Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 680013333001-2018-00253-01 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/C asos/list_procesos.aspx?guid=68001333300120 1800253016800123 DEMANDANTE JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCON DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL.
TEMA LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – EJÉRCITO NACIONAL. NOTIFICACIONES JUDICIALES Demandante: hcabog@gmail.com Demandado: notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co Ministerio Público: nmgonzgalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por el señor JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCON en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
I.ANTECEDENTES 1.
HECHOS 1.1 El señor Jaime Roberto Hernández Rincón estuvo vinculado al Ejército Nacional desde enero de 1998, ascendiendo en diferentes grados hasta llegar al de Mayor, el día 7 de junio de 2014. 1.2 Que al momento de su ascenso como Mayor, era orgánico de la Brigada de Aviación # 25 de Maniobra, Unidad Operativa en donde fue designado como Oficial de Evaluación y Estandarización, que ocupó hasta el 2 de agosto de 2015.
Durante este periodo ejerció varios cargos de mando, y fue evaluado y clasificado en los niveles “bueno” y “muy bueno”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 1.3 Cumplido con el tiempo reglamentario, fue considerado para ser llamado a adelantar el curso del Estado Mayor 2018 (CEM-18), para ascender al grado de Teniente Coronel, por lo que se le ordenó que presentara la evaluación psicológica por competencias 360°, así como el examen psicológico – polígrafo y la prueba física, como parte del proceso de estudio para llamamiento a curso.
Varios de sus superiores rindieron su concepto favorable sobre la idoneidad profesional para su ascenso. 1.4 El Comité CEM-CIM 2018: “que trata de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los oficiales superiores de grado mayor considerados para realizar curso de estado mayor y curso de información militar 2019”, refirió sobre el accionante que: “no tiene mando a diferencia de sus compañeros”. 1.5 El señor Jaime Roberto Hernández Rincón, sin ninguna explicación no recibió carta de selección a curso de estado mayor CEM 2018, y en su lugar le fue entregado un sobre que contenía la fotocopia de dos documentos uno de ellos titulado “relación de documentos que deben aportar los oficiales y suboficiales con derecho a la asignación de retiro para dar tramite a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, y otro titulado “Formato N° 2 Solicitud de reconocimiento cesantías por retiro de personal militar”, lo que constituye una clara insinuación de que debían solicitar su retiro “por voluntad propia”. 1.6 El Mayor solicitó la reconsideración de la decisión de no ser seleccionado para el curso, frente a lo cual el Comité de Evaluación emitió el ACTA N° 04346 del 20 de octubre de 2017 se ratificó en su decisión. En virtud de estas decisiones promovió las acciones para demandar los actos administrativos definitivos, medio de control que fue admitido por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, identificado con e N° 2018-00090-00. 1.7 El Mayor Jaime Roberto Hernández Rincón, fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios mediante Resolución N° 255 del 19 de enero de 2018, pero insistió en las razones por las cuales no fue llamado por lo tanto presentó una petición en ese sentido que fue contestada mediante oficio N° 20183050142191 del 27 de enero de 2018. 2.
PRETENSIONES 2.1 Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 255 del 19 de enero de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos al Mayor Jaime Roberto Hernández Rincón, a partir de la fecha de la comunicación del acto administrativo, esto es, el 31 de enero de 2018. 2.2 A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada el reintegro al servicio activo de las Fuerzas Militares- Ejercito Nacional del señor Mayor Jaime Roberto Hernández sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda de tal manera que conserve su antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción. 2.3 A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer a favor del señor Mayor Jaime Roberto Hernández Rincón todos los salarios y prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos. 2.4 Se condene a la demandada al pago de perjuicios morales a favor del señor Mayor Jaime Roberto Hernández Rincón. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Como normas violadas se invocan: -Legales: Arts. 1, 2, 3, 4, 5,8 y 9 de la Ley 1437 de 2.011 Arts. 49, 51, 52, 53,57 y 68 del Decreto Ley 1790 de 2000. Arts. 1,2,3,4,5,29,33,34,35,36,37,38,40,44,49,50,51,52,53,54,55,56,60,64,65,75 Del decreto ley 1799 de 2000. -Constitucionales. Arts. 2, 25, 29, 53, 125 y 147 de la C.P. Como concepto de violación se señala que, constitucionalmente está definido un régimen especial para los miembros de las Fuerzas Militares, motivo por el cual, su sistema de evaluación y clasificación se encuentra únicamente en condensados en los Decretos 1790 y 1799 de 2000.
En ese orden, el Art. 49 del Decreto 1790, definió que las listas de clasificación de que trata el reglamento de evaluación y clasificación determinan el orden de prelación en los ascensos, de forma tal que la normatividad legal de manera puntual y enfática ha definido que los ascensos no son de carácter discrecional por el contrario están sometido a la prelación establecida en el reglamento, lo que permite garantizar un máxime de transparencia en la toma de las decisiones, sin que se pueda interpretar de otra manera el contenido del Art. 51 del mencionada decreto, cuando dice que los ascensos se confieren dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes, el escalafón y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en el reglamento.
Dentro de ese contexto, los ascensos a los grados de Coronel, Brigadier General, y General el legislador determinó que el Gobierno Nacional podrá llamar libremente entre los oficiales del grado inmediatamente anterior que reúnan los requisitos para ascender (Arts. 65,66 y 57 del Decreto 1790), dicha expresión no es utilizada para los demás cargos, de donde se puede inferir razonablemente que la pretendida discrecionalidad no aplica para los grados inferiores al de Coronel, por lo que la decisión debe ceñirse exclusivamente al debido proceso.
Ahora, cuando se habla del curso de estado mayor se define como requisito que el aspirante seleccionado por el comando de la fuerza se someta a pruebas de admisión, pero no se utiliza la expresión libremente, por lo que no se puede interpretar, como lo pretende la fuerza que esa selección puede ser libre y subjetiva. Por el contrario el Decreto Ley 1799 de 2000 consagra un reglamento que contiene una serie de normas que definen la materia con suficiencia amplitud.
Aunque el acto administrativo de retiro aquí demandado fue aduciendo el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios, instrumento legal que de conformidad con la jurisprudencia no requiere de motivación particular en tanto su motivación es de orden legal, en la realidad, el retiro del servicio del accionante tiene su origen exclusivamente en el hecho de no haber sido considerado para curso de estado mayor 2018, que corresponde a los actos antecedentes, tal y como se desprende del material probatorio.
En relación con el llamado a calificar servicios, se refiere que, de acuerdo con la H. Corte Constitucional esta no requiere motivación particular, en tanto que constituye un instrumento para permitir la renovación de los cuadros de la fuerza, pero tampoco se puede utilizar con fines discriminatorios o fraudulentos, como ocurre en este caso, toda vez que luego de negar con falsa motivación el derecho del actor a ser llamado a curso de ascenso, procedieron a retirarlo con base en esta figura; decisión que se adoptó sin tener en cuenta el debido proceso, y que evidentemente tiene implícita una desviación de poder, pues se torna contrario a las normas en que debía fundarse.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Concurre la entidad haciendo un pronunciamiento sobre los hechos de la demanda, y sobre el concepto de violación, y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas refiriendo que no existe violación de norma alguna ni falsa motivación en el acto demandado, pues el retiro de la institución del accionante se realizó con base en las normas que regulan la materia, concretamente por llamamiento a calificar servicios, además, fue emitido en forma legal, con el lleno de los requisitos sustantivos y procesales, los cuales lo reviste de la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada, precisando que la carga de la prueba para demostrar la presunta desviación de poder está en cabeza de la parte actora.
Explicó la figura del llamamiento a calificar servicios, y la facultad discrecional de la que está revestida, concluyendo que en el caso puntual el Gobierno Nacional ejerció su poder, resaltando que la ley no fija motivos que se deben o deberían tener para hacer su atribución establecida en el Art. 103 modificado por la Ley 1104 de 2006, siendo solo necesario que el llamado a calificar servicios tenga los requisitos para percibir la asignación de retiro, y ha sido abundante la jurisprudencia en este sentido.
Por otro lado, se refirió a la motivación del acto reiterando que no se exige una motivación adicional al llamamiento a calificar servicios; así mismo, que la idoneidad y excelencia en el desempeño de las funciones del accionante no eran impedimento para que la parte demandada adoptara la decisión contenida en el acto acusado, y que su buen comportamiento era lo esperado por parte de un servidor público, pero que de ninguna manera crea un fuero de estabilidad.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda en el fallo de fecha 12 de noviembre de 2020. Como fundamento de su decisión hizo el Juez un recuento normativo del llamamiento a calificar servicios, sobre los requisitos para la selección de los ascensos al interior de la entidad demandada, a partir del cual concluyó: “que el señor JAIME ROBERTO HERNANDEZ RINCON, al momento del llamado a calificar servicios, contaba con un tiempo de servicios de 19 años, 10 meses y 18 días y para la fecha en que fue retirado del servicio, a través del acto administrativo que se acusa en esta oportunidad, llevaba laborando al servicio de las Fuerzas Militares 20 años 1 mes y 27 días, encontrando en esa medida que la Resolución No. 255 del 19 de enero de 2018 se expidió conforme a los requisitos formales del Decreto 1790 de 2000 y por la autoridad competente.
Ahora bien, sobre los requisitos de la selección, se debe tener en cuenta que el aquí demandante, en igualdad de condiciones a los demás seleccionados, presentó las pruebas y allegó los documentos que para el caso debían presentarse ante el Comité Evaluador, quién atendiendo lo allí consignado y evaluado expidió el acta No. 99049 del 02 de octubre de 20176, mediante la cual decidió no recomendar al demandante para el ingreso a curso de Estado Mayor y el acta No. 04346 del 20 de octubre de 20177mediante la cual dispuso la lista de cargos y personas que fueron admitidas o no al curso de Estado Mayor 2018, ello en cumplimiento no sólo de las mencionadas disposiciones legales, sino que además en garantía de los principios del debido proceso y audiencia y defensa, por lo que considera el Despacho que el MINISTERIO DE DEFENSA actuó conforme a los lineamientos que sobre la materia reposan.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 Al respecto se debe precisar que dada la discrecionalidad que tiene el gobierno para escoger quiénes pasaran a escalas superiores, los filtros concurrentes derivados de la formación militar y de la ponderación de variables objetivas y subjetivas en función de las necesidades del servicio para determinar quiénes son ascendidos, otorgan legalidad a las actuaciones y decisiones de la administración, circunstancia que debe desvirtuarse teniendo en cuenta que el buen desempeño no otorga fuero de estabilidad en el cargo o genera alguna preferencia respecto de quienes se presentan para un mismo cargo”.
Frente a los cargos de desviación de poder y falsa motivación, expresó: “resulta indiscutible que el acto administrativo a través del cual se llama a calificar servicios es discrecional y se presume inspirado en razones del buen servicio público, afirmar lo contrario, implica demostrar que existió un motivo oculto que conllevara al retiro del servicio activo del aspirante, circunstancia que no se demostró en esta oportunidad, pues dentro del plenario no existen evidencias de razones ajenas a las expuestas en las actas de recomendación expedidas por el Comité Evaluador, caso en el cual se debe tener en cuenta que los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales de un empleado público, son condiciones que no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad nominadora para estos eventos”.
V.RECURSO DE APELACIÓN. La parte accionante interpone recurso de apelación señalando que en el caso sub examine, se demostrará que el A Quo en la sentencia recurrida: (I) Inaplicó varias de las reglas del precedente judicial contenido en las Sentencias SU-091 de 2016, SU-217 de 2016, SU 237 de 219 y C-819 de 2005. (II) Incurrió en falta de valoración probatoria.
(III) Desconoció que las causales de nulidad invocadas fueron probadas. (IV) Indebida condena en costas. (I) Inaplicación de varias de las reglas del precedente judicial. Refiere la parte recurrente la obligatoriedad de acoger el precedente judicial, ya que este determinaba la correcta interpretación y aplicación normativa con salvaguarda de la Constitución Política, y en relación con el tema que nos ocupa la H. Corte Constitucional ya se ha pronunciado en las sentencias SU -071 de 1996, SU-91 de 2016, SU-217 de 2016, SU-237 de 2019, dando pautas y defendiendo el criterio y alcance de esta figura.
En estas providencias reiteró que, esta se trata de una facultad legítima de renovación y, por lo tanto, no puede ser ejercida con otra finalidad, sino con el respeto estricto a las normas que rigen la carrera de los miembros de las fuerzas militares. Que, de la misma manera, la Corte Constitucional también se había pronunciado en relación con el proceso de evaluación y clasificación para ascensos, ingreso a cursos reglamentarios y continuidad en el servicio -sentencia C-819- de 2005-.
Aterrizando al caso concreto, consideró que el a-quo no tuvo en cuenta el precedente judicial, por el contrario, pasó por alto las reglas en él contenidas por las siguientes razones, pues se limitó a señalar que el accionante cumplía los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, su argumentación respecto de los requisitos para retirar al oficial la fundamenta en el Decreto 4433 del 20044, norma que fue declarada nula en sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo.
C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En cuanto a los requisitos del proceso de selección cita los artículos 65 y 66 relacionados NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 con el ascenso de Generales y Oficiales de Insignia y a Brigadier General, Contraalmirante o Brigadier General del Aire, los cuales resultan no son aplicables para el estudio del Caso en concreto puesto que el problema jurídico debatido en este proceso involucra verificar además del retiro, el acto preparatorio de ascenso de un Oficial de grado Mayor a Teniente Coronel no a oficiales de General o de insignia, lo que haría inconducente este argumento.
Se olvidó en la sentencia que la facultad de llamar a calificar servicios no se encuentra establecida para facilitar decisiones subjetivas de mando, y no es una facultad absoluta, sino que debe estar ceñida a las normas que rigen la carrera en las Fuerzas Militares, y es deber del juez verificar si la finalidad perseguida se cumplió, por lo que resulta un desatinó lo expuesto por el Juez de Primera Instancia al respecto.
En relación con la desviación de poder, refirió que es menester referirnos al acto administrativo antecedente contenido en la decisión de no convocarlo a Curso de Estado Mayor para ascenso, pues si bien se trata de un acto administrativo independiente, el mismo no solo hace parte de los antecedentes administrativos del acto demandado, sino que esta era la oportunidad para evaluar por parte de la administración quienes tenían mejores condiciones y por ende mejor derecho para continuar en ascenso.
Y éste fue el real móvil que motivó la decisión de retiro del oficial del servicio activo, decisión que fue tomada con base en el concepto del comité de evaluación con argumentos que no corresponden a la realidad de mi representado, tal como quedó debidamente probado dentro del plenario con las pruebas oportunamente aportadas y practicadas, y que este mismo concepto fue postulado por la Junta Asesora ante el Ministerio de Defensa para recomendar su retiro del servicio aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios.
Pruebas que ni siquiera son estudiadas por el Aquo en la providencia. Por otro lado, afirmó el recurrente que el fallador de instancia incurrió en un exceso de ritual manifiesto en materia de exigencia probatoria directa, pues desconoce que en el plenario existen hechos probados de los que se puede inferir sin duda alguna las causales de nulidad invocadas, y explica las razones de sus observaciones.
De igual manera expresó que, las causales de nulidad invocadas contra el acto acusado complican la obtención de la prueba directa, no obstante, mediante la aplicación de la prueba indirecta y de un razonamiento lógico deductivo quedan demostrados los hechos expuestos en la demanda y queda claro que existe un nexo de causalidad probado, entre el acto administrativo ilegal de no convocar a Curso de Estado Mayor a mi representado y que este hecho, y la decisión subjetiva de los mandos superiores fueron los móviles que propiciaron el no llamamiento a curso reglamentario de ascenso y su consecuente retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por lo tanto, no puede considerarse otra cosa distinta a que el accionante cumplió con la carga de la prueba.
(II) Ausencia de valoración probatoria Además de la falta de razonamiento lógico del sentenciador, que se traduce en una falta de valoración probatoria, es necesario hacer hincapié en la ausencia de valoración frente a las pruebas documentales y testimoniales que fueron allegados como prueba con los cuales se demostró el actuar irregular de la entidad demandada para tomar la decisión de no convocar al oficial para curso de ascenso, sustentado en un concepto falaz del comité de evaluación, sin competencia para el efecto, mismo que fue postulado por la Junta Asesora para recomendar su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 (III) Desconocimiento del A-quo de que las causales de nulidad están debidamente probadas. Con todo lo dicho, está suficientemente demostrado que con las pruebas arrimadas al proceso se probó que la demandada actuó con abuso del poder, al desconocer la Constitución y la normatividad que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares.
Lo que sin duda es la prueba de que la parte actora logró demostrar que el acto administrativo demandado, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación del poder. Aspectos que desconoció el A quo en su sentencia. (IV) No procedencia de la condena en costas. Frente a la condena en costas, el A-quo, resuelve condenar en costas al demandante, sin tener en cuenta las previsiones que hace el Art. 188 del CPACA, que determina que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del Código General del Proceso.
Y a su vez este último en su art. 365 dispone en el No. 8 que “solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron, y en la medida de su comprobación”, o se pruebe la temeridad y la mala fe del actor. Presupuestos que no se cumplieron en el presente caso, motivo por el cual, no es procedente la condena en costas decretada por la Juez A-quo, tal como lo establece el Consejo de Estado.
IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hicieron uso ambas partes, a los cuales se remitirá la Sala. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA ¿Están incursos los actos demandados en las causales de nulidad enrostradas en la demanda y formuladas como reparos concretos en el recurso de apelación? 2. Tesis de la Sala: No. 3. Fundamentos de la Decisión. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha explicado que el derecho al debido proceso se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria.
Al respecto dicha norma señala que toda persona tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Por su parte, el artículo 228 superior prescribe que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.
En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se aduzcan en su contra. Ha destacado así mismo la jurisprudencia que en el proceso de producción del derecho, como en el de su aplicación, las distintas garantías que conforman la noción de debido proceso pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en conflicto con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 la garantía de contradicción probatoria, o con el derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades de controversia probatoria o argumentativa.
Al respecto la jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos fundamentales implicados”1. -DEL INGRESO, ASCENSO Y FORMACION DE LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES El Decreto 1790 del 14 de septiembre de 20002, es la normativa rectora de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares, y al respecto dispone:
ARTÍCULO 33. INGRESO Y ASCENSO. El ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con las normas del presente Decreto. (…)
ARTÍCULO
51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
(…)
ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. (…).
ARTÍCULO
68. CURSO DE ESTADO MAYOR. Para ascender al grado de Teniente Coronel o Capitán de Fragata; se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará «Curso de Estado Mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.
PARAGRAFO. Para ingresar al curso de que trata este artículo, los aspirantes seleccionados por los comandos de fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional. Al respecto, el H. Consejo de Estado3 se ha pronunciado señalando: “Asimismo, la jurisprudencia nacional ha señalado que la potestad discrecional debe adelantarse bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, buscar la satisfacción del interés general, la consecución de los fines del Estado, la prestación de un buen servicio y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos. Descendiendo al caso en estudio, encuentra la Sala que la facultad del Ejecutivo para decidir sobre los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares es una potestad discrecional.
En este sentido, aunque se señaló en una ocasión que la mencionada facultad para determinados grados era reglada, la Sala observa que el aserto que relativiza dicho carácter reglado “hasta el grado de coronel”, en la práctica no puede operar. Así, la facultad discrecional del Ejecutivo se materializa en el hecho de que este no tiene la obligación de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares que satisfagan la totalidad de los requisitos para ser promovidos a determinado rango, pues si existiera dicha obligación, la potestad discrecional no existiría y el Ejecutivo estaría siempre abocado a otorgar las respectivas promociones.
(…) A juicio de la Sala, la expresión “podrán ascender” contenida en los artículos 53 y 54 del Decreto 1790 de 2000, no impone la obligación al Ejecutivo de promover al uniformado, sino que le permite decidir ascenderlo o no, sin que en todo caso sea posible que se exijan requisitos diferentes a los establecidos en la ley. -DE LA DESVIACIÓN DE PODER. 1 Sentencia C-371/11 2 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 3 Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00042-00(2247) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Julio de 2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 “Elementos constitutivos Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.
Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario. 3.2 -Caso concreto. -Se desatarán de manera conjunta los puntos primero: “Inaplicación de varias de las reglas del precedente judicial”, y tercero de la apelación: “Desconocimiento del A-quo de que las causales de nulidad están debidamente probadas” por cuanto hacen referencia a las mismas circunstancias.
En este primer cargo, el recurrente reseña varios aspectos, apuntando a que el Juez de primera instancia desatendió las reglas que la jurisprudencia ha establecido en relación con la facultad discrecional de la entidad demandada de retirar a sus miembros aplicando el llamamiento a calificar servicios, y que se equivoca al afirmar que es una facultad discrecional absoluta; así mismo que, esta desconoció el proceso legalmente establecido para la aplicación de esta figura.
De otra parte, que en este asunto debe tenerse en cuenta como antecedente del acto demandado, el acto administrativo por medio del cual no se llamó al señor Jaime Roberto Hernández Rincón a curso de ascenso como Teniente Coronel, y que es demostrativo de que la finalidad del Ejército Nacional con la expedición del mismo no fue el mejoramiento del servicio, y que el Comité de Evaluación tomó esta decisión con argumentos que no obedecen a la realidad del demandante, como lo acreditan las pruebas que fueron allegadas al expediente.
Además, que se incurrió en un exceso al exigirle a la parte actora una prueba directa desconociendo que en el plenario existen hechos probados de los que se puede inferir sin duda alguna las causales de nulidad invocadas. En relación con estos puntos, analizadas las sentencias de unificación mencionadas en el recurso de apelación -a saber: Sentencias SU-091 de 2016, SU-217 de 2016, SU 237 de 2019 y C-819 de 2006-, así como la providencia citada en el acápite anterior, se observa que en ellas la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado definieron el alcance o la definición del llamamiento a calificar servicios, reiterando que se trata de una facultad discrecional que goza de la presunción de haber sido ejercida en aras del mejoramiento del servicio oficial, no siendo su motivación expresa, pues es extralegal, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública; sin embargo, no puede NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 utilizarse para razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, caso en el cual el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
De igual manera, no se observa que estas Corporaciones hayan fijados unas reglas o parámetros, ni un procedimiento para acudir a esta figura de terminación del vínculo entre los miembros del Ejército Nacional y esta entidad, como lo afirma la apelación. Atendiendo la misma jurisprudencia referenciada en el recurso que nos atañe y lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 20004, se tiene entonces que el llamamiento a calificar servicios es un instrumento legítimo y legal con el que cuenta el Ejército Nacional para dar por terminada su relación con algunos de sus miembros con la única condición de que estos ya reúnan los requisitos previstos en la ley para el disfrute de su asignación de retiro, sin que esta pueda ser aplicada como sanción o como factor de discriminación. En este caso, la parte actora considera que la decisión de llamar al accionante a calificar servicios está unida a lo antes decidido por la misma accionada en el sentido de no convocarlo a Curso de Estado Mayor, tratando de correlacionar ambas circunstancias, pero sin explicar con claridad cuál sería el motivo oculto o la verdadera intención del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con la expedición del acto administrativo acusado, pues no se alega que el retiro del actor obedeciera a una represalia o segregación en su contra, que son los aspectos que de acuerdo con la jurisprudencia le corresponde al Juez revisar, con el propósito de verificar que el uso de esta facultad no se hubiera efectuado de manera arbitraria o caprichosa; en su lugar, se señala que el llamamiento a calificar servicios no es una facultad discrecional absoluta sino que corresponde precisamente al mejoramiento y la búsqueda de la excelencia del servicio, permitiendo el ascenso y la continuidad de los más sobresalientes, respecto de lo cual puede señalarse que se está confundiendo con el llamado a curso de ascenso, que sí es la oportunidad para evaluar todos los criterios pertinentes y definir si una persona está en condiciones de continuar ascendiendo dentro de la institución dados sus méritos, resultados, condición física entre otras, aspectos que vale la pena recalcar no deben ser analizados al momento de retirar del servicio a una persona por llamado a calificar servicios.
Por lo expuesto, la sustentación de la apelación recae en gran parte sobre la decisión de la entidad accionada de no llamar a curso de ascenso al señor JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCON, cuestionándose que esta determinación se tomó con base en el concepto del Comité de evaluación con argumentos que no corresponden a la realidad del accionante, tal como quedó debidamente probado dentro del plenario con las pruebas oportunamente aportadas y practicadas, y que este mismo concepto fue tomado por la Junta Asesora ante el Ministerio de Defensa para recomendar su retiro del servicio aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios.
Asimismo, discute que la evaluación del Oficial para realizar el Curso Reglamentario de Ascenso, lo hizo un Comité de Evaluación que no tenía esta competencia, toda vez que el artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, indica que esta función es exclusiva, permanente e indelegable de la Junta Clasificadora del Ejército; además, no se cumplieron en el proceso de evaluación las fases descritas en la norma y que fueron reiteradas por la Corte Constitucional en Sentencia C- 819 de 2005. 4 ARTICULO 103.- RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón al señor Hernández Rincón al aseverar que su no llamado a curso de ascenso al grado superior que le correspondería incidieron en su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, pues revisada en su integridad la Resolución N° 255 del 19 de enero de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional aquí demandada, es diáfano concluir que sus fundamentos fueron la recomendación que hizo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en el acta 15/17 del 27 de noviembre de 2017 de manera unánime en el sentido de hacer uso de esta figura, así como lo posibilidad de aplicarla discrecionalmente, y el tiempo de servicios que cumplía el señor Hernández Rincón para esa fecha, sin mencionar si quiera de manera sumaria el hecho de no haber sido llamado al mentado curso.
Ahora bien, en efecto tal y como lo precisa el recurrente evidentemente los verdaderos motivos de la administración no iban a quedar plasmados expresamente en los considerandos del acto demandando, sin embargo, no es factible determinar si la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional tuvo en cuenta de alguna manera el concepto del comité de evaluación que determinó no seleccionar al actor para ascender en la Institución, pues no se encontró en el plenario una prueba que así lo acreditara y que respaldara lo afirmado en la apelación, resaltándose que no consta el acta de la Junta para examinar su motivación, que es como dijo en líneas atrás uno de los fundamentos esgrimidos en el acto administrativo que nos atañe, y que permitiría corroborar que en realidad este cuerpo colegiado tuvo en cuenta lo decidido por el Comité de Evaluación, como se asevera en la apelación. Por otra parte, para la Sala, el accionante enrostra al acto administrativo de retiro del servicio cargos que deberían ir dirigidos en contra de la decisión de no llamarlo a Curso de Estado Mayor, y que no pueden ser revisados en esta oportunidad ya que la nulidad del acto administrativo que la contiene no forma parte de las pretensiones de este asunto, por lo tanto, no es dable revisar sus considerandos de cara a lo dicho en el recurso de apelación, y así hacer control de su legalidad, resaltándose que como bien lo dice el apelante se tratan de actos independientes cuya revisión debe hacerse sobre aspectos completamente diferentes.
En ese orden de ideas, es posible indicar que no se configuran las causales de nulidad señaladas en la demanda, puesto que la infracción a las normas en que debería fundarse la resolución acusada se fundamenta en las presuntas omisiones e irregularidades en el proceso de haber sido el señor llamado a curso de estado de mayor Hernández Rincón, circunstancias que como se dijo no pueden ser enrostradas a la Resolución de retiro del servicio, resaltándose que ni la jurisprudencia ni la ley consagran un procedimiento o un proceso de evaluación o clasificación para aplicar el llamado a calificar servicios.
En cuanto a la falsa motivación, según la cual la entidad no tuvo como motivación el buen servicio cuya garantía está inmersa en el acto de llamado a calificar servicios, sino que fue la consecuencia de no haber sido el accionante seleccionado para curso de ascenso con base en el concepto del comité de evaluación, en primer lugar no hay prueba que permita tener por acreditado que esta situación fue acogida por la Junta Asesora ante el Ministerio de Defensa para recomendar el retiro del accionante.
Asimismo, no se aclaró cual o cuales fueron los verdaderos móviles que pudieron llevar al Ejército Nacional a incurrir en las presuntas irregularidades para finalmente dar por terminada la vinculación del señor JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCON, y en esos términos no es factible asumir un análisis del proceder de la entidad para verificar si su actuación desbordó los márgenes de la facultad discrecional de la que está revestida para desvincular a sus miembros llamándolos a calificar servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 Precisa la Sala, que, la parte actora trae en la apelación unos argumentos encaminados a sustentar la aseveración de que la accionada no tuvo como fin en su determinación de retirar al accionante el buen servicio, sin embargo, estos no se pueden desatar en esta oportunidad procesal por cuanto no fueron ventilados en el libelo introductorio, por lo tanto, las demás partes intervinientes y el juez de primera instancia no tuvieron oportunidad de pronunciarse al respecto.
Finalmente, en el recurso de apelación se señala que, la certeza de los hechos se obtiene ya sea a través de prueba directa o indirecta. Que cuando los hechos probados o indiciarios se encuentran demostrados le permiten al operador judicial la construcción de un indicio necesario, y a través de la aplicación de reglas de la experiencia, éste será plena prueba de lo pretendido.
Tal como ocurre en el presente caso, en que, mediante la aplicación de un razonamiento lógico deductivo, se encuentra plenamente demostrado que los actos administrativos preparatorios y/o antecedentes del acto administrativo demandado no cumplieron con los principios de la evaluación y clasificación de los miembros de las FFMM. En relación con este punto, sea lo primero referir que nuevamente el accionante está atacando los actos que considera preparatorios y/o antecedentes de la Resolución N° 255 del 19 de enero de 2018, debiéndose reiterar lo dicho en precedencia en el sentido de que estos actos no constituyen un acto administrativo complejo, por ende las consideraciones en relación con la decisión de no llamar al accionante a curso de Estado Mayor no pueden ser enrostradas de manera directa a la Resolución acusada; además, no está acreditado que la motivación de este acto sea el no ascenso del actor, no siendo suficientes las deducciones lógicas a las que se hace referencia en el recurso, pues como quiera que lo aquí debe auscultarse son las intimidades del acto administrativo demandado para de esta manera desvelar la realidad de los verdaderos fines que tuvo la entidad pública al expedirlo, en criterio de la Sala la actividad probatoria debe ser rigurosa en pro de demostrar el interés oculto que presuntamente se disfrazó bajo los argumentos expresamente citados en él, carga que está en cabeza de la parte actora, sin que sea posible aplicar la distribución dinámica de las pruebas entre las partes a la que se refiere el apelante, máxime cuando no se explican cuáles eran los hechos que la accionada estaba en mejor posición de demostrar, y que le habría correspondido hacerlo pues se reitera era la parte actora la que debía demostrar los supuestos facticos en los que basa las causales de nulidad que invoca.
Adicionalmente, debe decirse que conforme al artículo 167 del CGP el juez puedo distribuir la carga únicamente al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, no siendo esta la oportunidad para proceder en el sentido peticionado. Así las cosas, por todo lo expuesto para la Sala está claro que no hay lugar a declarar la infracción de las normas en las debía fundarse el acto acusado ni su falsa motivación. -Segundo punto de la apelación: Ausencia de valoración probatoria En este punto, refiere el accionante, que: “es necesario hacer hincapié en la ausencia de valoración frente a las pruebas documentales y testimoniales que fueron allegados como prueba con los cuales se demostró el actuar irregular de la entidad demandada para tomar la decisión de no convocar al oficial para curso de ascenso, sustentado en un concepto falaz del comité de evaluación, sin competencia para el efecto, mismo que fue postulado por la Junta Asesora para recomendar su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios”.
De igual manera refiere el apelante que: “pasa por alto el A-quo, el deber que tiene de analizar los puntos esbozados acerca de la obligación normativa que debe tener en cuenta, sobre el proceso de evaluación y clasificación para miembros de las Fuerzas Armadas establecida en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 el Decreto 1799 de 2000.
Primero porque el Oficial previo a su retiro no fue notificado de ningún resultado de su proceso de evaluación lo que contradice el principio de publicidad que cobija a todos los actos administrativos”. Al tenor de lo considerado por la parte actora en este apunto de la apelación queda claro que nuevamente se está refiriendo al hecho de no haber sido el señor JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCON convocado para curso de ascenso, razón por la que es preciso traer a colocación lo expuesto en precedencia en el sentido de que las actuaciones y decisiones adoptadas en relación con este hecho no pueden abordas en este asunto puesto que el acto administrativo que la materializó no forma parte de las pretensiones; aunado a esto, que contrario a lo afirmado en la apelación para la Sala no es posible predicar que la decisión de retirar al accionante por llamado a calificar servicios estuvo soportar de alguna manera en el hecho de haber sido convocado a tomar el curso de ascenso de grado, máxime si en cuenta se tiene que esta circunstancia no es requisito ni causal para aplicar la figura discrecional invocada en la Resolución demandada.
Por lo anterior, no resulta necesario hacer el examen probatorio que se pretende para revisar si se incurrió en las irregularidades en la actuación adelantada para la convocatoria al curso del Estado Mayor 2018 (CEM-18), omisión que se atribuye al fallo de primera instancia por la cual se solicita su revocatoria. -Cuarto punto de la apelación: No procedencia de la condena en costas.
Dice el recurso que, frente a la condena en costas, el A-quo, resuelve condenar al demandante, sin tener en cuenta las previsiones que hace el Art. 188 del CPACA, que determina que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del Código General del Proceso. Y a su vez este último en su art. 365 dispone en el No. 8 que “solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron, y en la medida de su comprobación”, o se pruebe la temeridad y la mala fe del actor.
Presupuestos que no se cumplieron en el presente caso, motivo por el cual, no es procedente la condena en costas decretada por la Juez A-quo, tal como lo establece el Consejo de Estado. Sobre este punto considera la Sala que el Art. 188 del CPACA, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá acerca de la condena en costas, lo que quiere decir que en todos los demás casos corresponde imponer esta condena, en los términos y forma prevista en el C.G.P., y es entonces al momento de liquidarse estos emolumentos que se debe revisar lo expuesto por el accionante en el sentido de que estos en efecto se hubiesen causado, siendo, el auto aprobatorio de la liquidación en costas apelable.
Por lo tanto, se mantendrá la condena establecida en el fallo de primera instancia. 4. Condena en costas en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., y en consideración a que el recurso de apelación no prospera se impondrá condena en costas de segunda instancia a la parte actora, las cuales se liquidarán por el Juzgado de origen en la medida de su comprobación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333001-2018-00253-01 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán de manera concentrada en el Juzgado de Origen conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en la medida de su comprobación.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación al Juzgado de Origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 02/2023 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrado Firmado Samai JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado