15759333300220160011701 · Administrative Court of Boyacá

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL - El periodo de liquidación del IBL debía tomarse conforme con el promedio de los salarios sobre los cuales había cotizado durante los últimos 10 años, que no es otro que el previsto en el artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La señora Adela Guerrero Morales promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES con la finalidad que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos con los cuales fue negada la solicitud de inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios conforme lo ordena el Decreto 1653 de 1977, y no como lo hizo la entidad demandada, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años.

Para el Juez de primera instancia, si bien la demandante ostenta la condición de beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no le resultaba aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al no cumplir con el tiempo de servicios en calidad de funcionaria de la seguridad social, debido a que ostentó dicha calidad durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 1977 hasta el 30 de octubre de 1996, es decir, durante 19 años, 3 meses y 12 días.

Por lo que su situación pensional solo podía regularse conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de la ley 100. Resaltó que los actos demandados reconocieron a la demandante el 100% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios, situación consolidada que es más benéfica, siendo que lo correcto es que la tasa de reemplazo se limite al 75% de los factores devengados en el último año de servicios como lo señala el régimen general de pensiones para los empleados públicos de la ley 33 de 1985 y no el régimen excepcional que le fue aplicado.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. Consideraciones de las que discrepó la demandante. Insistió en que por haber acreditado 20 años de servicio como funcionaria de la seguridad social, el ISS le reconoció una pensión de jubilación en virtud del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Por lo que su liquidación también debe efectuarse con fundamento en el 100% de todo lo devengado por causa directa o indirecta de su vinculación laboral, como lo establece dicha norma. Insistió en la indexación de la primera mesada dando aplicación al IPC, dado que se retiró del servicio el 3 de mayo de 1998, debiendo esperar hasta el 18 de enero de 2011, fecha en que cumplió el segundo requisito para alcanzar su status pensional.

Finalmente, solicitó que la decisión de la condena en costas sea revocada. A efecto de abordar el fondo del asunto, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios al ISS.

Luego, con el presente asunto NO se discute la norma que rige la situación pensional de la demandante en condición de beneficiaria del régimen de transición, contrario al análisis abordado por el Juez de primera instancia, al haber asegurado que no le resultaba aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, debido a que no cumplía con el tiempo de servicios que establece la norma.

Pues se reitera, el régimen pensional que gobierna su situación ya fue definido por COLPENSIONES, quien consideró que para el reconocimiento pensional le eran aplicables las previsiones contenidas en el Decreto 1653 de 1977, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo. Así expresamente lo dispuso la entidad en el acto de reconocimiento pensional.

Y ello no ha estado en discusión. Lo que cuestiona la parte demandante es que la liquidación de la prestación también debe efectuarse bajo dichas previsiones, puesto que, en el reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta el 100% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. Siendo que, la entidad dispuso: “Que calculado el Ingreso Base de Liquidación en cuantía de $1.383.715.00, el cual se obtuvo conforme lo establece el Artículo 21 de La ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años, y aplicado el 100% arroja una mesada pensional por valor de $1.383.715.00 a partir del 18 de enero de 2011”.

(Destacado de la Sala) Sin embargo, atendiendo la parte dogmática de esta providencia, se llega a la conclusión de que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que, a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme con el cual, y de acuerdo con la interpretación dada por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, excluyó la aplicación ultractiva del IBL que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.

Por lo tanto, y como lo estableció COLPENSIONES, el periodo de liquidación del IBL debía tomarse conforme con el promedio de los salarios sobre los cuales había cotizado durante los últimos 10 años, que no es otro que el previsto en el artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Pues se reitera, los beneficiarios del régimen transición adquieren su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Como ocurrió en el presente caso. Es de precisarse que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el IBL pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 se advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Entre tanto, revisada la demanda no se advierte que la parte demandante hubiese efectuado una proyección de la indexación que pretende sea reconocida y que demuestre la aludida omisión. No obstante, la Sala, con la finalidad de verificar si la entidad había procedido en la forma indicada en la resolución No GNR 62576, esto es, indexando la primera mesada, con apoyo del contador de esta Corporación, procedió a indexar la primera mesada.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADELA GUERRERO MORALES =================================== La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia de 13 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que negó a las pretensiones de la demanda.

La Sala confirmará parcialmente el fallo apelado.

ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA. La señora Adela Guerrero Morales, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES con la finalidad que se declare la nulidad parcial de las resoluciones GNR 62576 de marzo de 2015 y VPB 59912 de septiembre de 2015, con las cuales, se negó la inclusión de la totalidad de los factores salariales conforme lo ordena el Decreto 1653 de 1977.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía de $1.818.932, efectiva a partir del 4 de mayo de 1998, fecha en que adquirió el estatus pensional por cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio. Así como liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988.

Que el ingreso base de liquidación de la prestación corresponda al 100% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, dando aplicación al IPC y que corresponden a: asignación básica, prima de alimentación y transporte, prima de servicios de junio y de diciembre, dominicales y festivos, horas extras e incremento por servicios.

Así mismo, se cancele la diferencia entre lo pagado y lo que debe cancelarse como consecuencia de la sentencia. Se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Se condene en costas a la entidad demandada. Para sustentar las anteriores pretensiones, narró los siguientes HECHOS: Adela Guerrero Morales nació el 18 de enero de 1961.

Prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales (en adelante ISS) como auxiliar de servicios administrativos, por mas de 20 años. Para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya había cumplido más de 15 años de servicio. Mediante la resolución No 03485 de febrero de 2012, el ISS le reconoció pensión de jubilación conforme al Decreto 1653 de 1977, la cual fue reliquidada mediante la resolución GNR 62576 de marzo de 2005, efectiva a partir de 18 de enero de 2011, aplicando el 100% sobre el IBL, pero promediado sobre lo devengado durante los últimos 10 años de servicios.

El 25 de julio de 2014, solicitó a COLPENSIONES la revisión de la pensión para que se tuviera en cuenta el 100% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo establece el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, interrumpiendo cualquier prescripción de conformidad con el artículo 102, numeral 2º del Decreto 1848 de 1969.

Adujo que las sumas reconocidas y pagadas por concepto de mesadas, ordenadas por la resolución No 03485 de 3 de febrero de 2012, reliquidada mediante resolución No GNR 62576 de marzo de 2015, perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo. Por lo que es viable la indexación de los valores que se generaron desde el momento de la obtención de su estatus jurídico de pensionado.

Además de que el reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta el 100% de la asignación básica, prima de alimentación y transporte, prima de servicios de diciembre y junio, dominicales y festivos, horas extras e incremento por servicios, los cuales fueron devengados y certificados durante el año anterior a la fecha de retiro oficial. Por lo que en la petición de 25 de julio de 2014 también se solicitó el pago de la indexación de los valores reconocidos.

I.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, a través del fallo de fecha 13 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Adujo que si bien para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, la demandante contaba con mas de 15 años de servicio y, en tal razón, se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ibidem, no le resultaba aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 debido a que ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 1977 hasta el 30 de octubre de 1996, es decir, durante 19 años, 3 meses y 12 días.

Por lo tanto, y comoquiera que la norma en comento estableció que para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el empleado hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad, y como se indicó, dicha exigencia no fue cumplida. Precisó que no cumplió integralmente el tiempo exigido de 20 años de servicios como funcionaria de la seguridad social, cuando en virtud de la transformación del ISS en una EICE, los servidores adscritos a dicha entidad adquirieron la calidad de trabajadores oficiales, perdiendo la demandante la calidad de funcionaria de la seguridad social, toda vez que el cargo desempeñado no se encuentra enlistado dentro de los empleados públicos relacionados en el Decreto 416 de 1997 que conservaron los beneficios del régimen prestacional que venían disfrutando los funcionarios de la seguridad social de conformidad con el Decreto 604 de 1997.

De manera que, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no le resulta aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al no cumplir con el tiempo de servicios en calidad de funcionaria de la seguridad social. Luego, su situación pensional solo puede regularse conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia de la ley 100.

Razón por la que, en los actos demandados, sin desconocer que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, se fundamentan en el promedio de los devengado en los últimos 10 años de servicio como señala el artículo 21 de la ley 100. Precisó que tampoco es dable que la entidad accionada aplique de forma retroactiva normas. Sin embargo, bajo el amparo del principio de favorabilidad laboral y la limitación para fallar extrapetita, no disponía el retiro del ordenamiento jurídico de los actos demandados, puesto que reconocen a la demandante el 100% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios, situación consolidada que es más benéfica, siendo que lo correcto es que la tasa de reemplazo se limite al 75% de los factores devengados en el último año de servicios como lo señala el régimen general de pensiones para los empleados públicos señalado en la ley 33 de 1985 y no el régimen excepcional que le fue aplicado, tanto en el acto de reconocimiento pensional como en los que ordenaron su reliquidación. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y al haber sido la parte vencida en el proceso.

En tal sentido, fijó como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. La demandante apeló la decisión, solicitando que sea revocada. Precisó que acreditó 20 años de servicio, teniendo en cuenta que laboró sin interrupción alguna desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 3 de mayo de 1998, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios administrativos Grado 13 Nivel E, cumpliendo así con el requisito de 20 años de servicio como funcionaria de la seguridad social, tal como lo exige el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Circunstancia que fue establecida en el acto de reconocimiento pensional, en el que se indicó que, la prestación se reconocía con base en el referido Decreto. Por lo que la misma entidad reconoció que la demandante cumplió con los requisitos exigidos por dicha norma. De igual forma, es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993.

Bajo tal consideración, reiteró que las pensiones de jubilación del régimen especial de los funcionarios de la seguridad social que prestan sus servicios al ISS deben liquidarse con fundamento en el 100% de todo lo devengado por el trabajador por causa directa o indirecta de su vinculación laboral. Igualmente, insistió en la pretensión de indexación de la primera mesada, dado que la demandante se retiró del servicio el 3 de mayo de 1998, debiendo esperar hasta el 18 de enero de 2011, fecha en que cumplió el segundo requisito para alcanzar su status pensional.

No obstante, también añadió que, al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión se rige totalmente en los términos de la ley 33 de 1985. Disposición que, en su criterio, establece que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el ultimo año de servicios. Precisó que respecto de dicha norma solo se toma el inciso correspondiente al régimen de transición al régimen de transición, que lo exceptúa y que lo remite a la modalidad de cálculo de la norma anterior, donde el ingreso base de liquidación es el último año de servicios.

En cuanto a la condena en costas, indicó que tanto el demandante como su apoderado no realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso, ni actuaron de mala fe, razón por la cual no habría lugar a la condena en costas. I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. En esta etapa procesal, solamente, acudió la parte demandante reiterando en su integridad los argumentos de la apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i. lo que se debate en segunda instancia y formulación del problema jurídico, ii. la relación de los hechos probados, y, finalmente iii. el estudio y solución del caso concreto.

II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Negó las pretensiones de la demanda. Adujo que, si bien la demandante ostenta la condición de beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no le resulta aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al no cumplir con el tiempo de servicios en calidad de funcionaria de la seguridad social.

Condenó en costas a la parte demandante conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y al haber sido la parte vencida en el proceso. 1.2. Tesis de la parte apelante. Sostuvo que, por haber acreditado 20 años de servicio como funcionaria de la seguridad social, el ISS le reconoció una pensión de jubilación en virtud del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

No obstante, su liquidación debe efectuarse con fundamento en el 100% de todo lo devengado por el trabajador por causa directa o indirecta de su vinculación laboral, como lo establece dicha norma. Insistió en la indexación de la primera mesada dando aplicación al IPC, dado que se retiró del servicio el 3 de mayo de 1998, debiendo esperar hasta el 18 de enero de 2011, fecha en que cumplió el segundo requisito para alcanzar su status pensional.

Solicitó que la decisión de la condena en costas sea revocada, por cuanto, no existió una actuación de mala fe, ni tendiente a dilatar el proceso. 1.3. Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. La Sala de Decisión, acorde con las tesis antes esbozadas, debe determinar si como consecuencia de la aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993 de que es beneficiaria la señora Guerrero Morales, la liquidación del IBL debe efectuarse conforme al régimen pensional establecido en el Decreto 1653 de 1977, esto es, con el 100% de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio.

Así mismo se deberá determinar si había lugar a imponer condena en costas en primera instancia. II.2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: Con relación a la vinculación laboral con el ISS La señora Adela Guerrero Morales nació el 18 de enero de 1961, según se acredita con la copia de cédula de ciudadanía (Folio 46).

De acuerdo con el Certificado de Información Laboral (Formato No. 1) expedido por el ISS, la demandante estuvo vinculada a la entidad entre el 24 de marzo de 1976 y el 3 de mayo de 1998, es decir, durante 22 años, 1 meses, y 6 días. El Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS certificó que el último cargo desempeñado por la demandante fue el de Auxiliar de Servicios Administrativos, grado 13, Nivel E, del Departamento Financiero de la Clínica Julio Sandoval Medina.

De acuerdo con el certificado de factores salariales expedido por el jefe del Departamento de Recursos humanos del ISS, se tiene que durante el último año de prestación de servicios -mayo de 1997 a mayo de 1998-, la demandante devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, incremento por servicios, horas extras, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y transporte, prima de servicios y prima de vacaciones.

El Departamento Jurídico del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación informó a las diligencias con relación a la situación laboral de la demandante, lo siguiente: “La respectiva hoja de vida de la mencionada señora, informa que estuvo vinculada desde el 24 de marzo de 1976, inicialmente, mediante Contrato de Trabajo en el cargo de Auxiliar de Citas Médicas y Archivo, cargo que estuvo ejerciendo hasta el 24 de febrero de 1980, cuando tomó posesión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Odontología) nombrada por Resolución 102 del 25 de febrero del mismo año. Así mismo por Resolución 134 del 11 de marzo de 1980, fue trasladada al cargo de Mecanógrafa Clase III-Grado 13, según lo señalado en el artículo décimo primero de la mencionada resolución y habiendo sido reincorporada en el cargo de Mecanógrafa, según Acta de Posesión No. 00053 del 01 de agosto de 1994, cargo que ejerció hasta el 3 de mayo de 1998 que presentó renuncia para acceder a la Pensión de Jubilación. Es preciso señalar que la mencionada señora inicialmente tuvo el régimen de Trabajador Oficial, pero a partir del 18 de julio de 1977 y en virtud del Decreto 1651 de la misma fecha, ostento el régimen de Funcionario de la Seguridad Social hasta el 30 de octubre de 1996, lo anterior teniendo en cuenta la Sentencia C-579/96 que declaró INEXEQUIBLE el párrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, al igual que el inciso 2º del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de qué trata el articulo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, y partir de esta fecha pasó a tener el régimen de TRABAJADOR OFICIAL según lo señalado en el Decreto 416 de 1997, hasta al 3 de Mayo de 1998, que le fue aceptada la renuncia por haber adquirido la pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto que al momento del retro se desempeñaba como Servidor Público y que por tal razón era beneficiaria del Decreto 604 de 1900, es necesario realizar la siguiente precisión: Es pertinente aclarar que en el extinto instituto de Seguros Sociales, existieron algunos servidores, que en su momento eran Funcionarios de Seguridad Social y que por efectos de la Sentencia C-579 de 1996, pasaron a ser trabajadores oficiales como es el caso que nos ocupa, no obstante y por disposición de lo ordenado en el numeral 13 del Artículo Primero, Literal A, Decreto 416 de febrero 1997, que señala entre otros "Los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente.

Gerente y Director” adquirieron el status de Empleados Públicos, sin embargo eran beneficiarios del Decreto 604 de marzo de 1997, el cual establece que el régimen salarial y prestacional para estos servidores es el señalado en el Decreto 1653 de 1977, es decir de Funcionarios de Seguridad Social (se adjuntan 4 folios), lo anterior no era aplicable a la demandante, teniendo en cuenta que no ocupó cargos directivos y no estuvo vinculada como Profesional ni como Secretaria Ejecutiva y en ningún momento ostentó el régimen de EMPLEADO PUBLICO, sino el de TRABAJADOR OFICIAL.” El Coordinador del grupo de administración de entidades liquidadas de la Dirección Jurídica del Ministerio de la Protección Social certificó que la demandante ingresó al ISS el 24 de marzo de 1976 y se retiró el 3 de mayo de 1998.

El último cargo desempeñado fue el de auxiliar de servicios administrativos, grado 13, y que, “El carácter de su nombramiento fue como: trabajador oficial. // Que desde el 18 de julio de 1977 hasta el 30 de octubre de 1996 ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social”. Con relación al reconocimiento pensional Mediante la resolución 03485 de 3 de febrero de 2012, el ISS reconoció una pensión de jubilación a la demandante, acto administrativo en el que se indicó: “Que según certificación expedida por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS a 1 de abril de 1994 asegurada, ostentaba la calidad de funcionario de la Seguridad Social y por tanto le es aplicable el Decreto 1653 de 1977 (Follo 20).

Que el artículo 19 del Decreto-Ley 1653 de 1977 dispone que el funcionario de Seguridad Social que ha prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón y cincuenta (50) si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación. Que de acuerdo con el precepto enunciado la afiliada es beneficiaria de dicha régimen, en razón a que al 01 de Abril de 1994 contaba con 35 años de edad y más de 15 años de cotización, por lo cual, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso y de acuerdo con las cotizaciones efectuadas según se observa en el Conteo de Tiempos, el contenido en el Artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, norma que exige para el derecho a la pensión, acreditar mínimo 20 años de servicios como funcionario público y 50 años de edad, reconociendo un 75% del Ingreso Base de Liquidación- IBL, como monto de la pensión. Que de acuerdo al estudio realizado bajo el régimen mencionado anteriormente, la Asegurada acredita 51 años de edad y 22 años, 02 meses y 28 días de servicio público, por lo cual su pensión se reconocerá bajo este régimen (Decreto Ley 1653 de 1977).

Que calculado el Ingreso Base de Liquidación en cuantía de $1.383.715.00, el cual se obtuvo conforme lo establece el Artículo 21 de La ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años, y aplicado el 100% arroja una mesada pensional por valor de $1.383.715.00 a partir del 18 de enero de 2011.(…).

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión de jubilación, de conformidad al Decreto 1653 de 1977 financiada con Bono Tipo T a la asegurada ADELA GUERRERO MORALES, identificada con cedula de ciudadanía N° 23.620.791 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia la cual se reconoce en los siguientes términos: (…) El reconocimiento y liquidación se efectuó con base en los siguientes parámetros: Régimen aplicado: Decreto Ley 1653 de 1977 Ingreso Base de Liquidación $1.383.715.00 Tiempo Cotizado: 1.144 Semanas Porcentaje aplicado: 100% Mesadas del año: 14”.

El 25 de julio de 2014, la demandante presentó ante el ISS solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de prestación de servicios. Así como la indexación de la primera mesada. En tal razón, mediante la resolución GNR 62576 de 3 de marzo de 2015, el ISS reliquidó la pensión de vejez, elevando la cuantía a la suma de $1.430.036 y con fundamento en un 100% del IBL en aplicación del Decreto 1653 de 1977, efectiva a partir del 25 de julio de 2011.

Contra dicha determinación se interpuso recurso de apelación, el 15 de abril de 2015, al considerar que, si bien la entidad ordenó la reliquidación de la pensión dando aplicación al Decreto 1653 de 1977 que regula la prestación del servicio de los funcionarios de la seguridad social, al momento de efectuar la liquidación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y menos que su inclusión se haya efectuado en el 100% de lo percibido.

A través de la resolución No VPB 59912 de septiembre de 2015, se confirmó el acto apelado. II.3. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, al advertir que, si bien la señora Adela Guerrero Morales es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, y en tal virtud, adquirió su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del régimen establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, el IBL se debe calcular conforme al artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, en la forma en que procedió la entidad a liquidar la prestación. También debido a que la pretensión de indexación de la primera mesada fue incluida en el acto de reliquidación pensional.

Entre tanto, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. 3.1. Régimen de transición de la ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993 fue expedida con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

Allí se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Con relación a esta disposición, la Corte Constitucional precisó: “En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100” La jurisdicción administrativa en cabeza de su máximo Tribunal, mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, radicado 52001–23-33-000-2012-00143-01, modificó la postura de la Corporación frente al régimen de transición y la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, que había sostenido desde la sentencia del 4 de agosto de 2010, y fijó nuevas reglas en las que precisó lo siguiente: “91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarías del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, al tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con al IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general da pensiones anteriores a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que estén consagrados para el Sistema General de Pensiones, Indudablemente, le son más favorables».

(…) 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En esta providencia, se fijaron dos sub reglas para efectos de liquidar el IBL, así: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho […]».

(Destacado de la Sala) En torno de los factores salariales que deberán tenerse en cuenta, la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial señaló que, “De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

(Destacado de la Sala) Conforme con la providencia en cita se concluye que la definición del monto quedó supeditado a dos aspectos, el primero relativo a la tasa de remplazo y el segundo al IBL. Sobre el primer asunto, esto es la tasa de remplazo, se tiene que la misma es la estipulada en la norma anterior, pero en cuanto al IBL ultimó que es el dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto del contenido de dicho inciso se denota que la intención del legislador fue la de excluir esta cuestión del régimen de transición, para en su lugar, fijarle las reglas del sistema general de pensiones. 3.2.

Análisis y solución del caso concreto. La señora Adela Guerrero Morales promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES con la finalidad que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos con los cuales fue negada la solicitud de inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios conforme lo ordena el Decreto 1653 de 1977, y no como lo hizo la entidad demandada, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años.

Ahora bien, se indica en la demanda que el régimen que gobierna la situación pensional de la demandante es el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Al punto que, fue con fundamento en dicha disposición que se reconoció la pensión de jubilación. En efecto, la resolución No 03485 de febrero de 2012, que reconoció la prestación, señaló: “Que según certificación expedida por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS a 1 de abril de 1994 asegurada, ostentaba la calidad de funcionario de la Seguridad Social y por tanto le es aplicable el Decreto 1653 de 1977 (Follo 20).

Que el artículo 19 del Decreto-Ley 1653 de 1977 dispone que el funcionario de Seguridad Social que ha prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón y cincuenta (50) si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación Que de acuerdo con el precepto enunciado la afiliada es beneficiaria de dicha régimen, en razón a que al 01 de Abril de 1994 contaba con 35 años de edad y más de 15 años de cotización, por lo cual, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso y de acuerdo con las cotizaciones efectuadas según se observa en el Conteo de Tiempos, el contenido en el Artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, norma que exige para el derecho a la pensión, acreditar mínimo 20 años de servicios como funcionario público y 50 años de edad, reconociendo un 75% del Ingreso Base de Liquidación- IBL, como monto de la pensión. Que de acuerdo al estudio realizado bajo el régimen mencionado anteriormente, la Asegurada acredita 51 años de edad y 22 años, 02 meses y 28 días de servicio público, por lo cual su pensión se reconocerá bajo este régimen (Decreto Ley 1653 de 1977)”.

De manera que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante. En cuanto se refiere al tema de la indexación de la primera mesada dando aplicación al IPC, debido a que se retiró del servicio el 3 de mayo de 1998, debiendo esperar hasta el 18 de enero de 2011, fecha en que cumplió el segundo requisito para alcanzar su status pensional, la Sala advierte que, en la resolución No GNR 62576 de 3 de marzo de 2015, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez, frente al tema se indicó: “Que finalmente y en lo que respecta a la indexación mencionada por el censor debe decirse que el asegurado disfruta de una pensión la cual ha sido actualizada conforme al artículo 14 de la ley 100 de 1993 y el artículo 41 del Decreto 692 de 1994 (…).

Conforme a lo anterior, esta administradora ha indexado la mesada pensional el asegurado conforme a lo prescrito en las normas anteriores. (…). Expuesto lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones del recurrente respecto de la indexación. (…) Artículo primero: Reliquidar a favor del señor Guerrero Morales Adela, una pensión mensual vitalicia de vejez en los siguientes términos y cuantías: 1.430.036 1.483.376 1.519.570 1.549.050 1.605.745”.

(Destacado de la Sala) Entre tanto, revisada la demanda no se advierte que la parte demandante hubiese efectuado una proyección de la indexación que pretende sea reconocida y que demuestre la aludida omisión. No obstante, la Sala, con la finalidad de verificar si la entidad había procedido en la forma indicada en la resolución No GNR 62576, esto es, indexando la primera mesada, con apoyo del contador de esta Corporación, procedió a indexar la primera mesada.

Para ello, se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados por el demandante y establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En los términos indicados en la resolución No 03485 de febrero de 2012, que reconoció la pensión al demandante, en la que expresamente se indicó: “Que calculado el Ingreso Base de Liquidación en cuantía de $1.383.715.00, el cual se obtuvo conforme lo establece el Artículo 21 de La ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años, y aplicado el 100% arroja una mesada pensional por valor de $1.383.715.00 a partir del 18 de enero de 2011.(…).” Proyección que arrojó la siguiente liquidación: De manera que, es dable indicar que la entidad si efectuó la indexación de la primera mesada, por lo que en tal sentido tampoco hay lugar a acceder a dicha pretensión. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la condena en costas, la Sala revocará los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia que establecieron su imposición, como pasa a sustentarse.

Se advierte que la decisión de condenar en costas a la parte vencida se fundó de manera exclusiva en el artículo 188 del CPACA, sin argumentación alguna al respecto. Es decir, que la condena se trató de un asunto meramente objetivo, en razón al simple hecho de resultar vencido en la litis. Postura que desconoció el criterio objetivo valorativo que se estableció en vigencia del CPACA frente a dicho tema.

Siendo que, era necesario valorar su causación, es decir, debieron analizarse los presupuestos del caso concreto para lograr establecer las razones que llevaron a la interposición de la demanda. En efecto, el Consejo de Estado ha destacado la necesidad de que se examine cada caso concreto a fin de establecer la acusación de la condena en costas, para no quebrantar principios como la buena fe y la confianza legítima del usuario del servicio, así como, la finalidad misma del acceso a la administración de justicia. Sobre este particular, señaló: "En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. 5.2.5.- Bajo estas premisas, la Sala observa que el actor ha propendido porque no se produzca el mencionado desgaste, pues al tener conocimiento de que en respuesta a su solicitud el Ministerio de Minas y Energía revocó los actos administrativos objeto del litigio, acudió inmediatamente a informar tal circunstancia con el fin de que no se continuara adelantando el trámite, esto es, la fijación de fecha de la audiencia inicial y su realización. (…) 5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe con unos supuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el ordenamiento jurídico, pues, aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado.

En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no dar paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería”. En consecuencia, analizado que con el presente asunto se controvirtieron derechos laborales, los cuales tienen un rango constitucional; aunado a que, el vencido en este asunto es la parte débil de la relación laboral, para la Sala no resulta ajustado a derecho la imposición de condena en costas efectuada en primera instancia a parte demandante por ser la vencida en el proceso.

En consecuencia, en virtud de dichas consideraciones -al tratarse de un asunto de carácter laboral y que la demandante es la parte débil de la relación laboral- se revocará la decisión de condena en costas en primera instancia. Y Como quiera que en el presente caso no se avizora la manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte demandante por ser la vencida.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, salvo sus numerales TERCERO y CUARTO que se revocan.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.