TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: FABIÁN JOSÉ GONZÁLEZ ARIAS- MEREDITH PAOLA GONZÁLEZ MOSCOTE- LAURA VANESSA GONZÁLEZ MOSCOTE- FABIAN DAVID GONZÁLEZ MOSCOTE - PEDRO LUIS GONZALEZ MOSCOTE. DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL.
RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00238-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO. I. ASUNTO A TRATAR. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de dos mil veintiuno 2021 mediante el cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de configuración de elementos estructurales de la falla del servicio, el hecho, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre ellos, así mismo, teniendo en cuenta el sentido del fallo no se pronunciará acerca de la excepción de hecho exclusivo de un tercero propuestas por el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: Negar las demás suplicas de la demanda.
TERCERO: sin condena en costas.
CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES
2.1. PRETENSIONES REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 2 En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a raíz de los hechos ocurridos el 4 de febrero de 2018 en la ciudad de Valledupar, donde presuntamente unos agentes de la Policía Nacional agredieron física y verbalmente al señor Fabián José González Arias causándole lesiones en su cuerpo.
Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron que se le reconocieran a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios morales: Aduciendo como fundamento para reclamarlos el padecimiento y zozobra sufrida por ellos, como consecuencia de la falla en el servicio y las lesiones físicas del señor Fabián José González Arias solicitaron el reconocimiento de las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: A su vez a favor de la víctima directa por concepto de daños por la alteración grave de las condiciones de existencia, daño a la salud la siguiente suma: Aunado a ello solicitó que por perjuicios materiales se le reconociera a favor del señor Fabián José González Arias la suma de $ 3.000.000 asimismo que la entidad demanda debía pedir excusas públicas ante los medios nacionales y locales por los hechos ocurridos.
Señaló que la entidad demanda debía ser condenada en costas y agencias en derecho, a su vez dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 192, 195 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente pidió que la condena en costa fuera actualizada con el IPS entre la fecha de los hechos y la del fallo y que la condena sea en concreto y no es abstracto. 2.2.
HECHOS NOMBRE PARENTECO INDEMNIZACIÓN FABIÁN JOSÉ GONZÁLEZ ARIAS VICTIMA DIRECTA 100 SMMLV MEREDITH PAOLA GONZÁLEZ MOSCOTE HIJA 50 SMMLV LAURA VANESSA GONZÁLEZ MOSCOTE HIJA 50 SMMLV PEDRO LUIS GONZÁLEZ MOSCOTE HIJO 50 SMMLV FABIAN DAVID GONZÁLEZ MOSCOTE HIJO 50 SMMLV NOMBRE PARENTECO INDEMNIZACIÓN FABIÁN JOSÉ GONZÁLEZ ARIAS VICTIMA DIRECTA 100 SMMLV REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 3 Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: De acuerdo con la narración de los demandantes, el día 4 de agosto de 2018 el señor Fabián José González Arias se encontraba en su casa tomando cervezas y discutiendo con su compañera permanente hasta llegar a las agresiones por lo cual ella decidió llamar a la Policía del cuadrante.
Cuando acudieron los agentes y observaron la pelea y las agresiones causadas a su pareja le indicaron al señor González Arias que debía ser trasladado hasta las instalaciones del CAI del barrio Garupal. Manifestó el actor que los agentes estando en el sitio lo esposaron, lo tiraron al suelo y lo agredieron física y verbalmente. Señaló, que una vez trasladado hasta las instalaciones del CAI fue nuevamente golpeado por los agentes de la Policía; sus hijos al enterarse de lo ocurrido acudieron en su búsqueda y al ver que había sido golpeado exigieron explicaciones a los policiales y realizaron registro fotográfico de las heridas sufridas por el señor González Arias.
Aseguró, que los agentes pretendían que él respondiera por el supuesto delito de lesiones personales y que a pesar de las heridas como consecuencia de los golpes recibidos, no fue trasladado a un centro asistencial para ser atendido, por tal motivo consideró que el subintendente encargado del cuadrante fue responsable de los hechos en que incurrieron los agentes de la Policía.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que no en el caso no se acreditaron los elementos que permitan atribuir responsabilidad a la entidad. Señaló que no existen registros de que ese día los integrantes de la institución hubiesen atendido un caso policial como el manifestado por el demandante y aunado a ello el material probatorio allegado es insuficiente para demostrar la existencia de una irregularidad en la actuación de los agentes, teniendo en cuenta que las personas cuando se ven inmersas en este tipo de situaciones buscan endilgar a otros la responsabilidad con el fin de recibir una indemnización pero también debe probar lo que ocurrió y cuáles fueron las actuaciones irregulares de los agentes.
Con relación a los hechos de la demanda manifestó que deben probarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los mismos porque no se puede dar credibilidad a lo narrado sin contar con el mas mínimo material probatorio, es necesario que se prueben con suficiente claridad para que proceda la atribución de responsabilidad. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 4 Propuso las siguientes excepciones: Falta de configuración de elementos estructurales de la falla del servicio, el hecho, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre ellos; hecho exclusivo y determinante de un tercero e innominada.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. El juzgado encontró acreditado el daño por cuanto las lesiones sufridas por el demandante se demostraron con la historia clínica, pero respecto de su imputación a la demandada, advirtió que no obraba prueba suficiente toda vez que no se pudo demostrar que dicha entidad generó el daño. Indicó la juzgadora de primera instancia, que la actuación de los agentes de policía estuvo enmarcada en el cumplimiento del deber legal y según se desprende de la valoración del material probatorio y la legislación interna y externa, los patrulleros no incurrieron en uso desproporcionado de la fuerza.
Según el fallo se alcanzó un grado superior de probabilidad lógica y prevaleciente, de acuerdo con las reglas de la experiencia, para concluir que el procedimiento no fue arbitrario sino que el daño sufrido por el actor fue producto de su actuar al resistirse a ser esposado por lo agente de Policía y su agresión verbal y física en contra de los mismos Señaló que el demandante no cumplió con la carga de probar los hechos como lo exige el artículo 167 del CGP por lo cual no era posible endilgar responsabilidad a la entidad ya que no se demostró el nexo causal entre el daño y la imputabilidad a la demandada por tal motivo declaró probada la excepción de falta de configuración de elementos estructurales de la falla del servicio.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó en forma oportuna el recurso de apelación contra la sentencia en procura de la revocatoria de la decisión tomada en primera instancia. Como argumentos pilares de su recurso de alzada, sustentó lo siguiente: Manifestó que si bien la Policía está instituida para brindar garantías de protección a los ciudadanos en todo el territorio nacional y una de sus funciones es socorrer a quien solicita su protección por estar en peligro, en este caso se presentó violencia contra un ciudadano de bien que se encontraba sometido por estar ingiriendo licor en su vivienda y por llamado de su compañera permanente por discusiones de pareja fue esposado, llevado a las instalaciones del CAI y golpeado sin que se tratara de un delincuente.
Señaló que la juzgadora de primer nivel incurrió en error al reconocer de manera oficiosa la excepción de fondo, falta de configuración de elementos estructurales de la falla del servicio el hecho, el daño antijurídico y el nexo de causalidad, toda vez que el hecho dañoso existió y fue demostrado con las lesiones sufridas dentro de las instalaciones del CAI.
Manifestó que según los testimonios los agentes de Policía condujeron al actor hasta las instalaciones del CAI y allí fue golpeado porque salió con lesiones en su REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 5 cuerpo, es decir que los patrulleros utilizaron su investidura para realizar actos de violencia contra el señor González Arias con desconocimiento del interés superior por ser sujeto de especial protección puesto que las evidencias del abuso policial son irrefutables máxime teniendo en cuenta que aún a los verdaderos delincuentes se les debe respetar y garantizar la presunción de inocencia y su integridad personal.
Aseguró que el a quo al momento de valorar las pruebas documentales tuvo en cuenta el informe de Policía Judicial que no es elemento de prueba, pero no valoró que hubo retención por parte de los oficiales, el ciudadano fue sometido y esposado y en general hubo abuso por parte de los agentes de Policía circunstancias que no fueron rebatidas por la entidad.
Indicó que en el proceso se probaron los elementos de la responsabilidad que radica en la falla de prestación del servicio de policía por la falta de protección estatal. Adujo además que la responsabilidad es objetiva y que la carga de la prueba de la eficiencia con la cual actuó la Policía le corresponde a la demandada por ser quien tenía a cargo el deber de cuidado y protección al tratarse de un sujeto de especial protección. III.
TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 2 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público. 1 En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal, ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en 1 Archivo No. 04 de la subcarpeta carpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 6 segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y determinar si la actuación desplegada por los miembros de la Policía Nacional constituye una falla del servicio o uso excesivo de la Fuerza Pública.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio; ii) la responsabilidad estatal por el uso de la fuerza pública; y iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Registros civiles de nacimiento de los señores Meredith Paola González, Laura Vanessa González Moscote, Pedro Luis González Moscote, Fabián David González Moscote. (Fls. 5-8-11-14 archivo digital No. 3 del expediente electrónico). - Historia clínica de atención medica brindada el día 5 de agosto de 2018 al señor Fabián José González Arias, por la Clínica Médicos S.A. (Fls. 15 - 18 ibídem). - Registro fotográfico de las lesiones sufridas por él señor Fabián José González Arias.
(Fls 22 - 21 ibídem). - Queja verbal bajo juramento presentada por el señor Fabián José González Arias ante la Procuraduría Provincial de Valledupar. (Fls. 22 - 23 ibídem). - Oficio No.0242 de fecha 5 de febrero de 2019, de la Procuraduría Provincial de Valledupar en que traslada por factor competencia la queja a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Cesar.
(fl. 24 ibídem). - Oficio P.P.V No.1639 de fecha 6 de agosto de 2018 de la Procuraduría Provincial de Valledupar en el cual se solicita valoración médico legal. (fl. 25 ibídem). - Informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Valledupar (fl. 26-27 ibídem). - Constancia de conciliación extra judicial de fecha 31 de agosto de 2020 (archivo digital No. 5 del expediente electrónico).
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 7 - Historia Clínica de fecha 27 agosto 2021 del Hospital Eduardo Arredondo Daza (archivo digital No. 43 del expediente electrónico) - Listado de los agentes de Policía que realizaron turnos los días 4 y 5 de agosto de 2018 CAI GARUPAL Estación de Policía Valledupar.
(archivo digital No. 48 del expediente electrónico) - Declaración testimonial rendida por el agente de Policía Maikol Sampedro Morales. (archivo digital No. 62 del expediente electrónico) 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen de responsabilidad del Estado por la falla del servicio En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. “ARTÍCULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”-Sic para lo transcrito- Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.
Ahora, dentro del marco de la responsabilidad del Estado por sus acciones u omisiones, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han dado paso a dos regímenes: uno subjetivo, cuyo título de imputación es la falla del servicio; y uno objetivo, donde el título de imputación puede variar desde el daño especial, riesgo excepcional, etc. Sobre la falla del servicio, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, dentro del radicado No. 66001-23-31-000-1998-00496-01(22745), se manifestó: “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 8 obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
(…) La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía"-sic para lo transcrito-. Así las cosas, puede concluirse que la responsabilidad del Estado se configura bajo el régimen subjetivo y el título de imputación correspondiente a la falla del servicio, cuando existe una irregularidad en el actuar de una entidad de carácter público, es decir, la culpabilidad de la Administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como vulnerador de derechos, bien sea por su actuación o su omisión. No obstante, la protección de los derechos de las personas en sus bienes e integridad física no opera de tal manera que cualquier menoscabo en ellos conlleve en forma directa al deber de resarcimiento de perjuicios, pues el Estado se obliga también desde el terreno de lo real a ejercer su función administrativa: “Frente a esto último debe anotarse que, si bien la Carta Política ordena proteger a todas las personas en sus bienes e integridad física, no significa que todos los daños sufridos por estos en el territorio nacional deban ser reparados por el Estado.
El análisis para establecer si existe falla del servicio no debe trabajarse en escenarios ideales sino desde una perspectiva real, por tanto, al juez le corresponde para definir si está en presencia de esta figura, revisar las circunstancias específicas en las que se produjo el hecho (de tiempo y lugar), los medios (técnicos y financieros) con que se contaba para hacerle frente a la obligación cuestionada, así como también examinar la previsibilidad del daño, pues una cosa es la capacidad de maniobra que en teoría tiene la administración para evitar el daño y otra, la viabilidad real de conjurar el perjuicio.
Con todo, debe tenerse en la cuenta lo dicho por nuestro tribunal de cierre en el sentido de que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa el incumplimiento a sus deberes, sino que debe examinarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir con los estándares funcionales”. –Sic para lo transcrito-. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 9 Así, el título de imputación por excelencia de falla del servicio se consagra como un título con función reparadora, preventiva y de aplicación preferente, en la medida que el juez de lo contencioso administrativo, al analizar un caso particular debe encauzar la responsabilidad del Estado por este título de imputación de corte subjetivo si halla probada la falla aún si en casos como el que se somete a su jurisdicción se tiene como criterio orientador algún sistema de responsabilidad objetivo, a fin de ejercer pedagogía práctica sobre la función administrativa y conminar con la condena a la Administración a perfeccionar el ejercicio de su función. b) De la responsabilidad extracontractual del Estado por el uso excesivo de la fuerza pública Con el advenimiento de la Carta Política de 1991 se instituyó en clave constitucional el mandato a cargo de las autoridades públicas de brindar protección y seguridad a los habitantes del territorio nacional como un fin esencial del Estado, consagrado tanto en el preámbulo de la Constitución como en sus artículos 1 y 2, éste último que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 2.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. – Sic para lo transcrito-. La misma Carta estableció las instituciones públicas a cuyo cargo quedó la protección concreta de las personas residentes en Colombia, preceptuando en su parte orgánica la consagración de la Fuerza Pública, compuesta por la Policía Nacional y el Ejército Nacional como entes del Estado que cumplen esta misión constitucional de preservar los derechos de las personas en ese sentido.
Mientras el Ejército Nacional tiene a su cargo defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional2, la Policía Nacional cumple con la función de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, asegurando que los habitantes del territorio nacional convivan en condiciones pacíficas3.
Para lograr tal cometido esencial del Estado, la norma suprema en su artículo 223 le atribuyó a la Fuerza Pública la autorización exclusiva y legítima de portar armas, sin embargo, el empleo de las mismas debe ajustarse estrictamente a los postulados característicos de un Estado social de derecho de garantías antropocéntricas, de manera que éste sólo puede tener lugar en casos excepcionales y sólo bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sobre el 2 Artículo 217 de la Constitución Política de 1991. 3 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 10 particular, resulta oportuno citar lo que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha afirmado recientemente, analizando en qué eventos el empleo de las armas de fuego por parte de agentes de la Fuerza Pública se torna legítimo, a la luz de disposiciones de derecho convencional que se integran a nuestro ordenamiento jurídico: “Sobre el empleo de las armas por parte de la fuerza pública esta Corporación ha dicho que los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley” comprenden el de licitud, según el cual los funcionarios encargados de cumplirla no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: (i) en defensa propia o de otras personas en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, (ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, (iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, (iv) para impedir su fuga y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, y (v) en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida4.
También se resalta lo dispuesto por la Resolución no. 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla dichos principios, establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: (i) se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios y se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso, (ii) utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego, (iii) podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad), (iv) ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad), (v) reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana, (vi) procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas, (vii) procurarán notificar lo sucedido a la menor brevedad posible a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas, y (viii) comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores5”. –Sic a lo transcrito-.
Así, la preservación del orden público y la garantía de protección a los habitantes del territorio nacional, entendidas éstas como función administrativa, resultan controlables por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, especialmente en cuanto el uso de la fuerza pública que se emplea con el fin de cumplir con la obligación constitucional en comento puede llegar a configurar un daño antijurídico del cual el Estado tendrá que hacerse responsable a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad.: 05001-23-31-000-2000-04596-01 (29.882), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, rad.: 19001-33-31-006-2013-00128- 01(56777), M.P.: Fredy Ibarra Martínez.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 11 Ello sucedería principalmente cuando el empleo de armas de fuego o cualquier otro método de fuerza por parte de los agentes de las instituciones que componen la Fuerza Pública desborda los criterios axiológicos que revisten esta atribución especial dada a estas instituciones, esto es, los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En lo atinente a este último principio, especialmente se ha referido la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, indicando: “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.
El examen de la proporcionalidad que debe existir entre la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública6” Así, para atribuir responsabilidad al Estado por la conducta constitutiva de uso desproporcionado de la fuerza, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encontrado primordialmente aplicable el régimen subjetivo de imputación, es decir, la falla del servicio probada, pero debe resaltarse que el juez de la causa debe hacer uso del principio iura novit curia, según el cual, del examen de cada caso concreto puede encuadrar la responsabilidad extracontractual pública en títulos de imputación que pertenecen al régimen objetivo de responsabilidad, en los cuales no es necesaria la demostración de la falla de la administración o una valoración subjetiva del servicio público ejercido, de manera que pueda atribuirse responsabilidad al Estado con la sola acreditación del daño y la imputación de este a la actividad estatal: “Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad.: 20001-23-31-000-1996-3068-01 (14.902), M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 12 bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar7”. -Sic para lo transcrito-.
Diferenciando entre uno y otro, la Sección Tercera ha insistido en que si bien el uso excesivo de la fuerza puede implicar por sí misma la causación de un daño antijurídico por el empleo de armas de dotación oficial, que por ser una actividad peligrosa se orienta naturalmente a un régimen de imputación de corte objetivo como lo es el riesgo excepcional, el uso desproporcionado de la fuerza pública encuadra en mayor medida con el régimen subjetivo clásico de falla del servicio, pues la sola desproporción o irracionabilidad en el empleo de la fuerza se traduce en una desatención al deber constitucional y legal en el ejercicio de esta función administrativa: “Ahora bien, sobre la imputación jurídica de la obligación de indemnizar el daño causado, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en principio, el régimen de responsabilidad por daños causados con armas de dotación oficial en operaciones militares y procedimientos de policía, es el objetivo por riesgo excepcional.
Bajo este patrón de atribución de responsabilidad, solo es necesario determinar: (i) la existencia del daño, (ii) la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones; y (iii) la relación de causalidad entre los anteriores. Como en todo régimen objetivo, operan las causales excluyentes de la imputación. (…) Empero, la atribución de responsabilidad al Estado por daños ocasionados con arma de dotación oficial debe encuadrarse en el esquema de responsabilidad subjetiva por falla del servicio, cuando se pruebe que el uso de la fuerza fue desproporcionado o excesivo, como lo ha advertido la Sala8”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que independientemente del régimen de imputación aplicable, le corresponde a la parte demandante la carga mínima de probar que el daño ocasionado por el uso desproporcionado de la fuerza obedeció a una conducta desplegada por agentes estatales en ejercicio del servicio público, pues sólo la conexión entre el servicio público con la actitud ilegítima del empleo de la fuerza, hacen responsable al Estado por tales daños: “Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2019, rad.: 19001-23-31-000-2001- 04368-02 (45.490), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019, rad.: 68001-23-31-000-2004-03019- 01 (45655), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 13 y delitos comunes, “sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública”. Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales9”. –Sic para lo transcrito-.
En suma, el uso de la fuerza legítima del Estado debe emplearse de manera excepcional y debe establecerse en cada caso en particular si se incurrió en una falla del servicio o daño especial o riesgo excepcional, por haber ocurrido un uso desproporcionado de la fuerza pública, para lo cual es necesario examinar la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la agresión, y dilucidar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, en procura de garantizar el respeto a la dignidad humana y la vida.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, se encuentra acreditado el parentesco de cada uno de los demandantes con la víctima directa según consta en los registros civiles de nacimiento aportados al proceso, con lo cual se corrobora la legitimación en la causa por activa de los actores para comparecer al trámite.
De la auscultación de las pruebas aportadas al plenario, debe advertirse en primer lugar que se encuentra acreditado el daño consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor FABIAN DAVID GONZÁLES ARIAS, pues de la historia Clínica Médicos S.A. y el informe médico legal de lesiones no fatales rendido por el Instituto de Medicina Legal, se deduce sin esfuerzo alguno que el mencionado fue examinado el 9 de agosto de 2018 y presentó lesiones en la espalda parte región escapular derecha, región lumbar derecha y en los miembros superior derecho parte cara posterior del tercio distal de antebrazo derecho y en cara posterior de tercio distal de antebrazo izquierdo.
Por lo cual se le dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 7 días, y secuelas médico legales al momento del examen. Es del caso señalar que según lo afirma la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque a los registros fotográficos por sí solos no puede dárseles valor probatorio pleno, si pueden valorarse de manera conjunta con otras pruebas existentes en el proceso siempre que pueda establecerse mas allá del simple registro visual, cuándo fueron captadas las imagines y que ellas corresponden a los hechos objeto de controversia.
En este caso, al analizar las aportadas al proceso se puede evidenciar que coinciden con la calificación de la incapacidad dada por medicina legal en la 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2021, rad.: 68001-23-31-000-2008-00106- 01(45667), M.P.: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 14 que se describieron las lesiones y por tanto la Sala les reconoce valor probatorio en relación con la existencia del daño. Ahora bien, respecto a la historia clínica del Hospital Eduardo Arredondo Daza de fecha 10 de marzo de 2018, que fue solicitada por la actora observa la Sala que la misma no tiene relación con los hechos.
Bajo esa línea de intelección, coincide la Sala en que se encuentra acreditado el daño, esto es, la existencia de unas lesiones sufridas por el demandante, pero ello no es suficiente para atribuir responsabilidad porque seguidamente corresponde el análisis de la imputación a la entidad demandada, para lo cual, como se puntualizó en párrafos anteriores, es necesario verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el daño para esclarecer si este, es imputable a la demandada y en ese caso puede endilgársele a título de falla del servicio o por riesgo excepcional, pues los casos en que se discute la posible responsabilidad de los agentes del Estado en razón del uso excesivo de la fuerza, puede variar entre el régimen subjetivo u objetivo de responsabilidad extracontractual estatal según el contorno fáctico que rodea la causación del daño. En la apelación la parte demandante censuró la decisión del a quo de no encontrar acreditada la imputación del daño a la entidad demandada puesto que, a su juicio, de las pruebas testimoniales se puede extraer que los agentes condujeron hasta las instalaciones del CAI de la Policía al señor GONZALES ARIAS donde posteriormente salió con múltiple lesiones en su cuerpo como consta en la historia clínica y el examen médico legal, pruebas recaudadas en el proceso que son suficientes para demostrar los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2018 y la forma en que ellos sucedieron, pero la juzgadora de primer nivel consideró que no había prueba suficiente de ello para que se estructurara los elementos de responsabilidad extracontractual por falla en el servicio.
En criterio de la Sala tal razonamiento carece de fuerza en cuanto acude a una premisa que peca de simplista en los siguientes términos: como el señor González Arias fue conducido al CAI y de allí salió lesionado, no existe ninguna explicación diferente a que fue golpeado por los policiales quienes le aplicaron un uso excesivo de fuerza para controlar la situación y en consecuencia, debe atribuirse responsabilidad por tales daños.
No obstante, de acuerdo con la misma narración de los hechos contenida en la demanda, los agentes acudieron a la residencia del demandante ante el llamado de su compañera sentimental porque estaba siendo agredida y le causaba daños al inmueble en el que se encontraban, es decir que lejos de la imagen de persona mayor y sujeto de especial protección por su edad como lo quiere hacer ver su apoderado, se trata de una persona que estaba alterando el orden y causando agresiones a su pareja y al inmueble en el que se encontraba, circunstancia que ameritaba la intervención de la Policía porque acorde con sus funciones le corresponde velar por la preservación del orden.
Esta circunstancia fue corroborada en el proceso con la copia de la denuncia disciplinaria presentada por el mismo señor González Arias en la Procuraduría, en la cual manifestó que efectivamente ese día estaba tomando y luego discutió con REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 15 su pareja y la agredió, por tal razón ella se vio obligada a llamar a la Policía para contener su ataque y agregó que, al llegar los agentes, delante de ellos volvió a agredirla y lanzó insultos contra los policiales.
Se trataba entonces de una persona que estaba en estado de alteración, no sólo por el consumo de alcohol que el mismo refiere, sino porque la discusión con su compañera sentimental ya había trascendido los simples insultos y pasó a los golpes y los daños materiales a las cosas. Los agentes de la Policía intervienen entonces para controlar la situación, pero al ver que el demandante no se calmaba, sino que aún en su presencia volvió a agredir a su pareja decidieron esposarlo para reducirlo y trasladarlo al CAI para aplicarle un comparendo, siendo entregado a sus familiares apenas culminó la imposición de la sanción, actuación perfectamente ajustada a las normas puesto que el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece: “Artículo 27.
Comportamientos que ponen en riesgo la vida e integridad Los siguientes comportamientos ponen en riesgo la vida e integridad de las personas, y, por lo tanto, son contrarios a la convivencia: (…) 3. Agredir físicamente a personas por cualquier medio”. Acorde con lo anterior puede afirmarse que la actuación de los agentes en este aspecto se ciñó a la normatividad y no se configuró una falla en el servicio, sobre todo si se tiene en cuenta que su intervención fue propiciada por el comportamiento del demandante a quien no fue posible calmar para que cesara en sus insultos y agresiones hacia su pareja y además porque la Policía no puede ser un convidado de piedra y permanecer impávida mientras observa que es agredida físicamente una persona, en este caso su compañera sentimental y mucho menos se puede exigir como lo manifiesta el impugnante, que se cumpla con el “deber de cuidado” y la “especial protección” de quien actúa como agresor y no es víctima.
Como antes se reseñó este aspecto fue aceptado por el demandante ya que así lo manifestó en la queja disciplinaria presentada contra los policiales por lo cual no hay lugar a debate en este tema; el punto álgido consiste entonces en que según el demandante durante su traslado y mientras permaneció en las instalaciones del CAI fue golpeado, tirado al piso y amenazado por los agentes, mientras que el testigo único de este proceso, el agente Maikol Sampedro Morales manifestó que las lesiones fueron causadas porque se resistió, también por el forcejeo mientras estaba esposado, porque se tiró al piso y se golpeó. Así lo dijo en su declaración que naturalmente coincide con el registro de novedad consignado en la minuta de guardia de ese día, porque provienen de la misma persona.
En su declaración expuso: “(…) PREGUNTADO: Haga un recuento de lo que usted recuerda del día de los hechos. CONTESTÓ: Bueno ese día como lo está diciendo anteriormente nos encontramos realizando labores de patrullaje más exactamente como por la calle sexta con carrera 43 patrullando nosotros escuchamos las voces de auxilio por parte de una señora es donde nosotros inmediatamente nos trasladamos al lugar donde nos aborda una señora manifestándonos de que es su esposo estaba en alto grado de alicoramiento y que había partido unas vitrinas REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 16 Pues de la tienda donde ella labora entonces es así que nosotros entrevistamos con la señora y fuimos a tratar pues de mediar con el señor lo que el señor responde digamos groseramente comenzándonos a intratar nosotros le explicamos que se calmara que la situación no era con nosotros que la presencia de nosotros era para era tratar de que se calmara y tratar de solucionar la situación en el momento, es así que el señor sigue grosero intratándonos cuando llega un punto en que el Señor pues intenta Digamos como agredirlo nosotros pues utilizamos la fuerza en tal sentido de que pues nos fuimos al suelo y como pudimos esposar al señor y lo tuvimos ahí para solicitar primero el vehículo policial para transportarlo CAI y aplicarle una medida correctiva ahí se le explicó a la señora que si era consciente de la situación para que colocara una denuncia a la persona ella me dice que lo único que ella quería, ahí lo trasladamos al CAI garupal estando en el CAI el señor como tenía las esposas él se tiraba al suelo e inclusive él tenía unas gafas y él las tiró al suelo con los mismo pies las aplasto, empezamos a realizarle un comparendo de la ley 1801 del artículo 27 numeral 1 que trata de reñir incitar y cubrir confrontaciones violentas se le practicó como tal el comparendo al Señor, llamamos nuevamente a la señora con la que él estaba peleando que era su esposa la llamada nuevamente para que viniera por él, porque nosotros en el CAI no podíamos hacer más nada con él entonces fuimos hasta la casa de la señora y lo que nos dijo era que iba a tratar de tomar contacto con un hijo porque ya no quería saber más nada de él es así que a un lapso de un tiempo más o menos como una media hora 40 minutos llegaron los hijos al CAI y los hijos se fueron en confrontación con el papá diciéndole que siempre era lo mismo que el señor tomaba era el mismo problema con la señora Entonces que los hijos ya estaban cansados de todas maneras se le explicó el procedimiento al hijo de lo que había pasado que le aplicamos un comparendo por riña 27 numeral 1 se le explicó al hijo como tal de lo que había pasado él dijo que ya él era consciente de esa problemática que tenía su papá pues con la actual pareja que él tiene (…) El señor cuando le pedimos que nos colaborara pues lo que había pasado el Señor pues seguía como tal intratándonos tratándonos mal pese a eso los hijos hablaron con el papá y firmaron el libro de población que constata pues el procedimiento que nosotros realizamos el hijo también lo firmó que también él puede dar veracidad de lo que pasó digamos como tal cual ese fue el procedimiento que se realizó ( ) PREGUNTADO: El señor Fabián Gonzales me presta una cuestión de medicina legal que fue aportada al proceso y unas fotografías que también fueron aportadas al proceso del mismo día donde el señor Fabián Gonzales presenta infinidades de traumatismo golpes en la espalda y en todo el cuerpo que aconteció ahí como se explica eso.
CONTESTÓ: (…) al momento de forcejear con una persona es algo inevitable que no se utilice la fuerza extrema el para tratar de defenderse y nosotros para tratar de esposarlo a él, estando esposado el sigue infiriendo y es algo inevitable que con las esposas no se cause daño por ser algo metálico que tiene en la muñeca y como está en la parte de la espalda él se lastimaba se tiraba al suelo le decíamos que se calmara que el problema no era con nosotros que nosotros lo que queríamos era clamar la situación. (…) PREGUNTADO: Él y su familia manifestó que había recibido los maltratos físicos en las instalaciones del CAI de garupal CONTESTÓ: Al señor como tal si no se le maltrató como lo dice usted allá en el lugar digamos de los hechos mucho menos se le va a intratar bueno por parte mía por lo menos no lo hago y yo a pesar de que llego 10 años en la institución gracias a Dios nunca he tenido una queja digámoslo de brutalidad policial a o de lastimar a las personas por lo menos en mis procedimientos yo no hago eso no maltrató a las personas al contrario lo que hicimos fue tratar de contactar a los familiares para que se dieran cuenta de la situación de que viera que en ningún momento el señor se le maltrato (…).” En cuanto a la valoración de este testimonio es necesario advertir que esta Sala no desconoce que la imparcialidad del testigo puede verse disminuida porque si acepta REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 17 la versión del demandante ello tendría consecuencias negativas para él, lo cual implica necesariamente una valoración más estricta y restringida del testimonio, pero no conduce a despojarlo totalmente de valor, dicho lo cual se observa que el testigo fue coherente y consistente en su dicho.
Sobre este aspecto y la valoración del testigo único ha dicho el Consejo de Estado: “[E]n cuanto al control externo de la prueba -testimonio único-, se pueden observar que las circunstancias relatadas por el señor (…) coinciden con la fecha y el lugar donde se llevó a cabo el operativo de retén donde se detuvo al occiso, en lo demás, debe recurrirse al contenido de la declaración. (…) [A]unque su credibilidad o imparcialidad se pueda ver comprometida en razón a su cercanía, la Sala ha señalado que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos, y que de hecho, la prueba testimonial, regulada en el artículo 294 del C.P.C., en concordancia con el artículo 254 del C.P.C., se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana critica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes.
No existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan. Esta situación no deprecia a tales testigos, per se, ni la ley procesal descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad10”.
Ahora bien, más importante que el valor probatorio asignado al testimonio que de todos modos fue valorado conjuntamente con las otras pruebas, acorde con las reglas de la sana crítica como dispone el estatuto procesal, lo central es que al orientarse la imputación hacia un uso excesivo o desproporcionado de la fuerza el régimen aplicable es el subjetivo por falla del servicio en el cual la carga de la prueba le correspondía a la parte actora.
De esta manera el demandante estaba obligado no sólo a probar el daño sino también que éste era imputable a la entidad, debió entonces demostrar que efectivamente se usó la fuerza en su contra al momento en que fue esposado, para lo cual bien pudo solicitar la declaración de quienes presenciaron los hechos, o que los golpes que recibió fueron hechos por los agentes, acudiendo a los testimonios de sus hijos que según su dicho lo recogieron en el CAI, o de cualquier persona a la que le constara lo sucedido, pero ninguna de estas pruebas fue solicitada y mucho menos practicada en el proceso, quedando así sin respaldo su pretensión de atribuir responsabilidad toda vez que no se logró probar la conducta y tampoco el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de los agentes de la Policía. En cuanto a la aplicación del régimen objetivo que reclama el impugnante, debe precisarse que en los eventos en que el daño antijurídico se presenta por el empleo de armas de dotación oficial, al ser ésta una actividad peligrosa se orienta naturalmente por un régimen de imputación de corte objetivo como lo es el riesgo excepcional, pero en el sub judice según las circunstancias que rodearon los hechos y que fueron narradas en la demanda, lo endilgado a los agentes es el uso desproporcionado de la fuerza lo cual corresponde a un régimen subjetivo clásico 10 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, radicación: 05001-23-24- 000-1994-02278-01(20706) C.P. Enrique Gil Botero.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 18 de falla del servicio, pues la sola desproporción o irracionabilidad en el empleo de la fuerza se traduce en una desatención al deber constitucional y legal en el ejercicio de esta función administrativa. En este punto debe resaltarse que la actividad de policía debe enmarcarse en todo momento en los principios de proporcionalidad y no puede perder de vista el marco jurídico de respeto por la dignidad humana, principio integrador que irradia todo el ordenamiento jurídico colombiano y que es el fundamento basilar del Estado social de derecho sobre el cual se promulgó la Constitución Política de 1991.
Así también lo ha comprendido la Corte Constitucional en sentencia C-600 de 2019, indicando: “Además, esta actividad también comporta límites, algunos de ellos contenidos en la misma Ley 1801 de 2016, por ejemplo, en los fines de la convivencia, los principios, el ejercicio de la libertad y los derechos de los asociados, así como en los deberes de las autoridades de policía. En ese sentido, la Corte ratificó que ‹‹el mismo Código Nacional de Policía y Convivencia establece unos parámetros que sujetan el accionar de las autoridades de policía. En efecto, las autoridades están sometidas al principio de legalidad, en esta medida les está vedado actuar al margen de los procedimientos prescritos en la ley, ya que todo exceso será sancionado››.
En suma, la autoridad de policía tiene como fin principal la prevención de aquellas conductas que constituyen amenazas de afectación del orden público o impiden la convivencia entre las personas. Las medidas para preservar el orden público y la convivencia provienen del poder de policía, la función de policía y la actividad de policía materializada en órdenes, cada uno ejercido por distintos estamentos, los cuales encuentran límites definidos por la Constitución y por la ley”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De lo anterior se desprende que la actividad de la Policía Nacional Colombiana está regida por leyes en marcadas por el respeto y la dignidad humana pero ello no impide su función de prevenir las conductas que afectan el orden público o la convivencia ciudadana. Así la cosas, no se trata de la sola acreditación del daño, sino de los elementos intrínsecos al perjuicio que deben ser probados para dar paso al juicio de imputación, pues para que se pueda atribuir tal responsabilidad al Estado por falla del servicio deben probarse sus elementos estructurales, el daño y la imputación del mismo, lo que de plano permite concluir que la desatención de la carga probatoria de la parte actora debía traer como consecuencia la denegación de las pretensiones.
En efecto la desatención de la carga de la prueba prevista legalmente en el artículo 164 del CGP trae como consecuencia la no prosperidad de las pretensiones puesto que no se acreditan los hechos que les sirven de sustento y por tanto a las pretensiones deben ser desestimadas. El Consejo de Estado se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable11: 11 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 19 "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones12”. -Sic para lo transcrito-. Ahora bien, aún si en gracia de discusión se diera aplicación al régimen objetivo, en el cual sólo se exime de responsabilidad cuando se alegan causales de exclusión como fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero, cuya prueba radica en cabeza de la entidad, se observa que en el sub judice estaría configurada la segunda de éstas dado que el señor González Arias con su actuación dio lugar a la causación del daño. De esta manera, al no encontrase acreditado la imputación del daño a la parte demandada, es indudable que no se cumplen todos los requisitos para predicar la existencia de responsabilidad extracontractual y en consecuencia habrá de desestimarse las pretensiones de la demanda, es decir que lo procedente es la confirmación de la sentencia venida en apelación.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP13, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA14.
Por otra parte, tampoco hay lugar a condena en costas por agencias en derecho, en la medida que la parte vencedora de la litis no ejerció actividad judicial en esta 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 13 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 14 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00238-01 Sentencia de segunda instancia 20 instancia que ameritara el reconocimiento de agencias en derecho en su favor al no intervenir ni pronunciarse sobre el recurso de alzada. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Devolver el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 057. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6060d7734d1e9bbe24caf37df0ee4e9803b81f80f739193fe176a49162deae42 Documento generado en 22/06/2023 10:04:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica