TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) DEMANDANTE: MATILDE DANGOND CARVAJALINO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 20-001-33-33-006-2017-00439-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 26 de septiembre de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar No probadas las Excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN y BUENA FE, propuestas por la parte demandada, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar nulidad de los actos administrativo contenidos en las Resoluciones No. GNR 208433 del 11 de julio de 2015 y No. VPB 64522 del 02 de octubre de 2015, que negaron la reliquidación de la pensión a la hoy demandante y la Nulidad Parcial de la Resolución No. GNR 232179 del 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoce la pensión de vejez de la señora MATILDE DANGOND CARVAJALINO y la Resolución No. VPB 12252 del 29 de julio de 2014, que modifica, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: A título de Restablecimiento del Derecho, se ordena a COLPENSIONES reconocer y pagar la Pension de Vejez a la señora DANOGND CARVAJALINO como beneficiaria de las normas contenidas en el Decreto 758 de 1990, en aplicación del Régimen de Transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, reconociendo como tasa de reemplazo el 90%, tomando como fecha de efectividad de la pensión el día 01 de agosto de 2013, conforme a los parámetros del Decreto 758 de 1990, antes citado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 2 CUARTO: Negar las demás Pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin Costas en esta Instancia.
SEXTO: COLPENSIONES dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Indicó la apoderada de la señora MATILDE DANGOND CARVAJALINO, que ésta nació el 7 de agosto de 1944, y, que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, circunstancia que la hacía beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo señaló, que para el día 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia el acto legislativo, contaba con más de 750 semanas cotizadas. Precisó, que la actora prestó sus servicios para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero desde el 14 de noviembre de 1969 hasta el 23 de diciembre de 1989, para un total de 20 años, 1 mes y 9 días de servicio, que equivalen a 1034 semanas.
Manifestó, que mediante Resolución No. 0441 del 23 de octubre de 1991, le fue reconocida a la demandante su pensión de jubilación, a partir del 7 de agosto de 1991, no obstante, la demandante continuó cotizando como pensionada jubilada al Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994. Aseveró, que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero cotizó al ISS desde el 1° de septiembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2010, y, posteriormente a su liquidación, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como entidad que asumió las obligaciones de la caja, siguió cotizando desde el 1° de marzo de 2010 hasta el 31 de julio de 2013.
En virtud de lo anterior refirió, que la demandante cotizó un total de 1344 semanas, es decir, más de 500 semanas entre el 17 de agosto de 1979 (cuando cumplió 35 años de edad) y el 7 de agosto de 1999 (cuando cumplió 55 años), todo ello antes de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión. Sostuvo el apoderado de la demandante, que ésta solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero, la entidad expidió la Resolución No. 002148 del 26 de junio de 2003 negando el derecho por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas, establecidos en el Acuerdo No. 049 de 1990.
Mencionó, que nuevamente se solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, precisando que estaba amparada por el régimen de transición por lo que las normas aplicables eran las más favorables, por lo que la entidad emitió la 1 Folios 144 y respaldo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 3 Resolución No. GNR 232179 del 11 de septiembre de 2013 reconociendo la prestación a partir del 1° de agosto de 2013, no obstante en cuanto a la edad y semanas cotizadas, tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990, pero en cuanto al régimen de liquidación aplicó lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En la opinión de la parte demandante, la liquidación del IBL con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, es contraria a lo que en realidad le correspondía al ser beneficiaria del régimen de transición, considerando que debía aplicársele de manera integral el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, contrariando el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.
Enfatizó, que inconforme con la decisión anterior, la actora interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto con la Resolución No. VPB 12252 del 29 de julio de 2014, ordenando la reliquidación compartida de la prestación, sin embargo, el valor de la mesada fue desmejorado. De acuerdo con ello, la parte demandante presentó el día 23 de abril de 2015, nuevamente la solicitud de reliquidación pensional con base en el Acuerdo No. 049 de 1990, toda vez que estaba cobijada por el régimen de transición y contar con más de 1250 semanas, por lo que la entidad expidió la Resolución GNR 208433 del 11 de julio de 2015 negando la reliquidación pretendida, con el argumento de que el estatus lo adquirió con posterioridad al 1° de abril de 1994.
Inconforme con la decisión, la actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales con base en las últimas 100 semanas cotizadas y aplicando el 90% a la tasa de reemplazo por haber cotizado más de 1268 semanas al sistema, pero la entidad a través de la Resolución No. VPB 64522 del 2 de octubre de 2015 confirmó en todas sus partes el acto atacado.
Finalizó diciendo, que a la demandante se le debe reliquidar la pensión y tomarse como ingreso base de liquidación, las últimas 100 semanas, es decir, del 10 de julio de 2011 hasta el 30 de julio de 2013, aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación debidamente actualizado. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 232179 del 11 de septiembre de 2013, expedida por Colpensiones mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez a la demandante, VPB 12252 del 29 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación y modificó la resolución anterior.
De igual forma pretende, que se declare la nulidad total de las Resoluciones GNR 208433 del 11 de julio de 2015 y VPB 64522 del 2 de octubre de 2015, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional y se resolvió el recurso de apelación incoado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condena a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, y, reconocer las diferencias o mayores valores de su pensión y mesadas adicionales, conforme lo establecido en el Acuerdo No. 049 de 1990, teniendo en cuenta todas las semanas de cotización con los intereses moratorios, debidamente indexados, desde la primera mesada pensional cuando se causó el derecho hasta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 4 cuando se haga el pago efectivo, causadas a partir del 7 de agosto de 1999, fecha en que adquirió el estatus de pensionada.
De igual forma pretende, que la pensión sea reajustada de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término legal, y, que se condene en costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, sosteniendo que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión tomando el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues para las personas que cuentan con régimen de transición, se debe liquidar la prestación en cuanto a la edad, tiempo y monto con el régimen anterior, pero en cuanto al IBL se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibidem.
En virtud de lo anterior consideró, que los actos administrativos emitido por la entidad fueron válidos al establecer el IBL por cuanto se señaló con base en las normas referidas. Propuso como excepciones: “inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que si bien es cierto la entidad accionada reconoció la pensión de vejez dando aplicación a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, tiempo y monto, también lo era que se reconoció una tasa de reemplazo del 54% que no era compatible con lo dispuesto en el artículo 20 del mencionado decreto, que determinaba que por 1250 o más semanas cotizadas, se debía fijar un monto del 90%.
En cuanto al IBL, el a quo indicó que correspondía al promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en los términos de las subreglas del antecedente jurisprudencial de unificación señalado en la providencia, y, que los factores salariales serían aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hubiesen efectuado aportes, por lo tanto, en cuanto a este aspecto indicó que la Resolución No. GNR 232179 del 11 de septiembre de 2013, estaba ajustada a derecho.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 5 V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada presenta recurso de apelación en cuanto a la tasa de reemplazo y la fecha de efectividad del reconocimiento de la pensión de vejez, como quiera que considera que la forma correcta de liquidar la prestación es como se señaló en los actos acusados, esto es, la señalada en el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, pues no puede perderse de vista que mediante acto administrativo 0441 del 23 de octubre de 1991, la Caja de Crédito Agrario Industrial Minero concedió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora, en donde se determinó que la relación laboral fue desde el 14 de noviembre de 1959 hasta el 30 de noviembre de 1989, luego se otorgó la pensión con carácter de compartida, por lo tanto, con base en lo anterior, sólo se podían tener en cuenta para la tasa de reemplazo las semanas cotizadas durante la relación laboral, esto es, 663 semanas.
En consecuencia, al aplicar lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la tasa de reemplazo que le corresponde de acuerdo a las semanas indicadas es el 54% del IBL tal como se señaló en los actos demandados. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta alegatos de conclusión señalando, que no existe discusión sobre la norma jurídica a aplicar para el reconocimiento de la pensión de la actora, y ello es así, por cuanto COLPENSIONES en cada una de las resoluciones expedidas con ocasión de los trámites pensionales, reconoce que el fundamento normativo aplicable en el presente caso, es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Precisa, que la sentencia de primera instancia se debe confirmar, por cuanto la actora cumple sobradamente con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 para disfrutar de su pensión de vejez, aplicándole la tasa de reemplazo del 90%, además, en el cuerpo de las resoluciones la entidad dio cuenta que la actora cotizó un número mayor de semanas a las que fueron reconocidas para aplicar la tasa de reemplazo señalada.
Por su parte, la parte demandada presenta sus alegatos indicando, que una vez revisado el expediente administrativo y la historia laboral, a la pensión de la demandante, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, sólo se tuvo en cuenta los aportes efectuados hasta el 30 de noviembre de 1989, al ser una prestación de carácter compartida, por lo tanto, hasta ese tiempo sólo acreditó un total 663 semanas cotizadas al ISS, siendo esa la razón por la que se le aplicó una tasa de reemplazo del 54%.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 6 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste derecho a la señora MATILDE DANGOND CARVAJALINO, a que se reliquide su pensión de vejez de carácter compartida reconocida por Colpensiones aplicando una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por haber cotizado más de 1250 semanas al sistema, o si por el contrario, al tratarse de una pensión compartida con la de vejez, sólo se debían tener en cuenta las semanas cotizadas durante la relación laboral, lo que sólo le acreditaba 663 semanas, no asistiéndole el derecho a la reliquidación. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 7 son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 8 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) De conformidad con este precedente vinculante del Consejo de Estado, para la reliquidación pensional cuyos beneficiarios estén cobijados por el régimen de transición, se debe tener en cuenta el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
Aclarado lo anterior, el litigio planteado debe definirse examinando la normatividad que regula el derecho que se reclama, así: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuarán sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. ( ) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ( )”. (Subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicho artículo estableció una excepción en el sistema general de seguridad social en pensiones, para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios o de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 9 tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo dispuesto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. RÉGIMEN PENSIONAL PREVISTO EN EL DECRETO 758 DE 1990.
Antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, existían diversas normas pensionales, que de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social. En razón a lo anterior, para el caso que nos ocupa, encontramos el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 19902 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.”, en cuyo artículo 12 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, así: “Artículo 12.
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” (Sic) A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1) estableció que «(…) el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 2 «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 10 Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 Ahora bien, en cuanto al número de semanas cotizadas que se debían acreditar para el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo de marras, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que no es posible sumar los períodos no cotizados al ISS, por cuanto la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional.
Así señaló la Corte: “(…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.
Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: “[…] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.
Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.
Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 11 cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.”3 (Resalta la Sala) Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales, indicando lo siguiente: “(…)esta corporación decidió acoger la segunda de ellas apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador[57].
Como ejemplo, la sentencia T-334 de 2011 señaló lo siguiente: “El principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones. (…) Profundizando en el último escenario propuesto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha dicho esta corporación que para la aplicación de la favorabilidad, deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto” [58].
Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales[59]. 7.3.
Son numerosos los casos que ha conocido este Tribunal, en los cuales ha contemplado esta última interpretación, según la cual, en aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular las semanas de cotización en entidades públicas, con los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales.
(…) 7.4. Ahora bien, de la línea jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la 3 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.
M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 12 posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.” (Subrayas fuera) Por su parte, la postura asumida por el Consejo de Estado4, ha sido concordante con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, considerando, que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en cuanto a las semanas de cotización, se refirió a aquellas sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Así indicó la máxima Corporación: “(…) 30. Vale la pena precisar, que la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 sin es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones5.
(…) 39. De otra parte, respecto de la tasa de retorno y a propósito del argumento del recurrente demandado, debe reiterar la Sala que en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, dicho elemento si está protegido por el régimen de transición, y por tanto a quienes sus beneficiarios se les debe garantizar con base en la norma anterior, siempre que les resulte más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993. 40.
Es oportuno recordar, que al demandante le fue concedida una pensión ordinaria de jubilación con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiario del régimen de transición, con el 78% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994. 41. También es pertinente mencionar respecto de la tasa de reemplazo, que dicho régimen en el artículo 20 antes citado, establece una base inicial del 45% incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500… 47.
En tal contexto, y teniendo en cuenta que el hilo conductor de ésta providencia indica que para lograr el incremento de la tasa de reemplazo en el régimen del Decreto 758/90, solo son computables las semanas efectivamente cotizadas al ISS o COLPENSIONES, deben desestimarse los 1.742 días, que equivalen a 248.85 semanas.” (Subrayas fuera del texto) A manera de conclusión, teniendo en cuenta el precedente vertical del órgano máximo de esta Jurisdicción, para calcular la tasa de reemplazo en el régimen del Decreto 758 de 1990, sólo son computables las semanas efectivamente cotizadas 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de fecha, 13 de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18) 5 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rd. 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13) 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Posición refrendada recientemente, en sentencias de la subsección B del 12 de diciembre de 2017, exp. 4332-16 con ponencia de César Palomino Cortés, y del 15 de agosto de 2019 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 13 al ISS o COLPENSIONES, debiendo desestimarse otros períodos cotizados a otras cajas de previsión. 8.5.- CASO CONCRETO.- En aras de puntualizar lo anterior, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará el acervo probatorio arrimado al proceso, en lo pertinente, así: Registro civil de nacimiento de la señora MATILDE DANGOND CARVAJALINO (Folio 3) Resolución No. 0441 del 23 de octubre de 1991 emitida por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante, en el porcentaje del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, con base en los factores salariales señalados en la convención colectiva, por haber demostrado haber laborado por más de 20 años de servicios.
(Folio 4) Resolución No. GNR 232179 del 11 de septiembre de 2013, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoce el pago de una pensión de vejez, con una tasa de reemplazo del 54%, al haberse acreditado un total de 663 semanas laboradas desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 26 de noviembre de 1989, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
(Folios 8 a 10) Resolución No. VPB 12252 del 29 de julio de 2014, proferida por Colpensiones por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la decisión anterior, modificando el carácter de compartida de la prestación, ordenando la reliquidación, pero sin que se hubiese modificado la tasa de reemplazo.
(Folios 14 a 17) Reclamación administrativa de fecha 23 de abril de 2015, presentada por la demandante a través de apoderado judicial, ante Colpensiones, por medio de la cual solicitaba la revisión de la resolución, en aras de que se le tuviera en cuenta una tasa de reemplazo del 90% por haber cotizado más de 1250 semanas al régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con el régimen de transición que la cobija, y, el Decreto 758 de 1990.
(Folios 22 a 24) Resolución No. GNR 208433 del 11 de julio de 2015, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se niega la reliquidación solicitada. (Folios 26 a 30) Recurso de apelación presentado por la actora, en contra de la resolución anterior. (Folios 31 a 38) Resolución No. VPB 64522 del 2 de octubre de 2015, proferida por Colpensiones a través de la cual se resuelve el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la decisión. (Folios 39 a 44) Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones, a nombre de la afiliada MATILDE DANGOND CARVAJALINO, en donde se señaló un total de semanas cotizadas a esa entidad de 1263,43.
(Folios 45 a 48) Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, nombre de la afiliada MATILDE DANGOND CARVAJALINO, en donde se especificó un total de 1344 semanas cotizadas. (Folios 102 a 109) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 14 Cd que contiene expediente laboral de la demandante.
(Folio 112) Así las cosas, la relación probatoria aludida, determina claramente que la señora MATILDE DANGOND CARVAJALINO, es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 7 de agosto de 19446, por lo que le fueron aplicadas las normativas contempladas en el Decreto 758 de 1990, aspecto que no está en discusión en esta instancia. Además, tampoco se muestra inconformidad con la negativa del a quo en la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales, pues en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el régimen de transición no aplica para el IBL que le corresponde.
Ahora bien, lo que se controvierte en esta oportunidad, es lo relativo a la tasa de reemplazo accedida por el a quo, pues según la entidad recurrente, la demandante sólo acreditó un total de 663 semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, sin que pudiera admitirse tiempos cotizados a otras entidades de previsión, lo que al tenor del artículo 20 del decreto de marras, le arrojaba una tasa de reemplazo del 54% tal como se señaló en los actos acusados.
En ese orden de ideas, es importante recordar, que a la demandante le fue concedida una pensión ordinaria de vejez compartida con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición, con el 54% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.
Ahora, en cuanto a la tasa de reemplazo, tal como se señaló ab initio, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, establece una base inicial del 45% incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: En el recurso de apelación, Colpensiones indica que para el reconocimiento pensional, sólo se debían tener en cuenta 663 semanas y no como equivocadamente señala la sentencia, con la totalidad de las semanas, pues al tenor de la norma sólo se pueden tener en cuenta las semanas cotizadas durante la relación laboral. 6 Tal como se señaló en la resolución que accedió al reconocimiento pensional.
No. de semanas % 500 45 550 48 600 51 650 54 700 57 750 60 800 63 850 66 900 69 950 72 1000 75 1050 78 1100 81 1150 84 1200 87 1250 o mas 90 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 15 Ahora bien, al revisar los actos acusados que da cuenta del reconocimiento prestacional y su reliquidación, nota la Sala que la entidad demandada en la Resolución No. 232179 del 11 de septiembre de 2013, tuvo en cuenta inicialmente un total de 663 semanas laboradas, computando sólo el tiempo de servicio del 14 de marzo de 1977 hasta el 26 de noviembre de 1989, no obstante, al momento de modificar dicho acto, dándole el carácter de pensión compartida, esto en, en la Resolución No. VPB 12252 del 29 de julio de 2014, Colpensiones contabilizó un total de 1268 semanas, y, pese a que se tuvo en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, sólo se estableció como monto de la prestación una tasa de reemplazo del 54%.
Ahora, si revisamos la historia laboral reportada por Colpensiones7 al momento de remitir los antecedentes administrativos, y militante como documental de la actuación, da cuenta de 1344,86 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 2014, iniciando desde el 14 de marzo de 1977, tal como se atisba en el siguiente cuadro: En consideración a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia señalada con anterioridad, para lograr el incremento de la tasa de reemplazo en aplicación al régimen del Decreto 758 de 1990, se debían computar las semanas efectivamente cotizadas al ISS o COLPENSIONES, y, de conformidad con el reporte emitido por la misma entidad, la demandante a 31 de diciembre de 2014 reportaba 1344 semanas cotizadas a dicho fondo, tal como indicó el a quo.
Así las cosas, para la Sala es inequívoco que al haber cotizado la demandante al ISS hoy Colpensiones un total de 1344 semanas, tiempo durante el cual mantuvo su relación laboral, al tenor del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, le correspondía una tasa de reemplazo del 90%, tal como acertadamente determinó el a quo en la providencia apelada.
Concluyese de lo dicho, que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- 7 Folio 102 y expediente administrativo en medio magnético folio 112 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 16 Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho8, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado9en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, proferida en audiencia inicial por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 8 Artículo 361 del Código General del Proceso. 9 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00439-01 Fallo segunda instancia 17 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.045, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b75ce0e6df513a32cbc010328d31b228057b13921f7854d759cf0a40557badbe Documento generado en 22/06/2023 09:59:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica