Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación Nº.: 73001-33-33-007-2020-00066-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DAVID MELO CERON Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL. Tema: SANCIÒN DISCIPLINARIA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el 13 de junio de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1. “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia del 07 de junio de 2009, proferida por el Teniente David Andrés Torres Álzate Jefe Oficina Control Disciplinario Interno del Departamento del Policía Tolima, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable y se le impuso al Patrullero EDWIN DAVID MELO CERON identificado con cédula de ciudadanía No 1.087.412.709 de Tuquerres (Nariño) el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por un término de diez (10) años.
SEGUNDA: Igualmente se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Coronel Edgar Fernando Rojas Sierra, Inspector Delegado Regional Dos, mediante la cual confirmó a decisión de primera instancia. TERCERA: Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento de derecho, se ordene: a- A la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, reintegrar a Patrullero EDWIN DAVID MELO CERON, con efectividad al 15 de octubre de 2019, fecha de la novedad fiscal con la cual se hizo efectivo el retiro, con la plenitud de sus derechos laborales, honores y estímulos que le corresponda, en grado y cargo. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fls 2-3 b- Así mismo, ordenar a la entidad demandada que en el reintegro se incorporen los ascensos respetivos, pues se le restaría importancia al escalafón, antigüedad y honores ordenando el reintegro al mismo cargo y grado ostentado al momento del retiro. c- A la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien sus derechos represente, todos los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumento dejados de percibir desde la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponda dentro del escalafón de acuerdo con su antigüedad, con la correspondiente indexación, para lo cual se debe considerar que no ha existido solución de continuidad a los servicios prestado a la Nación. d- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa- Policía Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien su derecho represente la reparación de los daños morales por la postración física y anímica sufrida en razón a su intempestivo retiro institucional los cuales se consideran en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CUARTA: La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda dentro de los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo QUINTA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidara los intereses comerciales. y moratorios como lo ordena el artículo 192 del C.P.A.C.A. SEXTA: Que se condene en costas a la parte demandada por ser procedente acorde con el reciente fallo de la Corte Constitucional que declaró parcialmente exequible el artículo 188 del C.P.A.C.A. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1.
El señor Edwin David Melo Cerón, prestó sus servicios en la Policía Nacional como Patrullero, desde el 21 de febrero de 2008, laborando un total de 9 años 5 meses 10 días. 2. Durante el vínculo que tuvo el demandante con la Policía Nacional, fue objeto de múltiples condecoraciones y felicitaciones y los puntajes obtenidos en sus calificaciones de servicio dan muestra de su excelencia y eficiencia, por lo que no existía ninguna justificación para que la Policía Nacional hubiese adoptado las decisiones plasmadas en los actos administrativos demandados. 3.
El 06 de marzo de 2018 a las 03:50 am, se fugaron de las instalaciones de la Estación de Policía de Ambalema los señores Juan Carlos Lozano Velásquez y Jose Enrique Rojas Campo, quienes se encontraban en calidad de capturados y violentaron el pasador de la puerta de la celda donde se encontraban recluidos; los citados reclusos estaban bajo custodia del Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez. 4.
Por los hechos indicados en el numeral anterior se dio apertura a la indagación preliminar, en donde se practicaron las pruebas documentales y testimoniales, allegándose la Minuta de Vigilancia, donde consta que a partir de las 11:00 pm del 05 de marzo de 2018 el Auxiliar Kevin Vera, se encontraba como Jefe de Información y Seguridad de la Estación. 2 Ver Epete Juzgado – Archivo 3 – fls 3-4 5.
En la Minuta de vigilancia, se registran visitas efectuadas al Hospital, Gana Gana, Efecty, Barrio el Alto, Casa iglesia, Puerto Malecón, La Playita, a las 02: 00 am, 03:00 am y 06 am, por parte de la patrulla de vigilancia de la Estación, registros estos efectuados por el patrullero Kevin Vera, sin que en ese interregno se hubiese percatado de la fuga o alguna novedad con el aquí demandante; igualmente en la citada minuta se advierte, que a las 07:00 am se hace entrega de servicio, sin que se exprese constancia de fuga o de alguna novedad relacionada con el demandante, sin embargo quien recibe el turno, sí registró la ausencia de los prófugos. 8.
La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Tolima- CODIN, en una actuación irregular escucha en diligencia testimonial al Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez, cuando debió ser escuchado en versión libre por ser responsable de los detenidos. 9. Por auto de 24 de julio de 2018, se dispuso vincular a la investigación al señor Edwin David Melo Cerón y a su compañero de patrulla Wisney Pava Cifuentes ordenándose escuchar nuevamente en ampliación de declaración al Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez. 10.
Por auto de 10 octubre de 2018 se citó al aquí demandante a audiencia disciplinaria se le imputó a título de culpa la falta gravísima descrita en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006 “dar lugar a fuga de persona detenida de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado”. 6. El 21 de diciembre de 2018 se varió el cargo y se imputó la comisión de la falta descrita el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función de cago”, teniendo en cuenta que la conducta presuntamente realizada se encuentra descrita en el Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010 – Artículo 105, consistente en el delito de abandono del puesto. 7.
El defensor de oficio del señor Melo Cerón, ante el anterior yerro jurídico solicitó la nulidad de lo actuado y así se dispuso mediante auto de 21 de enero de 2010. 8. Mediante providencia de 25 de enero de 2019, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Tolima, se dispuso absolver disciplinariamente a señor Edwin David Melo Cerón, sin embargo, en medio de una imprecisión jurídica y desconociendo que ya el fallo había surtido efectos de cosa juzgada, dispuso desglosar copias de la actuación, para que se investigara disciplinariamente al actor por abandono del puesto. 9.
Ante la irregular compulsa de copias se dio inicio al proceso disciplinario DETOL – 2019-32, expediente este que enmascaró una segunda variación de cargos, contrariando completamente la sentencia de 30 de junio de 2016, proferida por el Consejo de Estado en el Rad. 1100103250002011001700(0583-11). 10. Luego de la compulsa de copias se cita a audiencia verbal a actor, donde nuevamente y por según da vez, se varía el cargo imputándole la comisión de la falta descrita en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a títulos de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, teniendo en cuenta que la conducta presuntamente realizada por el investigado consiste en el delito de abandono del cargo (Art 105 Código Penal Militar). 11.
Al actor le fue notificada tal decisión el 24 de abril de 2019 y la audiencia se instaló por fuera de los términos establecidos en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 58 de la ley 1474 de 2011. 12. Señaló que el pilar probatorio de descargo era la declaración del Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez, quien tenía muchos motivos fundados para faltar a la verdad, pues sobre él recaía la responsabilidad de la custodia de los prófugos, asistiéndole interés en afectar al aqui demandante, como quiera que era su superior en grado y gracias a sus exculpaciones no había sido vinculado al proceso. 13.
Manifestó que la entidad accionada en un acto violatorio del debido proceso de errada valoración probatoria, da plena credibilidad al testimonio de los dos prófugos y al del Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez, y con ellos estructura y da por probado el cargo endilgado de abandono del cargo. 14. El 07 de junio de 2019 se profiere un nuevo fallo, en el que se declara responsable al actor y se le impone el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, decisión que fue confirmada mediante providencia de 28 de agosto de la misma anualidad, por el Inspector Delegado Regional Dos. 3.
Contestación de la demanda 3 La entidad accionada contestó la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a la prosperidad todas las pretensiones, al señalar que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la ley. Precisó que no le asistía razón al demandante al manifestar que los actos administrativos fueron expedidos sin las observancias de ley, por la autoridad correspondiente para hacerlo, y violación del debido proceso y del derecho de contradicción, toda vez que el proceso disciplinario fue adelantado por el jefe de Oficina de Control Interno del Departamento del Tolima y la Inspección Delegada para la Región de Policía No 02, con las observaciones de las leyes 134 de 2002 y 1015 de 2006, normas vigentes para la época de los hechos; además de las decisiones que se tomaron se hizo uso de los recursos autorizados para ello.
Afirmó que el demandante pretendía abrir nuevamente el debate probatorio, sin tener en cuenta que este ya se había dado en sede administrativa, por lo cual no podía utilizar la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para obtener un fallo favorable, cuando este había tenido la oportunidad procesal para interponer y sustentar los recursos de ley.
Sostuvo que la conducta asumida por el señor Edwin David Melo Cerón, afectaba la buena imagen de la institución policial ante la comunidad en general, faltando a las reglas que deben mantener la disciplina de sus miembros, quienes tienen la obligación constitucional y legal de proteger la sociedad en su vida, honra y bienes, por lo tanto, la conducta realizada por el actor, no podía dejarse pasar desapercibida, ya que ello no aporta al mejoramiento del servicio.
Aseveró que la conducta atribuible al Patrullero Melo Cerón se le imputó a título de dolo, debido al conocimiento de las normas que este debía tener, y a que su actuar y proceder fueron contrarios a las mismas, constituyéndose de esa manera una antijuricidad formal y material de sus actos, pues este tenía conocimiento de que con su proceder estaba lesionando el interés jurídico como servidor público, pues del materia probatorio obrante en el proceso, se podía inferir que el citado señor 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 23 junto con su compañero, después de recibir e iniciar su turno como integrante de la patrulla de vigilancia de la Estación de Policía de Ambalema el día 05 de marzo de 2018 a las 23:00, inicialmente desarrollan actividades relacionadas con las funciones que debían cumplir, pero sólo lo hicieron hasta las 02:00 horas, pues a partir de ahí, el aquí demandante y su compañero decidieron dedicarse a dormir dentro de la patrulla policial parqueada al lado de la estación a sabiendas que su turno o servicio no había terminado. 4.
La sentencia impugnada4. Lo es la proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que en el proceso disciplinario no se advertía una indebida valoración probatoria, pues la entidad accionada tuvo en cuenta para proferir su fallo un sin número de pruebas documentales y testimoniales.
En relación a la violación al debido proceso alegada por el demandante, respecto del término entre la citación a audiencia, la formulación de cargos y la realización de la misma, señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C-370 de 2012 había indicado que el término de 15 días solamente comenzaba a correr a partir de la notificación del auto, es decir, el 07 de mayo de 2019, fecha en la cual fue notificado el investigado, no encontrándose que la realización de la diligencia se hubiese practicado por fuera del término, por cuanto se dio inicio a la audiencia el 17 de mayo, siendo suspendida y continuada los días 20, 25 y 30 de mayo de 2019, para emitir fallo el 05 de junio de la misma anualidad.
Respecto de la indebida notificación alegada por la parte actora, indicó que la misma se había llevado a cabo por aviso el 6 de noviembre de 2019, y contrario a lo indicado por el actor no podía aplicarse lo estipulado en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, ya que la actuación de segunda instancia no fue adelantada en audiencia por lo tanto se procedió con la notificación personal conforme los artículos 101 y 102 ibidem, y ante la imposibilidad de la misma se dio aplicación al artículo 169 del C.P.AC.A., en atención a que la Ley 734 no establece ese tipo de situación. Precisó que tampoco se evidenciaba la cosa juzgada alegada por el demandante, pues en el primer proceso se analizó la conducta por la falta establecida en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2016, y en el segundo, la conducta establecida en el artículo 34 numeral 9 ibidem, encontrando así, que las causas eran totalmente diferentes, aun cuando el sujeto y el objeto eran los mismos, sin embargo, las conductas analizadas diferían.
Sostuvo que no se acreditó en el plenario que los actos enjuiciados persiguieran fines diferentes a los fijados en el ordenamiento jurídico, en razón a que los mismos se encausaron en la potestad disciplinaria del Estado, que se concretó en velar por el debido comportamiento de los servidores públicos y el adecuado servicio de la función pública.
Finalmente señaló que los actos demandados estaban debidamente motivados, que no se evidenciaba violación al debido proceso, o indebida notificación, por lo que los argumentos esbozados en la demanda no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de que están investidos los mismos. 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 35 5.- El recurso de apelación5 Inconforme con la precedente decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, y solicitando su revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la parte actora, al igual que en el escrito de demanda, hizo un breve recuento factico de los hechos que dieron lugar a la actuación disciplinaria que se analiza y de las pruebas que allí se tuvieron en cuenta, aduciendo una indebida valoración de las mismas. Sostuvo que en el fallo de primera instancia, se indicó que no se evidenciaba violación al debido proceso, por cuanto se había absuelto al disciplinado de la falta descrita en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006, ordenándose compulsar copia de las actuaciones por la falta descrita en el numeral 9 del mismo artículo, manifestación esta que indicó que era desacertada, por cuanto la absolución se había dado frente a los dos cargos.
Aseveró que ante la irregular compulsa de copias se dio inicio al proceso disciplinario DETOL-2019-32, expediente que enmascaró una segunda variación de cargos, contrariando completamente la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de junio de 2016 Rad.11001032500020110017000 (0583-11) Refirió que luego de la compulsa de copias se citó al actor a audiencia verbal mediante auto de 10 de abril de 2019, notificándosele tal decisión el 24 de abril de la misma anualidad, señalando que la audiencia se había practicado por fuera del término establecido en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, irregularidad esta que no fue avalada por el Juez de instancia, pues erróneamente consideró que el termino establecido en el citado artículo debía contabilizarse cuando se hizo la notificación al último de los disciplinados.
Insistió que en el proceso disciplinario hubo una indebida valoración probatoria, por cuanto le dieron credibilidad a dos prófugos y a lo dicho por el Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez, dando por probado con dichas pruebas el cargo imputado al aquí demandante. Manifestó que el fallo disciplinario cuestionado estuvo basado en el deseo soterrado de sancionar a un excelente miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que en verdaderas pruebas que condujeran al grado necesario de certeza para reprochar la conducta.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de 26 de septiembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del artículo 247 del C.P.A.C.A. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5 Ver Ppal – Tomo IV- fls 919-923 1. Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 13 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. El presente asunto se contrae a establecer si el fallo disciplinario de primera instancia del 07 de abril de 2019 y su confirmatorio, por medio del cual se impuso correctivo disciplinario al demandante de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por 10 años, se encuentran viciados de nulidad por violación al debido proceso o si, por el contrario, tal como lo indicó el Juez de instancia, los mismos se encuentran ajustados a derecho. 3.
Fondo del asunto. Para resolver esta controversia, abordará la Sala el estudio de los siguientes aspectos: 1). La función constitucional atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria; 2). De la normatividad aplicable en materia disciplinaria a los miembros de la Policía Nacional. 3).
El Caso concreto - Documentos y pruebas acerca de los hechos. 3.1. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria. A efectos de determinar el ámbito del conocimiento que le compete a la Sala en el asunto sub judice, lo primero que se debe determinar es que los actos administrativos expedidos en virtud de la potestad disciplinaria pueden ser demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que se verifique el respeto de cada una de las garantías que se encuentran radicadas en cabeza del disciplinado, pues la jurisdicción contenciosa no es una tercera instancia para conocer del asunto disciplinario.
Si bien la posición adoptada por nuestro Órgano de Cierre, respecto del control judicial de los actos expedidos por las autoridades disciplinarias, indicaba la inviabilidad de extender a la jurisdicción contenciosa administrativa el debate probatorio practicado en sede disciplinaria, dicho criterio fue reorientado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, del 22 de agosto de 2013, Rad. 0446-12 interno 1085-2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en donde se indicó que el control jurisdiccional de los actos disciplinarios debe ser pleno y no admite interpretaciones restrictivas de valoración probatoria, sin embargo, se recalcó nuevamente que el debate contencioso administrativo no constituye una tercera instancia; al respecto dijo la alta Corporación: “El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso- administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).
En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
(…) En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes…” (Resaltado fuera de texto).
Nuestro órgano de cierre ha señalado6 que, según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria es ejercida por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, lo que no excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa función como es el caso que hoy concita la atención de esta Sala, en que se acusan los actos proferidos por la Policía Nacional en uso de la potestad disciplinaria a ella atribuida.
No obstante, en ambos casos, la actividad de la administración cuando ella expresa su vocación correccional está sometida al control judicial que ejerce la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A pesar de ello, el control judicial de la potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, la Sala se permite evocar lo dicho por el Consejo de Estado en fallo de 3 de septiembre de 20097 en el cual se dejó establecidos los siguientes parámetros: "De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias.
Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.
Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, 6 Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B: i) Número interno 2108-2008, del 7 de abril de 2011, actor: José Néstor González Romero, ii) Número interno; 532-2010. del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iii) Número interno: 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor Remberto Enrique Corena Silva y, iv) Número interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P- Dr Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No/ 11001032500020050011300.
No. interno: 4980-2005, Actor: Diego Luís Noguera Rodríguez. Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación. 7 Consejo de Estado; Sección Segunda, Subsección "B". C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No 11001032500020050011300. No. Interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación. que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.
Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada, en el trámite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.
Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de dirigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.
Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.''. Todo lo anterior implica que en sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías, que hayan sido soslayadas en el trámite propio del proceso disciplinario, tales como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y, de modo singular, si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.
De esta manera, no cualquier defecto procesal está llamado a desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que respalda los actos de la administración cuando ejerce su competencia correccional y disciplinaria, puesto que dicha actividad está sujeta al proceso fijado para el juicio disciplinario, y además se encuentra estrictamente reglada por el Código Disciplinario Único; por lo tanto, el menoscabo evidenciado deberá ser lo suficientemente intolerable como para que se pueda predicar una real afectación a las garantías y derechos consagrados a favor del inculpado en dicha norma.
Es pues este el marco que delimitará el estudio de la Sala al momento de abordar el caso concreto, en orden a establecer si existió o no una desviación de la autoridad en el ejercicio de esta competencia sancionatoria. 3.2. Régimen disciplinario de la Policía Nacional. Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador expidió el Código Disciplinario Único, el cual determina qué conductas se consideran como faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria.
No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para determinar regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública. La Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, por medio de la cual se expidió el régimen disciplinario para la Policía Nacional, determinó que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación;
En consecuencia, la Policía Nacional tiene la facultad de ejercer control disciplinario de los miembros de la Institución que incurran en las faltas descritas en dicha normativa. Respecto de los destinatarios del régimen disciplinario previsto en la Ley 1015 de 2006, el artículo 23 estableció lo siguiente: "Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.
PARÁGRAFO lo. Al personal que desempeña cargos en la Justicia Penal Militar, tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdiccionales propias del respectivo cargo, le serán aplicadas las normas disciplinarías de la Rama Jurisdiccional por la Procuraduría General de la Nación, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, deberán regirse por el manual académico expedido por el director general de la Policía Nacional, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley.".
El régimen disciplinario de la Policía Nacional contenido en la norma citada, plantea un marco sustancial que establece la clasificación y descripción de las faltas y las respectivas sanciones que se imponen a quienes las cometan, pero en relación con la parte procedimental se remite a la norma general de la siguiente manera: "ARTÍCULO 58.
PROCEDIMIENTO. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.". De lo anterior se infiere que las faltas que cometan los miembros de la Policía Nacional en servicio activo, son las establecidas en la Ley 1015 de 2006, pero el procedimiento para comprobar los hechos determinados en cada caso concreto es el estipulado en la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el principio de integración normativa a que hace referencia el artículo trascrito. 4.
El caso concreto. 4.1. De las pruebas allegadas al proceso. Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio relevante: - Fallo de primera instancia proferido el 25 de enero de 2019 por el Jefe Ofician Control Disciplinario Interno DETOL, dentro del proceso DETOL-2018-678 - Fallo de primera instancia proferido el 07 de junio de 2019 por el Jefe Ofician Control Disciplinario Interno DETOL, dentro del proceso DETOL-2019-329. - Fallo de segunda instancia proferido el 28 de agosto de 2019 por el Inspector delegado Regional Dos, dentro del proceso DETOL-2019-3210. 8 Ver Expte Juzgado - Archivo 1 – fls 22-34 9 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 -fls 35-49 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 50-58 - Auto de citación a audiencia pública disciplinaria, dentro del proceso DETOL- 2019-3211. - Notificación del auto a los investigados de la citación a audiencia pública disciplinaria12. - Audiencia pública disciplinaria dentro del proceso DETOL-2019-3213.
Relacionado el anterior material probatorio obrante en el cartulario, se advierte que en el presente asunto, los actos administrativos demandados son: en primer lugar, el fallo de primera instancia, proferido dentro del proceso disciplinario con número de radicación DETOL-2019-32 de 07 de junio de 2019, por el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno DETOL, por medio del cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del señor patrullero EDWIN DAVID MELO CERON, y en consecuencia se le impuso como sanción el correctivo de destitución e inhabilidad general por el termino de 10 años, al encontrar demostrado que trasgredió el artículo 34 numeral 9 Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, consistente en “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo”, teniendo en cuenta que el delito de abandono del puesto se configura cuando “El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, embriague o se ponga bajo efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá en prisión de uno a tres años”; y en segundo lugar, el fallo de segunda instancia, proferido el 28 de agosto de 2019 por el Inspector Delegado Regional Dos, por medio del cual se confirmó la decisión de primera instancia. Se advierte que el apoderado judicial de la parte actora en el recurso de alzada manifiesta su inconformidad frente a las decisiones disciplinarias enjuiciadas y que fueron respaldadas por el Juez de primea instancia, respecto de los siguientes reparos: i) Que hubo una indebida valoración probatoria: ii) Que hubo una violación al debido proceso, por cuanto en el proceso con radicado DETOL- 2018-67 se le había absuelto también al aquí demandante por los cargos estipulados en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, y no solo el establecido en el numeral 2 de dicho artículo; ii) Que con la compulsa de copias que se había ordenado dentro del expediente DETOL 2018-67 y que dio origen a la apertura del expediente DETOL - 2019-32, se había enmarcado una variación de cargos, contrariando lo estipulado por el Consejo de Estado en providencia de 30 de junio de 2016, Rad11001032500020110017000 (0583-11); y iv) Que la audiencia pública disciplinaria se había practicado por fuera del término estipulado en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002.
Previo a resolver los reparos planteados por el apoderado judicial de la parte actora, resulta precisó señalar, que por los mismos hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria que hoy se analiza, surgieron dos procesos disciplinarios, el primero con Rad. DETOL -2018-67, en donde se investigó, entre otros al aquí demandante, por la conducta endilgada en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006, consistente en “Permitir o dar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la ibertad sin estar facultado para elllo”, proceso este que finiquitó el 25 de enero de 2019, con fallo absolutorio para el aquí procesado.
Se advierte igualmente, que dentro del citado fallo del día 25 de enero de 2019, dentro del expediente DETOL-2018-67, se ordenó el desglose de copias para que 11 Ver expte Juzgado – Archivo 21- fls 19-47 12 Ver expte Juzgado – Archivo 21- fls 63, 81 13 Ver expte Juzgado – Archivo 21-fls 93- sgta se investigara entre otros, al aquí accionante, por los hechos acaecidos el 06 de marzo de 2018, pues se evidenciaba que para tal calenda y estando en ejercicio de sus funciones el señor Edwin David Melo Cerón, se encontraba durmiendo junto con su compañero de patrulla, por lo que se dio apertura al proceso con Rad.
DETOL - 2019-32, en donde se le investigó al citador Patrullero por la conduta establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo”, siendo sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años, decisión esta sobre la cual se sustentan las pretensiones de la demanda y sobre la cual la parte actora pretende su declaratoria de nulidad.
Precisado lo anterior procederá este Colectivo a resolver cada una de las inconformidades planteadas en el escrito de alzada, a fin de determinar, si la decisión impugnada debe ser confirmada, o si, por el contrario, y como lo aduce el vocero judicial del demandante, debe ser revocada y así accederse a las pretensiones de la demanda. 1- De la indebida valoración probatoria.
Se advierte que dentro de las consideraciones y probanzas tenidas en cuenta en la providencia disciplinaria de primera instancia, se indicaron los siguientes: “(….) En tal orden de ideas, las pruebas que sustentan el cargo que les fue endilgado a los investigados, están contenidas en el archivo escaneado en cd que obra a folio 8 de la presente actuación, el cual contiene la copia integra del proceso con radicado DETOL- 2018-67, en el cual están contenidas las diligencias que se relacionan a continuación, con la foliación que allí se menciona: Según copia de minuta de vigilancia de la Estación de Policía de Ambalema (fl 17 del proceso que obra en el CD fl 18) podemos apreciar que los investigados Patrullero Wisney Pava Cifuentes, en compañía del señor Patrullero Melo Cerón Edwin, se encontraban de servicio como patrulla de vigilancia con indicativo Guataque 1, servicio que inició a las 23:00 horas del 05/03/2018 y terminó a las 07:00 horas del 06/03/2018, lo cual nos permite observar que en efecto para la y hora en que se produjeron los hechos investigados, los señores PT Pava y Melo se encontraban de servicio, es decir, en ejercicio de sus funciones como patrulla de vigilancia, servicio que debían prestar cumpliendo las funciones propias del mismo durante todo el horario que comprendía el mismo, no obstante no fue así, pues los investigados se dedicaron a dormir parte del horario que comprendía el turno como fue entre las 02:00 a las 05:00 horas aproximadamente, como adelante se observa.
Ahora bien la misma minuta nos muestra que era el señor Auxiliar de Policía Kevin Duran Vera Gómez, quien fungió como jefe de información (en la guardia), de la Estación de Ambalema la noche de los hechos, en el mismo turno y horario de los señores PT Pava y Melo, y es este auxiliar de policía quien indica detalladamente como prestó el servicio tanto el mismo como los integrantes de la patrulla de vigilancia PT Pava y PT Melo, textualmente al respecto indica: “yo recibí como jefe de información a las 23:00 horas, hice la anotación de recibo de turno, hice la minuta de guardia y ahí terminé como a las 00:00 horas, en ese momento ahí estaba la patrulla y yo me fui para atrás a pasarle revista a los que estaban capturados y me senté en una silla al frente de las celdas, en eso los detenidos estaban despiertos y me estaban contando de la vida de ellos, ahí como a las dos de la mañana me pare y me fui para la guardia, ahí fue cuando llegué a la guardia y la guardia estaba sola, la patrulla no estaba, yo me asomé y los de la patrulla estaban descansando en el carro, como miré que estaba sola la guardia me la pasé entre la guardia y las celdas donde estaban los capturados hasta las 02:30 horas y desde las 02:30 hasta las 03:30 horas me quedé con los detenidos y desde allá le echaba ojo a la guardia, a las 03:30 me paré de ahí porque comenzaron a caer gotas y yo les dije a los detenidos “uy maricas va a llover, yo me voy para la guardia” y me fui para la guardia y me puse a hacer las anotaciones de las revistas y entre 03: 30 horas a las 05:30 horas me quedé en la parte de afuera de la guardia en una silla, a las 05:30 horas fui a pasar revista a los capturados y miré la celda abierta, de ahí me acerque y vi que la argolla donde va el candado lo había forzado”.
Además de los anterior en diligencia de ampliación de declaración rendida por el señor AP Kevin Duván Vera Gómez (fl 83-84 del proceso escaneado CD fl 8) aclara mayormente a que se dedicaron los patrulleros Pava Melo la noche de los hechos (…) textualmente indica: “No esa noche no salió ningún caso, pero ellos no estuvieron todo el tiempo en la estación, ellos iniciaron el turno a las 22:00 y salieron de la estación y regresaron como a las 02:00 horas y el resto del turno estuvieron ahí en la estación- PREGUNTADO: En la minuta de guardia de la estación de Ambalema, obran anotaciones hechas a las 02: 00 horas y a las 03:00 horas del 06/03/2018, donde constan reportes de revistas por parte de la patrulla de vigilancia a varios sectores del municipio, diga al despacho como explica usted estas anotaciones si según usted los patrulleros estaban en la estación durmiendo.
CONTESTÓ: esas anotaciones fueron inventadas, yo mismo lo hice, pero fue inventadas, ellos siempre le decían a uno que hiciera anotaciones de revistas en la minuta, que hiciera bastante revista en la minuta, eso fue lo que ellos me dijeron esa noche y por eso inventé la revistas. El relato de AP VERA, cobra credibilidad, pues lo señores JUAN CARLOS LOZANO VASQUEZ y JOSE ENRIQUE ROJAS CAMPO, quienes se encontraban detenidos la noche de los hechos en la Estación de Policía de Ambalema y quienes esa madrugada se dieron a la fuga, en sus juradas que rindieron dieron detalle de como ellos se fugaron la noche de los hechos y ambos concuerdan en indicar que al saltar el muro y caer a la parte exterior de la estación, observaron una patrulla policía parqueada y dentro de la misma dos policías dormidos, es decir, estas dos personas al igual que el Auxiliar de Policía VERA GOMEZ, fueron testigos de la conducta que hoy se le endilga a los investigados, es decir dormir mientras prestaban el servicio, lo cual se encuentra o enmarca dentro de la descripción típica del delito de abandono del puesto, siendo preciso entonces trascribir textualmente algunos apartes de las declaraciones de estos particulares, quienes indican: Diligencia de declaración rendida por el señor JOSE ENRIQUE ROJAS CAMPOS (fls 67 del proceso que obra escaneado en CD FL 8) “Nosotros nos volamos el martes a las cuatro de la mañana, eso fue el 06 de marzo de 2018 en la celda donde nosotros estábamos había una vencedora donde ponen el candado, como una rajita y en la estación había un muchacho que mantenía allá que se llama EDWARD es un tontico, entonces el nos paso un hierrito lo metidos donde iba el candado y forcejeamos hasta la medida que salió el candado completo” “Diga al despacho de que manera eran vigilados o custodiados ustedes en horas de la noche particularmente la noche que se volaron- contestó- era un auxiliar, el pasaba cada hora y nos revisaba y se volvía para la entrada, sólo había un auxiliar, habían otros dos patrulleros pero ellos estaban dormidos en la patrulla en la parte de afuera de la estación porque cuando nosotros nos volamos nosotros los vimos” “ nosotros salimos de la celda atrás hay un portón verde grande como una puerta de garaje, nosotros no abrimos el portón, sino que saltamos el muro al lado del portón y ahí fue donde caímos de frente a los patrulleros que estaban dormidos en la patrulla” (…)”.
En diligencia de ampliación de denuncia rendida por el señor JUAN CARLOS LOZANO VASQUEZ (FLS 85-86) este aclara algunos acontecimientos en el momento que se dieron a la fuga y donde precisa, que al igual que su compañero de celda JOSE ENRIQUE ROJAS CAMPOS el también vio que los patrulleros estaban dormidos en la patrulla al momento que saltaron el muro de la Estación a la calle, textualmente indica: “Si yo los vi a ellos estaban durmiendo dentro de la camioneta- PREGUNTADO- diga al despacho en que carro o patrulla estaban durmiendo los policías- CONTESTO- era de las que son estilo buseta- PREGUNTADO- Diga al despacho en que parte estaba parqueado el carro en el momento que los patrulleros dormían en el mismo y si estos se percataron de que ustedes se estaban fugando – CONTESTÓ- No ellos no se percataron porque no hicimos bulla, la patrulla estaba parqueada al lado de la estación por el lado de la virgencita- PREGUNTADO- Diga al despacho en que parte de la patrulla estaban los policías cuando usted y su compañero se dieron a la fuga y exactamente en qué posición estaban- CONTESTÓ- estaban en las sillas de adelante recostados, yo digo que estaban durmiendo porque si estuvieran despiertos nos hubieran visto brincando o corriendo.
(…)”. Ahora bien, dentro de la presente actuación nuevamente fueron escuchados en declaración a los señores KEVIN DUVAN VERA GOMEZ, y el señor JUAN CARLOS LOZANO VASQUEZ, en cuanto al primero de los nombrados, esto es el Auxiliar Vera Gómez, ratificó lo dicho en todos los testimonios anteriores (…) El señor Juan Carlos Lozano Vásquez, si bien es cierto en esta última diligencia que rindió el 24 de mayo de los corrientes, niega ver a los investigados durmiendo, no es menos cierto que para el despacho a esta declaración se le debe restar credibilidad, pues en las declaraciones iniciales el señor Lozano Vásquez, fue lo suficientemente claro y espontaneo a la hora de relatar los hechos y de señalar de manera precisa haber visto los investigados durmiendo; situación que no ocurrió en esta diligencia donde curiosamente el investigado de una forma poco clara y difusa niega haber observado los hechos que inicialmente en sus primeros testimonios si relató de forma concordante con su compañero de fuga JOSE ENRIQUE ROJAS CAMPOS”.
Verificado el acervo probatorio allegado al expediente, se puede advertir que el fallo sancionatorio sobre el cual versa la discusión en el medio de control que se analiza, se fundó no sólo en las pruebas que se recaudaron dentro del referido proceso, sino que además se tuvieron en cuenta todas las practicadas dentro del expediente DTEOL-2018-67, con ocasión del desglose que del mismo se hizo, como son la minuta de guarda, minuta de vigilancia, la recepción de más de 10 testimonios, informe de investigación de campo con registro fotográfico, etc., de donde se advierte que para proferir el fallo sancionatorio la entidad accionada valoró en su conjunto todas las pruebas recaudadas conforme a las reglas de la sana critica, no encontrando esta Colegiatura la indebida valoración probatorio alegada por el recurrente.
Ahora bien, arguye el apelante que en el proceso disciplinario se le habían dado plena credibilidad a las declaraciones vertidas por dos prófugos de la justicia (José Enrique Rojas Campos y Juan Carlos Lozano Vásquez) y por el Auxiliar de Policía Kevin Duván Vera Gómez, aludiendo con ello a la errónea valoración probatoria, no encontrando esta Sala asidero en lo afirmado por el recurrente, pues tales testimoniales fueron pruebas contundentes en el proceso y permitieron esclarecer los hechos materia de investigación, pues los citados testigos de cierta forma fueron testigos directos de las irregularidades por las cuales fue sancionado el hoy demandante Edwin David Melo Cerón, y el hecho de que dos de ellos, fuesen los que se fugaron de la Estación de Policía el día de los hechos, no le resta credibilidad a su dicho, por el contrario permite darle más credibilidad, pues ningún interés tenían en las resultas de la investigación disciplinaria, ni tampoco se acreditó en el plenario que existiera algún tipo de retaliación o venganza por parte de estos hacía el uniformado investigado.
Caso similar ocurre con el testimonio dado por el Auxiliar de Policía Kevin Duran Vera Gómez, que para el día y hora de los hechos, era el Jefe en el turno en la Estación de Policía de Ambalema, Tolima, pues si bien el recurrente cuestiona su declaración, no existe evidencia probatoria que permita inferir que su versión fue amañada o sesgada, y efectuada en perjuicio del aquí demandante, pues no obra en el plenario que entre estos existiera algún tipo de enemistad, rencillas, disputa profesional que permitiera inferir la falsedad en su dicho, por el contrario, las declaraciones por este vertidas denotan espontaneidad y se tornan concordantes y concomitantes con las demás testimoniales, en especial, con la de los señores Jose Enrique Rojas Campos y Juan Carlos Lozano Vásquez, lo que brinda mayor fidelidad a su dicho.
De acuerdo con lo anterior concluye esta Sala, que el análisis probatorio efectuado por el ente disciplinario, se fundó en todas las pruebas legalmente recaudadas, analizando las mismas conforme a las reglas de la sana critica, y que permitieron concluir, sin dubitación alguna la responsabilidad del disciplinado y la comisión de la conducta establecida en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa con ocasión del cargo”, y que para el caso el hecho punible estaba tipificado en el artículo 105 del Código Penal Militar, como abonando del del puesto, el cual preceptúa “El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, embriague o se ponga bajo efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá en prisión de uno a tres años”;
En orden a lo anterior no son de recibo los argumentos que sobre el particular se efectuaron en el recurso de alzada, resultando acertada la valoración probatoria que sobre el proceso disciplinario se efectuó y la cual, de manera correcta fue avalada por el operador jurídico primario. 2- De la violación al debido proceso. Sostuvo el Procurador judicial de la parte actora en el recurso de alzada, que se advertía una violación al debido proceso, por cuanto en el expediente con radicado DETOL- 2018-67 se le había absuelto también al aquí demandante por los cargos estipulados en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, y no solo el establecido en el numeral 2 de dicho artículo.
Revisado y analizado el fallo de primera instancia, proferido el 25 de enero de 2019, dentro del expediente DETOL-2018-67, se observa: “ANALISIS Y VALORACION JURIDICA DE LOS CARGOS, DESCARGOS Y ALEGATOS PRESENTADOS. Los cargos: En el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, se le endilgó al investigado, presuntamente la violación de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2016 “Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía nacional”.
En su artículo 34 FALTAS GRAVISIMAS, Numeral 2, que preceptúa:
ARTÍCULO 34: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas; numeral 2 “Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello” (…) Así las cosas, con este material probatorio que vino a la formulación del cargo a los investigados, se desvirtúa entonces que estos tuvieran responsabilidad en la custodia o vigilancia que la noche de los hechos se encontraban en la estación de policía de Ambalema y por ende no pueden ser responsables por el cargo que se le formuló, pues este exige que la custodia o vigilancia del detenido estuviere a su cargo, pero no ello queda desvirtuado y es por ello que para el despacho estas son razones más que suficientes para considerar que no les asiste responsabilidad disciplinaria y en tal orden de ideas el fallo a proferir será una decisión absolutoria” (sic).
Como se observa, en el fallo proferido el pasado 25 de enero de 2019, dentro del expediente DETOL-2018-67, se investigó al aquí demandante por un solo cargo “Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello”, absolviéndose al disciplinado del citado cargo endilgado, no evidenciándose entonces como lo sostiene el apoderado apelante que a su prohijado, en el referido fallo se le había absuelto de dos cargos; en tal sentido no son de recibo las apreciaciones vertidas en el escrito de alzada que insinúan un presunta trasgresión al principio “non bis in idem”, por cuanto, se itera, en el citado proceso al señor Melo Cerón, sólo se le investigó y absolvió por el cargo arriba enunciado, por lo tanto, la absolución del disciplinado, es totalmente disímil al cargo por el que se sancionó dentro del proceso sancionatorio que se analiza ante esta jurisdicción (“realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa con ocasión del cargo”), advirtiéndose que si bien los hechos y los sujetos investigadas son los mismos, la causa que lo originó fue totalmente diferente, sin que ello constituya vulneración alguna.
Sobre el particular nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional ha señalado: “Doctrinal y jurisprudencialmente se tienen que el principio “non bis in ídem” envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto, identidad de causa, o como se le conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res, eadem causa. (…) Encuentra la Sala el hecho de que esa investigación reseñada tenga con la que ahora es centro de reproche jurisdiccional, identidad de persona (demandante en su calidad de Director Administrativo del Senado de la República) y objeto (reproche disciplinario) no configura per se vulneración de principio “non bis in ídem”. pues en una y otra actuación el motivo que las originó fue distinto (identidad de causa14) 3- De la variación de cargos alegada por el apelante.
Señaló el apoderado judicial del accionante, que en la compulsa de copias que se había ordenado dentro del expediente DETOL 2018-67 y que dio origen a la apertura del expediente DETOL -2019-32, se había enmarcado una variación de cargos, contrariando lo estipulado por el Consejo de Estado en providencia de 30 de junio de 2016. Para efectos de resolver el cargo en cuestión, es menester traer en cita la aludida providencia, a efectos de determinar si le asistente razón al apelante, así: “Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.
Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.
En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del debido proceso del disciplinado.”–(negrillas fuera del texto). 14Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08)17 de agosto de 2011.
Como se advierte en la citada providencia se habla de la variación del pliego de cargos que permite el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, indicando nuestro Superior Jerárquico, que en ningún momento tal facultad legal permite las sustitución total de la imputación inicialmente formulada, sin embargo, el análisis de la citada providencia se hace dentro del marco en un sólo proceso disciplinario, pues allí se establece el término hasta cuándo se puede hacer tal variación de cargos (hasta antes del fallo de primera o de única instancia), privilegiándose en todo caso el derecho de defensa y contradicción del disciplinado; caso este, muy disímil al asunto que se estudia, pues en el proceso disciplinario objeto de estudio - fallo sancionatorio expedido dentro del proceso con rad: DETOL -2019-32- el ente sancionador no hizo variación alguna de cargos, pues desde la apertura del proceso se le imputó al disciplinado la conducta establecida artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 consistente en “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa con ocasión del cargo”.
Ahora bien, como se anotó con antelación, de manera primigenia y sobre los mismo hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria objeto de estudio, el ente demandado había iniciado investigación disciplinaria contra el servidor Melo Cerón, dentro del expediente con Rad DETOL-2018-67, por la conducta establecida en artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006, y respecto de la cual fue absuelto el citado señor, ordenándose en el referido fallo el desglose del mismo para iniciar la investigación por la conducta por la cual fue sancionado el demandante, no observándose por ende la variación de los cargos aludida por el apelante, sino la existencia de dos procesos disciplinarios diferentes, que si bien tenían el mismo sujeto y el mismo objeto, la causa era diferente y por ende la imputación de cargo también. En tal sentido no encuentra este Tribunal trasgresión alguna a la providencia citada por el recurrente, pues se aprecia que los presupuestos fácticos y jurídicos expuestos en ella son totalmente diferentes al caso objeto de estudio. 4- De la audiencia pública practicada por fuera del termino legal.
Aseveró el apoderado judicial de la parte actora en la apelación, que la audiencia pública disciplinaria se había practicado por fuera del término estipulado artículo 177 de la Ley 734 de 2002, por lo argumentó una violación al debido proceso. El artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, señala: “ARTÍCULO 177.
Audiencia. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citara a audiencia al posible responsable En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.
La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Respecto del término para practicar la audiencia pública del proceso verbal disciplinario, la Corte Constitucional en Sentencia C-370 de 2012 realizó la siguiente interpretación: “La interpretación sistemática del inciso demandado del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 que señala que la audiencia en los procedimientos disciplinarios verbales se debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena, debe efectuarse en conjunto con el primer inciso del artículo 177 de la Ley 734 de 2002 que establece la realización de la notificación personal del auto que ordena adelantar proceso verbal y citar audiencia al responsable, lo que conduciría a precisar que el término señalado en el inciso demandado para comenzar la audiencia solamente podrá comenzar a correr cuando se haya notificado el auto que ordena adelantar el proceso verbal.
En el presente caso, ambos incisos se encuentran en la misma norma y se aplican respecto del mismo procedimiento el verbal, por lo cual resulta claro que deben interpretarse de manera conjunta para exigir que el término para la iniciación de la audiencia solamente pueda correr después de la notificación del auto que cita a audiencia al posible responsable.(Resalta la Sala) Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, queda claro que el termino estipulado en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, debe contabilizarse a partir de la notificación del auto que ordena la respectiva audiencia y no desde la expedición del mismo.
Como se observa en las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno Policía Tolima, expidió el 10 de abril de 2019 el auto de citación a audiencia pública, la cual fue notificada a los disciplinados EDWIN DAVID MELO GARZON y WISNEY PAVA CIFUENTES, los días 22 de abril de 2019 y 7 de mayo de 2019, respectivamente, fijándose fecha para la realización de la misma el día 17 de mayo de la misma anualidad, siendo suspendida y reanudada los días 20, 24 y 30 del mismo mes y año. Se observa que la aludida audiencia se celebró el 17 de mayo de 2019, es decir, dentro del término máximo legal permitido en artículo 177 de la Ley 734 de 2002, pues la última notificación de los investigados se realizó el 07 de mayo de 2019, interpretación esta que fue efectuada por el a quo, y sobre la cual manifiesta el apelante su inconformidad, pues en su sentir, dicho conteo de términos no podía realizarse a partir del último notificado sino de la notificación hecha a su prohijado, posición esta que tampoco comparte este Colectivo, pues como se advierte dentro del proceso con Rad.
DETOL -2019-32 se estaban investigando por la misma conducta y la misma causa a los citados señores, por ende para efectos del conteo de términos y en aras de dar cumplimiento a la normatividad aludida, no podría el ente sancionador convocar a dos audiencias, una para cada uno de los implicados, pues por razones de la unidad y economía procesal, lo correcto en estricto rigor procesal, era convocar a una sola audiencia a todos los investigados, siendo por ende lo correcto, fijar la fecha para la audiencia dentro del término legal conferido, partiendo de la fecha de la última notificación hecha a los disciplinados.
De acuerdo a todo lo expuesto, la Sala concluye que los actos administrativos enjuiciados no se encuentran viciados de nulidad, razón por la cual los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación no prosperan, y por ende, la sentencia recurrida debe ser confirmada en su integridad. 5. Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte demandada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Oralidad del Circuito de Ibagué (Tolima), que negó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 90c4693c7bed19dff2fd446073ea52f1d523dd06d8eaca8f6265382827b374cf Documento generado en 17/02/2023 04:47:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica