales -Ejército Nacional, Policía Nacional, etc.- sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio;
Expediente Prestacional N° 65019 de fecha 07-agosto-2005- INDEMNIZACION ADMINISTRATIVA: (I). Resolución N° 49263 del 07-octubre-2005 ordenando el pago por indemnización a forfait por $7’366.136.40 (II). Resolución N° 162302 del 05-septiembre-2013 ordenando el pago por indemnización a forfait por $25’526.412.60. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual se debe establecer si las heridas ocasionadas causadas al señor Álvaro Enrique Castro Ibarra son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por haberse causado como consecuencia de una falla del servicio, o por haber expuesto a la víctima a riesgos superiores a los que debía someterse, o si debe exonerarse a la entidad, por corresponder el daño a los riesgos que voluntariamente había asumido el soldado profesional. 6.2.
Régimen de responsabilidad aplicable. De conformidad con el material probatorio que obra en el proceso, es necesario señalar que la víctima era un Soldado Profesional del Ejército Nacional orgánico del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, cuando resultó lesionado, es decir el señor Álvaro Enrique Castro Ibarra ingresó voluntariamente a la Institución, lo cual implica que citado uniformado asumió los riesgos propios que entraña el ejercicio de dicha profesión. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada.1 Quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 17.884.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 7 producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En relación con este tópico el Consejo de Estado ha tenido una línea jurisprudencia reiterada,2 se dijo lo siguiente que con amplitud que vale la pena transcribir en esta providencia: En jurisprudencia que hoy es reiterada, ha considerado la Sala que las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad.
En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos.
Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos: a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente No. 10.807: "1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral.
La aplicación de esta regla llamada 'Forfait de la pensión' naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional.
En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 01 de junio de 2017. Radicación número: 81001-23-31- 000-2010-00043-01(43796). Actor: Rosalba Angarita Sandoval y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 8 satisfactoriamente.
Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito. "2. No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud "Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar.
También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento.
En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. "Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público.
No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión". b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.
Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, se precisó: "Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
"Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 9 a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común".
"Luego del anterior precedente, se pueden extraer unos elementos que permiten examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente: i) enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones.
( ) No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal.
Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía". Y más recientemente, el pasado 8 de junio de 2022 esta tesis fue reiterada por la misma Corporación3 al decir: Ahora bien, tratándose de supuestos en los cuales se discute la responsabilidad estatal por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de policía, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado -de forma constante y reiterada- ha considerado que, en principio, la misma no se ve comprometida, por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por tanto, se cubren con la indemnización a forfait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación; sin embargo, también ha sostenido que la reparación de esos daños resulta procedente en los casos en los que se encuentra probada una falla en el 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001- 23-31-000-2011-01274-01 (54613) Actor: Jhonatan Torres Hurtado y Otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 10 servicio o se acredita que la víctima fue sometida a un riesgo superior a los que normalmente debía afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. El Consejo de Estado también ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por la falla del servicio configurada a partir de la omisión de las autoridades de acudir en debido tiempo a defender la vida, honra, integridad, libertades, derechos y bienes de los ciudadanos, así como la negligencia en el diseño de medidas de contención ante la ocurrencia de incursiones por parte de grupos armados al margen de la ley, cuando su posible o inminente ocurrencia hubiere sido denunciada ante las autoridades civiles o militares: “Lo anterior resulta suficiente para concluir que el hecho por el cual se demanda era totalmente previsible porque la Fuerza Pública tenía pleno conocimiento del planeamiento del atentado terrorista para la época en que efectivamente ocurrieron los hechos por los cuales se demanda, al punto que en uno de los poligramas remitidos a las estaciones de Policía se señaló como posibles fechas del mismo los días 9, 10, 17 y 19 del mes de julio de 1994 y el atentado en el municipio de La Calera ocurrió, precisamente, ese 19 de julio.
(…) De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque. También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aun habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad, lo cual encuentra soporte probatorio tanto en el informe rendido por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, quien afirmó que tan pronto tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho reportó la información al Departamento de Policía como de la declaración del agente Vidal Quintero, según la cual el Coronel de Departamento también intuyó que los guerrilleros se dirigían hacia La Calera, la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.
(…) Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aún, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización”4 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2008, Exp. 18.769 (Acumulados 12.561, 12.581, 12.582).
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 11 Como se puede apreciar del examen de los precedentes jurisprudenciales citados, es posible afirmar que la responsabilidad del Estado se puede ver comprometida en el marco de actividades terroristas cuando quiera que se verifique la configuración de una falla del servicio, sin que ello determine, en manera alguna, que la obligación que el ordenamiento jurídico radica en cabeza del Estado para proteger la vida, integridad, derechos, libertades y bienes de los ciudadanos pueda considerarse de carácter absoluto, sino relativo; su análisis, por tanto, debe realizarse a partir de las especiales condiciones de cada caso concreto. 6.3.
Del caso concreto. En la decisión de primera instancia se concluyó probatoriamente que el demandante sufrió el daño que alega en los hechos, pero que dichos daños provienen y son consecuencia directa del riesgo asumido por el al enfilarse en el Ejército Nacional como soldado profesional. No halló la primera instancia y así lo corrobora esta Sala, que la institución castrense hubiere incurrido en acciones u omisiones que causaran el daño cuya reparación se pretende.
Es decir la entidad no ha incurrido en una falla en la prestación del servicio que le compete constitucional y legalmente. Quedó demostrado en el expediente con el documento obrante a folio 42 informativo administrativo por lesión número 039, que las lesiones padecidas por el SLP. Álvaro Enrique Castro Ibarra fueron producto de un ataque perpetrado por el frente 059 de las FARC, y por ello se conceptuó por el Teniente Coronel Juan Carlos Figueroa Suárez que la lesión ocurrió “EN EL SERVICIO COMO CONSECUENCIA DEL COMBATE EN ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO”.
No hubo pues, ni siquiera alegación por la parte actora en el sentido de imputar la responsabilidad al Estado a una falla del servicio. En tal dirección, los hechos de la demanda tan solo se limitan a decir que la falla existió, pero como reseña de los requisitos estructurantes de la acción indemnizatoria, al paso que expuso la existencia del daño, y la necesaria relación de causalidad con el daño alegado.
Pero dichos hechos narrados no contienen un verdadero desarrollo ni presentación de acciones u omisiones que puedan constituir la necesaria falla del servicio para sustentar la imputación a la institución castrense. Mírese cómo la misma demanda refiere que los hechos en los que resultó herido el demandante Castro Ibarra fueron producto de un combate.
Son ausentes en los relatos de la demanda, la referencias a las supuestas fallas en la planeación y desarrollo del accionar militar para la fecha de los hechos en los que salió herido el demandante. Ahora bien, el libelo introductor de este proceso apunta en un capítulo denominado “Concepto de la Violación”, que en el presente caso hubo una falla del servicio por omisión, pero realmente no reseña ninguna omisión en que hubiere incurrido el Ejército Nacional.
No se indica en qué consistió dicha omisión. Tan solo en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado se ocupó el apoderado del señor Castro Ibarra de señalar que se faltó al “deber de Coordinación y de Táctica Militar por parte de la unidad militar”, pero obviamente como se advierte este es un hecho y alegato expuesto ya en el Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 12 trámite de la segunda instancia, del que la entidad accionada no tuvo la oportunidad de controvertir, y obviamente del que no hay prueba en el expediente que dé cuenta de su existencia. Y es que para poder concluir como lo pretende el recurrente, que en tal sentido hubo una omisión, era necesario detallar en qué consistía la táctica que se ha debido desarrollar, cómo ha debido ser la coordinación de la operación, y demostrar además de ese deber ser, que la institución militar no obro en la forma correcta según los protocolos militares.
Ahora, tampoco fue alegado ni demostrado que el soldado Castro Ibarra hubiere sido sometido a unas cargas diferentes a las que asumen los demás soldados profesionales. A la luz del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al no haber encontrado probada la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.
En efecto, no existen pruebas directas, que permitan establecer el conocimiento previo por parte de las autoridades militares frente al ataque armado que propinaron miembros del grupo subversivo de la FARC a la tropa de Batería Contera durante el desarrollo de la misión táctica Omega en el corregimiento del Guamal y Mayuja, el día 13 de octubre de 2004, lo que impide deducir que las autoridades tuvieron conocimiento previo de la situación. En este punto, se precisa que el informe de fecha 14 de octubre de 2004, suscrito por Comandante Cobra del Batallón de Artillería No. 2 La Popa (fl. 44), el cual atestigua el apelante no fue valorado por el juzgador de primera instancia, y con el cual dice se demuestra la actitud reprochable de las autoridades militares, pues según su argumentación en él se manifiesta que por información de unos campesinos la Unidad Militar tenía conocimiento de la presencia de los subversivos y pese a ello asumieron una conducta pasiva, indiferente, dejando a sus uniformados sin instrucciones de coordinación y táctica, ni apoyo para repelar los ataques insurgentes, como lo alega el impugnante.
Lejos de dilucidar una conducta omisiva de parte del Ejército Nacional, por el contrario, devela el pelotón del cual hacía parte el demandante fue embestido repentinamente y que, además si recibió el apoyo de Artillería y Aéreo que les facilitó la movilidad y seguridad para organizar el grupo y posteriormente brindarle la atención que requería el soldado que resultó herido con las esquiarlas de las granadas.
En esto orden de ideas, para la Sala, no hay duda que el daño alegado consistente en la PCL del demandante está probado, como está demostrado también la vinculación del mismo a la fuerza pública. Pero ello no conduce indefectiblemente a declarar la responsabilidad de la Nación por los daños padecidos y ahora reclamados, porque los mismos devienen del propio riesgo asumido por el demandante al enrolarse en la organización militar estatal, en la cual adquirió unos derechos y garantías prestacionales que ya le fueron cubiertas por el Ejército Nacional, sin que deba la institución ser condenada a pagar las indemnizaciones que ahora pretende el actor, en la medida no se puede derivar del expediente, ninguna falla en la que hubiere incurrido.
De esa manera esta Corporación procederá a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, por encontrar conforme a derecho, a los medios de pruebas obrantes en el expediente y a los lineamientos jurisprudenciales que, en relación a los daños padecidos por los miembros de las Fuerzas Militares dentro de la órbita de los riesgos propios del servicio, el Consejo de Estado tiene fijado.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-004-2014-00561-01 13 Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de julio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme se explicó en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 062. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7f12c3dc3d7bb1d3b00f4379be671a91c47cd47193733f3e22f4cee7f224a854 Documento generado en 29/06/2023 11:46:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica