REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL NULIDAD DEMANDANTE ALVARO RUEDA URQUIJO DEMANDADO DEPARTAMENTO DE SANTANDER – ASAMABLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680012333000 - 2021 - 000800 - 00 ASUNTO SENTENCIA ANTICIPADA / NULIDAD DE ACTO DE CONVOCATORIA PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRALOR DEPARTAMENTAL PERIODO 2022 - 2025 CANALES DIGITALES DE NOTIFICACIÓN Alvarorueda0608@hotmail.com; notificaciones@santander.gov.co; harkerduran@hotmail.com; presidencia@asambleadesantander.gov.co; juridica@asambleadesantander.gov.co; secretariageneral@asambleadesantander.gov.co; radq1colectivoabogado@hotmail.com; xmora@procuraduria.gov.co Procede la Sala a dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011.
I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES. Declarar la nulidad de la Resolución No 034 del 27 de agosto de 2021, expedida por la Asamblea Departamental de Santander. 2 HECHOS. Se indica en la demanda que mediante la Resolución No 0347 de 2021 se efectuó la convocatoria pública dirigida a la elección del CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER para el periodo 2022 – 2025, y en dicho acto se establece la estructura del proceso, las normas que rigen el concurso, los requisitos de participación y el cronograma a seguir.
El artículo 3 de la resolución declara abierta la convocatoria y en el numeral 5 establece la fecha de publicación para el 27 de agosto de 2021 y el término de inscripciones por el periodo comprendido entre el 8 al 10 de septiembre de 2021. Está probado que la publicación del aviso de la convocatoria se llevó a cabo los días 3 y 4 de septiembre de 2021 a través del Periódico El Frente, sin embargo, entre la publicación y la fecha de inscripciones no transcurrieron 10 días conforme a lo previsto en la Ley 1904 de 2018, por lo que la Asamblea desconoció los lineamentos de dicha norma y esto conlleva a la violación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicada del proceso de selección. Explica que de conformidad con el artículo 11 de Ley 1904, las disposiciones de dicha norma serán aplicables a los procesos de selección de Contralor Departamental, y además, mediante la Resolución No 728 de 2019 expedida por la Contraloría General de Santander se establece que la divulgación de la Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 2 convocatoria se realizará de conformidad con los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, noma que “exige como mínimo, la publicación del aviso de la convocatoria en uno de los medios que se encuentran taxativamente señalados en ella y advierte que, a más de lo anterior, deberá sumarse la publicación en el sitio web de la asamblea departamental”.
Explica que “la demandada optó por divulgar el aviso de la convocatoria en el periódico “EL FRENTE” durante los días 3 y 4 de septiembre de 2021 – ipso facto, habilitó el término de 10 días en que debería estar abierta la etapa de la convocatoria – y, aun cuando publicó el día 27 de agosto de 2021 en su página web la convocatoria pública, JAMAS DEROGÓ las publicaciones efectuadas en el diario “EL FRENTE”, convalidando los términos de estas publicaciones y contabilizando errada y conjuntamente, los términos de la publicación con los de inscripción” Que, en consecuencia, los 10 días que debió permanecer la publicación del aviso vencieron el 14 de septiembre de 2021 y la etapa de inscripción debió comenzar una vez culmine dicho plazo y no el 8 de septiembre de 2021 como sucedió. Considera que la parte demandada también desconoció los términos para este tipo de convocatorias pues de debe aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 10836 de 2015 que establece un término de inscripciones de 5 días.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Constitucionales. Artículo 29, 40 numeral 7 Legales. Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.6.7. En cuanto al concepto de violación endilga los siguientes cargos: Expedición irregular del acto demandado por violación al artículo 29 de la Constitución Política. La Asamblea Departamental de Santander nos siguió los lineamientos previstos en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 6 de la ley 1904 de 2018, ni los establecidos en la Resolución No 0728 de 2019 por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales expedida por la Contraloría General de la República, así como igualmente no tuvo en cuenta, los términos del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del decreto 1083 de 2015 y de manera sustancial y procedimental, violó los principios fundamentales que rigen las actuaciones administrativas para adelantar este tipo de concursos de méritos.
Nulidad por violación al numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política. Considera que con la limitación del tiempo establecido en el acto demandado se negó el acceso a que más personas interesadas pudiesen participar en la convocatoria, además, se estableció un término que no está contemplado en la norma que regula la etapa de divulgación resaltando que éste no puede ser inferior 10 días, además, los posibles participantes confiaron en los términos señalados en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 que establece un término de inscripción de 5 días.
Nulidad por violación del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015. La norma aplica para los concursos realizaros por la Comisión Nacional del Servicio Civil pero es aplicable por analogía para el proceso de selección del Contralor General de Santander “comoquiera que el título 27 de la parte 2 del libro 2 del mismo Decreto compilatorio 1083 de 2015 no se ocupó expresamente de un término mínimo de inscripción para este tipo de procesos de selección”, y Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 3 agrega que el acto demandado establece solo un término de 3 días para la inscripción reduciendo en forma ilegal el plazo previsto en la norma que consagra 5 días para tal efecto.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DEPARTAMENTO DE SANTANDER. Se abstiene de pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda “por la sencilla razón que no es la persona jurídica que adelantó el proceso precontractual y contractual con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de Bogotá, para el concurso de méritos para elegir Contralor Departamental de Santander”, Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva señalando que la entidad no organizó ni adelantó el concurso de méritos para la elección del Contralor Departamental.
ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER. Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que el acto demandado fue expedido con observancia de las normas que de manera especial regulan la convocatoria pública la para la elección del Contralor General de Santander, es decir, los artículos 126 y 272 de la Constitución Política, Ley 1904 de 2018, Resolución No 0728 de 2019, Resolución No 0785 de 2021 y la Ordenanza No 041 de 2015.
Explica que la Asamblea publicó y divulgó en forma idónea la convocatoria contenida en la Resolución No 034 de 2021, siguiendo los lineamientos del artículo 209 de la Constitución y los artículos 2, 6 numeral 1 inciso cuarto y numeral 2 inciso segundo, y, además, lo normado en la Resolución No 729 de 2019 en concordancia con el numeral 1 inciso quinto de la Ley 1904 de 2018, además, se garantizó y respetó el principio de publicidad.
A juicio de la Corporación se garantizó la amplia participación de todos los interesados pues la convocatoria fue publicada a través de periódicos de amplia circulación nacional, sin dejar de lado que se hizo en el marco de la emergencia sanitaria, y frente al hecho en el que se alude a la aplicación por analogía del artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, indica que no es procedente dado que esto desconocería la Ley 153 de 1887, además, dicha norma regula las convocatorias que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Agrega que en la demanda se acepta que la convocatoria de publicó el 27 de agosto de 2021 y para el día 8, 9, y 10 de septiembre “nítidamente permiten contabilizar entre aquel y el primero de esos más de diez días calendario. Es decir, la publicación de la convocatoria se efectuó respetando más del término de diez días calendario al momento o día en que iniciaron las inscripciones como lo exige el artículo 6 numeral 2 inciso segundo de la Ley 19047 de 2018.
Y no es cierto como se indica en el relato once la divulgación de la convocatoria por aviso no se haya producido de manera idónea; al contrario de efectuó jurídicamente en forma correcta” – sic -. La entidad formula la excepción que denomina “inexistencia de ilicitud o violación del ordenamiento jurídico especial aplicable a la convocatoria pública para la elección del Contralor Departamental por el acto administrativo demandado en nulidad”, reiterando que la convocatoria que divulgada y publicada de conformidad con las normas que regulan la materia sin que sea procedente la aplicación por analogía que pretende la parte actora, además, se remite a la concepto del 12 de noviembre de 2019 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honrable Consejo de Estado en donde a abordó lo concerniente a la elección de Contralores territoriales.
Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 4 III.TRÁMITE PROCESAL Inicialmente la demanda fue admitida mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2021, y con providencia del 31 de agosto de 2022 se fijó el litigio y corrió traslado a las partes y el Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.
Así mismo, en auto separado de la misma fecha se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE FONDO Parte actora. Reitera los argumentos de la demanda. Parte demandad y Ministerio Público. No allegaron escrito relacionado. V. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA.
La ponencia se sometió el presente proceso a estudio de Sala de Decisión a través de la herramienta Microsoft Teams, para la aprobación del respectivo proyecto de sentencia. La H. Magistrada Dra. CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ manifestó a través de Microsoft Teams hallarse incursa en la causal de impedimento con fundamento en el artículo 130 numeral 3 del CPACA, dado que su hermano funge como Asesor en el Departamento de Santander.
Teniendo en cuenta lo anterior, y por considerase procedente los restantes miembros de la Sala de Decisión declararan fundado el impedimento y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 034 del 27 de agosto de 2021, expedida por la Asamblea Departamental de Santander.
Para lo anterior, debe determinar si la convocatoria efectuada estuvo acorde con los términos establecidos por la Ley 1904 de 2018, la Resolución 0785 de 2021 y el Decreto 1083 de 2015. VI. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1904 de 2018 establece las reglas de la convocatoria pública para la elección del Contralor General de la República y en el artículo 11 dispone que “las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia”.
El artículo 6 de la numeral 2 señala que “la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones…”, y el inciso final de dicho artículo señala que para la divulgación de la convocatoria podrán emplearse los medios previstos en el artículo 15 del Decreto 1227 de 2005, y frente a esto, en sentencia del 13 de junio de 20191 la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado señaló: 1 Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00602-00 Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 5 “De otra parte, resulta del caso precisar que en este evento no es necesario acudir por remisión a los artículos 15 y 16 del Decreto 1227 de 2005 a través del cual se reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto ley 1567 de 1998, en lo que tiene que ver con los términos para el desarrollo de la convocatoria, tal y como lo sugiere el actor, por cuanto pese en el inciso final del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 se establece que la divulgación de la convocatoria podrá hacerse por los medios previstos en el artículo 15 del referido Decreto 1227 de 2005, dicha remisión, que dicho sea de paso es opcional, sólo se refiere a los medios de divulgación, pero no, a los términos de las etapas de la convocatoria, que como se dejó dicho, están plenamente regulados en la norma especial.
Lo anterior, por cuanto como se expuso ampliamente con antelación, el proceso de elección de contralor general de la República se encuentra regulado mediante una ley específica que consagra un término especial para la publicación de la convocatoria, en razón a ello no hay ningún vacío legal que permita acudir por remisión a una norma diferente”.
Ahora, Contraloría General de la República expidió la Resolución No 728 del 18 de noviembre de 2018 la mediante la cual determinó que el procedimiento de convocatoria pública para la elección de Contralores a nivel territorial se encuentra vinculado a los parámetros del artículo 272 Superior y de la Ley 1904 del 2018 en los aspectos que sean pertinentes, y en el artículo 4 reguló lo concerniente a la divulgación de la convocatoria pública de la siguiente forma: “ARTÍCULO 4.
DIVULGACIÓN. La convocatoria pública se hará con una antelación mínima de diez (10) días calendario antes de la fecha de inicio de inscripciones, para lo cual podrán emplearse los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, sumado a la publicación en el sitio web de la Asamblea Departamental, Concejo Distrital o Municipal o de la entidad territorial correspondiente” El Decreto 1083 de 2015 dispone al respecto: “ARTÍCULO 2.2.6.5 Divulgación de la convocatoria.
La divulgación de las convocatorias será efectuada por la entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: 1. Prensa de amplia circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes. 2. Radio, en emisoras oficialmente autorizadas y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días. 3.
Televisión, a través de canales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles. 4. En los municipios con menos de veinte mil (20.000) habitantes podrán utilizarse los bandos o edictos, sin perjuicio de que la divulgación se pueda efectuar por los medios antes señalados. Por bando se entenderá la publicación efectuada por medio de altoparlantes ubicados en sitios de concurrencia pública, como iglesias, centros comunales u organizaciones sociales o sindicales, entre otros, por lo menos tres veces al día con intervalos, como mínimo, de dos horas, durante dos días distintos, uno de los cuales deberá ser de mercado.
De lo anterior se dejará constancia escrita, con inclusión del texto del anuncio, firmada por quien lo transmitió y por dos testigos.
PARÁGRAFO. En los avisos de prensa, radio y televisión se dará la información básica del concurso y se informará a los aspirantes los sitios en donde se fijarán o publicarán las convocatorias y quién adelantará el proceso de selección”. VII. CASO EN CONCRETO 1. Hechos probados. 1.1. La Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Santander expidió la Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 6 Resolución No 034 del 27 de agosto de 2021 “por medio de la cual se efectúa la convocatoria pública dirigida a la elección del Contralor General de Santander periodo 2022 – 2025 y se adoptan otras determinaciones”2.
En la motivación del acto se indicó que la Ley 1904 de 2008 establece las reglas de la convocatoria pública, entre ellas, la etapa de convocatoria y el proceso de selección, que, el artículo 11 dispone que tales lineamientos aplican a las convocatorias de Contralores territoriales, además, la Resolución No 728 de 2019 modificada por la Resolución 785 de 2021 establece los términos generales de la convocatoria.
En el artículo 3 numeral 5 de la parte resolutiva del acto se estableció el cronograma del proceso determinando las fechas de publicación de la convocatoria e inscripción de aspirantes de la siguiente forma: 1.2. Con la Resolución No 074 del 29 de noviembre de 20213 se modificó el cronograma establecido en la Resolución No 34 del mismo año, sin embargo, esto solo respecto de “la fecha de elección del jefe el organismo de control fiscal, la cual se efectuará el día martes 30 de noviembre de 2021”. 1.3.
El Presidente de la Asamblea Departamental de Santander certificó que el 27 de agosto de 2021 se publicó en la página web la Resolución No 034 de 2021 en el link convocatoria pública Contralor General de Santander, y por su parte, la Gerente del Periódico el Frente certificó que la convocatoria fue publicada en la edición No 22902 del 4 de septiembre de 2021 y en la edición No 22903 del 5 de septiembre de 2021, aclarando que se trata de un periodo de circulación nacional4. 2.
Decisión frente a los cargos de nulidad planteados. 2.1. Los tres (3) cargos de nulidad propuesto en la demanda, se fundamentan en lo siguiente: Primer cargo. Considera la parte actora que la convocatoria no atendió lo dispuesto en el artículo 6 numeral 2 inciso segundo de la Ley 1904 de 2018, la Resolución No 0728 de 2019, y tampoco fueron tenidos en cuenta los términos del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.
Segundo cargo. Con la limitación del tiempo establecido en el acto demandado, se negó el acceso a las personas interesadas afectando la participación, pues la etapa de divulgación de la convocatoria no puede ser inferior a 10 días previos a la etapa de inscripción. Tercer cargo. Para la convocatoria del Contralor General de Santander es aplicable por analogía el término de inscripción previsto en el Decreto 1083 de 2 Expediente digital [one drive] cargado en la anotación 26 SAMAI.
Archivo PDF 02 hoja 11. 3 Expediente digital [one drive] cargado en la anotación 26 SAMAI. Archivo PDF 34. 4 Expediente digital [one drive] cargado en la anotación 26 SAMAI. Archivo PDF 36. Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 7 2015 es decir 5 días, mientras que en el acto demandado se establecieron 3 días. 2.2.
El artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 dispone que la “la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones…”, y el artículo 4 de la Resolución No 728 de 2018 señala que la divulgación de la convocatoria se hará una antelación mínima de 10 días calendario antes de la fecha de inicio de las inscripciones “para lo cual podrán emplearse los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, sumado a la publicación en el sitio web de la Asamblea Departamental, Concejo Distrital o Municipal o de la entidad territorial correspondiente”.
El artículo 2.2.5.6 del Decreto 1083 de 2015 indica que como mínimo se utilizará uno de los medios de publicación allí previstos, dentro de los que sen encuentra “Prensa de amplia circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes” [numeral 1] Pues bien, se tiene de lo anterior que la convocatoria puede ser publicada en un medio de amplia circulación nacional y en forma adicional se debe realizar la publicación en el sitio web de la entidad, y conforme a las normas antes citadas es la publicación bajo los parámetros del Decreto 1083 de 2015 la que acredita en debida forma el requisito y no la publicación en la página web.
Las pruebas dan cuenta que el día 27 de agosto de 2021 se realizó la publicación de la convocatoria en la página web de la Asamblea Departamental de Santander, y durante los días 3 y 4 de septiembre siguientes se la publicación se hizo en el periódico El Frente, y inscripciones iniciaron el 8 de septiembre, lo que quiere decir que no se respetó el término de 10 días calendario previos a la inscripción. La Sala encuentra que en forma especial la Resolución No 728 de 2018 remite para efectos de publicación al Decreto 1083 de 2015 abriendo la posibilidad de publicación a través de los medios allí previstos, como en efecto ocurrió en el presente caso, en donde se utilizó un periódico de amplia circulación nacional, siendo éste el medio idóneo para el efecto que pretende la norma, pues la publicación en la página web se erige como un medio adicional y no principal.
En consecuencia, es claro que la Asamblea Departamental de Santander no respetó el término de diez 10 días calendario previos a la inscripción, y en este orden, tienen vocación de prosperidad los cargos primero y segundo del concepto de violación, siendo procedente la declaratoria de nulidad del acto demandado. 2.3. Ahora, en relación con el tercer cargo se tiene que el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 prevé: “ARTÍCULO 2.2.6.7 Inscripciones.
Las inscripciones a los concursos se efectuarán ante las entidades que se hayan contratado para adelantarlos, utilizando el Modelo de Formulario Único de Inscripción elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El modelo de formulario de inscripción se entregará en las entidades reguladas por la Ley 909 de 2004, y estará disponible en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la entidad que posee la vacante, la entidad contratada para realizar el concurso y en los demás sitios que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PARÁGRAFO. El término para las inscripciones se determinará en cada convocatoria, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días.” Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 8 Ahora, el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 [norma aplicable a las convocatorias para Contralores territoriales] regula en forma especial las etapas del proceso e indica que la convocatoria deberá contener entre otros aspectos el término para proceder con la inscripción, sin que la norma remita al Decreto 1083 de 2015 para tal efecto.
En consecuencia, a juicio de la Sala el término para la inscripción no se encuentra sujeto a los lineamientos del mencionado Decreto, pues en forma especial la Ley 1094 de 2018 dispone que es la Mesa Directiva quien lo establece en la convocatoria en forma autónoma y esto hace improcedente la aplicación por analogía del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del decreto 1083 de 2015.
En sentencia del 15 de diciembre de 20215 la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado abordó el estudio de la nulidad del acto de elección de un personero municipal en donde el vicio endilgado se vinculó al desconocimiento del parágrafo del artículo 2.2.6.7, que a juicio de la parte actora debía ser aplicado por analogía para efectos del término de inscripción, y en esa oportunidad expuso lo siguiente: “149.
A pesar de la regulación y las actuaciones realizadas por el concejo de Uribia, los actores en su reproche pretenden la aplicación del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017, disposición que se encuentra en el título 6 del mencionado compendio normativo y que se encarga de regular los procesos de selección y concurso para proveer los empleos de carrera administrativa.
Es por ello que la Sala precisa en que ello no es aplicable al caso objeto de debate, en la medida en que el asunto que se aborda, se trata de un proceso eleccionario que si bien se respeta el mérito, tiene un carácter especial, en la medida en que la normatividad solamente, regula unos aspectos mínimos y lo demás lo deja a cargo de nominador que para el caso es el concejo municipal o distrital. 150.
Ahora bien, la parte recurrente solicita la aplicación analógica de la disposición antes referida al caso concreto, por lo que es oportuno precisar que esta Sala Especializada ha indicado, “que la analogía es un método de la hermenéutica jurídica, a través del cual se permite: (i) la aplicación de una ley a supuestos de hecho no contempladas expresamente en su texto, pero que tan sólo difieren de los que sí lo están, en aspectos ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma – analogía legis –; y (ii) consultar los principios generales que sustentan ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico, para crear a partir de ellos una regla específica frente a un caso no regulado en una norma – analogía iuris”. 151.
En ese orden de ideas, y atendiendo dichos criterios, tampoco resulta oportuno la aplicación del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017, toda vez que no existe vacío, por cuando desde la constitución, la ley y el reglamento, es claro que los concejos pueden regular autónomamente -más no discrecionalmente- los términos de la convocatoria, siempre y cuando se respeten los principios básicos que el ordenamiento legal les impone.
En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar. 3. Efectos de la sentencia de nulidad. En sentencia de tutela del 11 de diciembre de 20206 la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado recordó que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo busca que la situación jurídica quede como si el acto no hubiese existido, pero se excluyen las situaciones jurídicas consolidadas.
Ahora, en la misma decisión se precisó que una situación jurídica se entiende consolidada cuando el acto no es susceptible de impugnación jurisdiccional, y, 5 Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03730-01(AC) Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 9 también precisó que se entiende como no consolidada una situación cuando al momento de expedirse el fallo de nulidad del acto general dicha situación se encontraba en debate en sede administrativa o judicial.
Al respecto, se trae a colación lo siguiente: “De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, si bien los efectos de la declaratoria de nulidad buscan que la situación jurídica quede como si el acto administrativo no hubiere existido en el mundo jurídico, tal premisa no es absoluta por cuanto excluye de tal circunstancia a las situaciones consolidadas.
Es por ello, precisamente, que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general no conduce automáticamente a la anulación de los actos administrativos de carácter particular que se expidieron con base en el mismo. En esa medida, habrá de determinarse si la situación jurídica decidida a través de los actos particulares, se encuentra o no consolidada.
Precisado lo anterior, la Sala hará referencia a la jurisprudencia relativa a las situaciones consolidadas. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que una situación se encuentra consolidada cuando los actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional7. También se han considerado como no consolidadas aquellas situaciones que, al momento de producirse el fallo que declara la nulidad de la norma de carácter general, se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa8” [negrillas propias del original].
Con la presente decisión se declara la nulidad de la Resolución No 034 de 2021, por violación de las disposiciones que regulan la convocatoria para la escogencia del Contralor General de Santander al encontrarse probadas situaciones que afectan su validez, además, en este Tribunal se adelanta el proceso de nulidad electoral con radicado 680012333000 – 2021 – 00846 – 00, en donde se solicitó la nulidad de la elección del Contralor General de Santander, acto que fue expedido con fundamento en la Resolución No 034 de 2021.
En consecuencia, es claro que, para este momento, la elección del Contralor General de Santander no constituye una situación jurídica consolidada ante la existencia del proceso antes identificado en donde se enjuicia su legalidad. Con fundamento en lo anterior, los efectos de la presente sentencia serán ex tunc, lo que implica que todos los actos y actuaciones posteriores que se hayan realizado o expedido con fundamento en la Resolución No 034 de 2021 [incluida la elección del Contralor General de Santander] encuentran afectada su validez y, por ende, quedan sin efecto. 4.
Excepciones. 4.1. La Asamblea Departamental de Santander formula la excepción que denomina “inexistencia de ilicitud o violación del ordenamiento jurídico especial aplicable a la convocatoria pública para la elección del Contralor Departamental por el acto administrativo demandado en nulidad”. La Sala se remite a las consideraciones con las que se fundamenta la declaratoria de nulidad del acto demandado, siendo las mismas suficientes para declarar no probada la excepción. 4.2.
Por su parte, el Departamento de Santander formula la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la que se encuentra probada dado que la entidad no intervino en la convocatoria pública ni en la expedición del acto aquí demandado, lo que se traduce en ausencia de legitimación en la causa 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera – Subsección A. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Radicación: 66001-23-31-000-2004-01098-01 (33832). M.P.: Hernán Andrade Rincón. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-27-000-2002-00616-01 (15443). M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié Medio de Control: Nulidad Expediente No. 680012333000- 2021 – 00800 - 00 Sentencia de primera instancia 10 material.
VIII. CONDENA EN COSTAS La Sala se abstiene de imponer condena en costas dado que se debate un asunto de interés público. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Honorable Magistrada CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ.
SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander.
TERCERO. DECLARAR NO PROBADA la excepción denominada “inexistencia de ilicitud o violación del ordenamiento jurídico especial aplicable a la convocatoria pública para la elección del Contralor Departamental por el acto administrativo demandado en nulidad” formulada por la Asamblea Departamental de Santander.
CUARTO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No 034 del 27 de agosto de 2021, expedida por la Asamblea Departamental de Santander por medio de la cual se efectúa la convocatoria pública dirigida a la elección del Contralor General de Santander periodo 2022 – 2025 y se adoptan otras determinaciones.
QUINTO. Los efectos de la presente decisión son ex tunc, y, por ende, invalidan todos los actos y actuaciones que en forma posterior se hayan proferido y realizado con fundamento y/o como consecuencia de la Resolución No 034 de 2021, incluido el acto de elección del Contralor General de Santander efectuada en el año 2021, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEXTO. Sin condena en costas.
SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente, previas constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 112 de 2022. (Aprobado Electrónicamente) JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente (Aprobado Electrónicamente) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado