SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2022) Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. 1.

PRETENSIONES. Se señaló en la demanda, lo siguiente: “PRIMERO: Se declare nulo o se deje sin efectos el acto administrativo denominado “ACTA DE LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO” de fecha 14 de septiembre de 2015 mediante el cual se liquidó bilateralmente el CONTRATO No. 3260 de 2013 cuyo objeto era “CONSULTORIA DE OBRA PÚBLICA POR LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN Y PAGO FACTOR MULTIPLICADOR Y GASTOS REEMBOLSABLES DE VALOR INDETERMINADOS PER DETERMINABLE”.

SEGUNDO: Como consecuencia de esta declaración se le ordene al Departamento de Santander – Secretaría se Infraestructura y al IDESAN pagar a mi cliente la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($257.546.905,28), que deberá ser debidamente indexada al momento del pago, suma que corresponde a los siguientes valores: PROCESO CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL DEMANDADO IDESAN Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER RADICADO 680013333014-2017-00311-01 TEMA NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – NATURALEZA DE CONTRATO DE OBRA Y DE CONSULTORÍA. CANALES DIGITALES esperanzabdf@yahoo.es jcastayala@gmail.com notificaciones@santander.gov.co idesan@idesan.gov.co jurídica@idesan.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co xmora@procuraduria.gov.co Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 2 La suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($182.386.692), que corresponden a los descuentos realizados injusta e ilegalmente por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y EL INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE SANTANDER – IDESAN por concepto de contribución especial (impuesto de guerra) establecida en la Ley 418 de 1997, modificada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2005.

La suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISEIS PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($58.089.516.57) correspondiente a los INTERESES SOBRE LOS VALORES ILEGALMENTE DESCONTADOS POR CONCEPTO DE IMPUESTO DE GUERRA; La suma de DIECISIETE MILLONES SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($17.070.696,71) por concepto de INTERESES SOBRE EL VALOR DEL ACTA DE RECIBO FINAL, DESDE LA FECHA DE RECIBO Y HASTA LA FECHA DE PAGO REALIZADA EN DICIEMBRE DE 2015.

TERCERO: Se CONDENE al Departamento de Santander – Secretaría de infraestructura y al IDESAN a pagar a mi poderdante UNION TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, intereses moratorios, equivalentes al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de las sumas de dinero descontadas ilegal e injustamente por IDESAN, en calidad de pagador de las Actas de Recibo Parcial Nos. 10, 11, 12 y 13, desde el momento en que se realizaron dichos descuentos, de conformidad con el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

CUARTO: Se ORDENE al Departamento de Santander – Secretaría de Infraestructura PAGAR a mi poderdante UNION TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, intereses moratorios, equivalentes al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado desde la fecha de suscripción del acta de recibo final esto es desde el día cuatro (04) de julio de 2014 y hasta la fecha en que efectivamente se realizó el pago de la misma, es decir el día veintitrés (23) de noviembre de 2015, de conformidad con el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

QUINTO: Se ordene al Departamento de Santander – Secretaría de Infraestructura y al IDESAN a pagar a mi poderdante los valores que resulten de la presente solicitud de conciliación, debidamente indexados a la fecha en que efectivamente se realice el pago.

SEXTO: Se CONDENE EN COSTAS, AGENCIAS EN DERECHO Y GASTOS PROCESALES al Departamento de Santander – Secretaría de Infraestructura y al IDESAN y a favor de mi cliente.” Sic 2.

HECHOS. Manifiesta la parte accionante que el Departamento de Santander adelantó el proceso contractual CM-0806 de 2017, estableciendo en los estudios previos y en el pliego de condiciones como naturaleza del mismo, la consultoría de obra pública por la Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 3 modalidad de ejecución y pago factor multiplicador y gastos reembolsables de valor indeterminado pero determinable.

Como consecuencia de lo anterior, se adelantó el proceso a través de la modalidad de concurso de méritos; resultando adjudicatario del referido contrato la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL. En virtud de lo expuesto, se suscribió el contrato denominado Consultoría No. 3260 de 2013 entre la oficina gestora, Secretaría de Infraestructura y la Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial, en el que se incluyeron los impuestos, tasas y contribuciones aplicables de conformidad con lo expuesto en el pliego de condiciones, dentro de los cuales no se contempló el 5% por concepto de impuesto de guerra.

Ahora bien, la cláusula séptima del referido contrato que contiene la forma de pago, señaló que el valor establecido se pagaría al contratista por medio del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – Idesan, con cargos al convenio interadministrativo No. 02055 de 2012 y su adicional No. 1 de 2013, celebrado entre el Departamento de Santander y Idesan.

De acuerdo con lo señalado, se realizó el pago de 9 actas parciales con los respectivos descuentos del contrato de consultoría que fue celebrado entre las partes; sin embargo, a partir del pago No. 10, la tesorería del Idesan, que no era parte del contrato No. 3260 de 2013 de forma ilegal y arbitraria empezó a realizar un descuento propio de los contratos de obra pública denominado contribución especial (conocido como impuesto de guerra), amparado en un concepto se la Secretaría de Hacienda Departamental.

Por lo expuesto se indica que el Idesan, no tenía competencia para interpretar el contrato de consultoría y cambiar la naturaleza del mismo, aplicando un impuesto que es propio de los contratos de obra, y que a su vez no fue previsto dentro de los estudios previos del proceso de selección, toda vez que este era un mero pagador de los recursos que tenía el Departamento de Santander en virtud del convenio interadminisrativo suscrito entre las partes previo a que se adelantara el proceso contractual CM-0806 de 2017.Teniendo en cuenta esta situación, la parte demandante solicitó el 28 de mayo de 2014 a la Secretaría de Transporte e Infraestructura del ente departamental, certificar la naturaleza del contrato No. 3260 de 2013, u ordenar que no se continuara con los descuentos realizados por parte del Idesan.

Frente a lo anterior, la Secretaría de Hacienda señaló que al efectuarse actividades de mantenimiento rutinario vial, este contrato se enmarcaba de forma tácita como contrato de obra y por lo tanto resultaba procedente el pago de la contribución especialí las cosas, manifiesta que el día 14 de septiembre de 2015 se suscribió acta de liquidación bilateral del contrato No. 3260 de 2013, en la que el Departamento de Santander reconoció el error en el que incurrió el Idesan al realizar un descuento indebido, y por lo tanto indicó que se cancelaría a favor del demandante los calores que se descontaron indebidamente; no obstante, en audiencia de conciliación pre judicial, el ente territorial trata de hacer ver que los descuentos realizados por el Idesan no fueron por concepto de guerra, sino por concepto de retención en la fuente, los cuales fueron compensados con los dineros que se descontaron indebidamente a la parte accionante, sin aportarse documentación de soporte.

De acuerdo con lo expuesto, señala que no le asiste razón al demandado al indicar que se niega a conciliar porque la Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial le adeuda dinero por concepto de retención en la fuente, toda vez que esto no fue advertido en el Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 4 acta de liquidación o en las salvedades.

En consecuencia, resulta improcedente demandar por algo distinto a lo señalado en estos términos para ambas partes del contrato, más aún cuando solo hasta la conciliación prejudicial se advirtió de la supuesta retención en la fuente dejada de descontar. Finalmente, sostiene respecto al pago de intereses por las actas de recibo no pagadas oportunamente, que el Departamento de Santander suscribió acta de recibo final el 14 de julio de 2014, en la que reconoció a favor del demandante la suma de $92.053.320,54; sin embargo, esta suma solo fue cancelada en diciembre de 2015.

Por lo expuesto, considera que es deber del ente territorial reconocer los intereses que causó la mora en el pago del acta de recibo final, hasta la fecha en que efectivamente se canceló el valor que fue determinado en el acta de liquidación.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La liquidación bilateral es nula porque se niega a reconocer la devolución de dineros indebidamente descontados por el IDESAN ante la mirada descuidada del departamento de Santander, y viola el artículo 120 de la Ley 418 de 1993, sostiene que el proceso contractual fue determinado por la parte demandada como contrato de consultoría y no de obra, razón por la cual se determinó como modalidad de selección del contratista el concurso de méritos.

En consecuencia, no resulta acertado que de forma unilateral se aplique un descuento que tiene un sujeto pasivo determinado, el cual no corresponde a la Unión Temporal demandante. Ahora bien, señala que la entidad accionada reconoce en las consideraciones de la liquidación bilateral que existió una aplicación de la contribución especial de la Ley 418 de 1997 y que estas sumas serían devueltas al contratista; sin embargo, en la parte resolutiva se niegan estos valores.

Sumado a lo anterior, manifiesta que el demandado en audiencia de conciliación sostuvo que no fue entregado este dinero, pues se dieron cuenta luego de liquidar el contrato que no se realizó una supuesta retención en la fuente y que por este motivo debía efectuarse una compensación, pero a la fecha no se ha adelantado ninguna actuación para cobrar los supuestos valores adeudados.

La entidad demandada permitió y aceptó que se realizara una interpretación unilateral tacita de la naturaleza jurídica del contrato por una entidad y persona que no era parte en la relación contractual, pues el IDESAN y la Secretaría de Hacienda Departamental, sin hacer parte del contrato y luego de realizar una interpretación de la naturaleza jurídica del mismo, descontaron sumas no contempladas en los estudios previos, pliegos o incluso en el contrato suscrito entre las partes.

En consecuencia, indica que la Secretaría de Hacienda y el IDESAN aplicaron tácitamente el artículo 15 de la Ley 80 de 1993, siendo esta facultad exclusiva de las partes del contrato; es decir que si estaba en desacuerdo la entidad accionada con la naturaleza jurídica que le asignó al contrato, debió acudir a lo dispuesto en el artículo 14 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, estima que el descuento por concepto de impuesto de guerra o Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 5 contribución especial de seguridad ciudadana no era procedente y debía ser devuelto por la parte demandada, atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre las pares; sin embargo, esta situación no ocurrió. Por lo expuesto y al haberse modificado las condiciones del contrato por entidades ajenas al negocio jurídico, es claro que existe una violación al derecho de defensa y audiencia. Pago de intereses, manifestando que el hecho de no reconocer los intereses que se derivan del acta de recibo final y del acta de liquidación, implicaría una violación de las normas que rigen la materia.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE SANTANDER – IDESAN Se opone a las pretensiones de la demanda, al estimar que estas carecen de razón y de causa, pues no resulta imputable al IDESAN la responsabilidad por la aplicación e inobservancia de las leyes, ordenanzas y de las normas. Ahora bien, indica que en virtud del convenio interadministrativo suscrito entre el Departamento de Santander y el IDESAN le otorgó la calidad de pagador a este último, es decir que adquirió la obligación de ante retenedor.

En ese orden de ideas, señala que el Departamento de Santander suscribió un contrato de consultoría de obra por factores multiplicador y gasto reembolsable con la Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial, cuyo objeto era “GERENCIAR, ADMINISTRAR Y EJECUTAR EL PROYECTO DENOMINADO – MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VÍAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER“; no obstante, indica que una vez revisado en mencionado objeto y su ejecución, es claro que este contrato se enmarca tácitamente en un contrato de obra pública, motivo por el cual le corresponde al IDESAN como entidad pagadora aplicar las retenciones que le correspondan dada la relación de causalidad existente.

(fls. 17-23 Doc. 02) DEPARTAMENTO DE SANTANDER Se opone a las pretensiones de la demanda señalando que el acto acusado goza de presunción de legalidad, pues no se han indicado cuales son los vicios de que adolece el mismo. Así las cosas, estima que al ser el acta de liquidación suscrita de mutuo acuerdo frente al Contrato 3260 de 2013, esta constituye ley para las partes, es decir que la única forma de debatir su legalidad, es en aquellos casos en los que obre solicitud de declaratoria de existencia de vicios del consentimiento por error, fuerza o dolo, de acuerdo con las causales expuestas en el Código Civil.

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que para que resultara procedente la declaratoria de nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato No. 3260 de 2013, la parte accionante debía demostrar que su consentimiento se encontraba viciado al momento de suscribir el referido acto, sin embargo, esto no ocurrió en el caso Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 6 concreto.

Finalmente, propone como excepciones I) Inepta demanda por indebida escogencia de la acción, al manifestar que lo que debió interponerse fue una acción ejecutiva, debido a que el acta de liquidación bilateral constituye un verdadero acuerdo de voluntades, que presta mérito ejecutivo, y no el medio de control de controversias contractuales porque no tendría sentido demandar por algo que la parte accionante consintió, a menos que se demostrara un vicio en el consentimiento;

II) Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, señalando que el demandante solicita que se declare la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato y como resultado de lo anterior se cancele la suma allí descrita; sin embargo desconoce la parte actora que en caso de declararse la nulidad de la referida acta no habría sustento para ordenar el pago de las sumas dispuestas en el mismo documento;

III) Falta del requisito de procedibilidad para demandar, pues cuando se pretende la nulidad de un acto particular deben haberse interpuesto y decidió los recursos que de acuerdo con la ley fueran obligatorios, lo cual no ocurrió en el caso concreto. (fls. 1-5 Doc. 02) III. SENTENCIA APELADA. Mediante sentencia de fecha el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Resolvio: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL contra el IDESAN y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Contrato No. 3260 de 2013 celebrado entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL.

TERCERO: DECLÁRESE que no hay lugar a restituciones mutuas.” Sic Fundamento su decisión en los siguientes argumentos, copiados literalmente: 1. “DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES En materia de Gestión Contractual del Estado, la Ley 80 de 1993 establece regulación propia dentro del régimen especial consagrado en el Estatuto General de la Contratación Pública, haciendo referencia a los principales aspectos a tener en cuenta para e desarrollo de los mismos, como a continuación se expone: 2.1.

En acta de liquidación suscrita entre las partes se indica entre otros asuntos que: “…Evidenciado lo anterior y frente al hecho de no haberse exigido el Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 7 amparo de estabilidad de las obras, por haberse concebido el contrato como una consultoría, considera el Departamento de Santander que ya no es procedente exigirla máxime cuando las actividades del contrato eran de mantenimiento, rocería, limpieza de derrumbes menores entre otras.” (Fls. 90-95 Doc. 02) 2.2.

La Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander, mediante oficio No. 2014009275 indica que “Dadas las actividades de mantenimiento rutinario vial, que incorpora el contrato No. 3260 de 2013, se concluye que dicho contrato se enmarca tácitamente como contrato de obra y por lo tanto es procedente la aplicación de la contribución especial sobre contratos de obra y concesiones.” (Fls. 83-84 Doc. 05) 2.3.

En informe de supervisión final, suscrito por el supervisor del contrato indica lo siguiente: “El proyecto “mantenimiento rutinario de las vías secundarias del Departamento de Santander”, se encuentra localizado en la red secundaria del Departamento de Santander y se realizó un cubrimiento de 1.646 kilómetros aproximadamente de vías secundarias intervenidas.

El proyecto consistió en realizar el mantenimiento rutinario de las vías Secundarias del Departamento, programa que tiene el objetivo de brindar el mantenimiento a las vías pavimentadas, no pavimentadas y en general a las vías secundarias dando prioridad a aquellas que integran los ejes viales estratégicos establecidos en el plan vial departamental de Santander 2009- 2018.

El proyecto fue desarrollado por un grupo de personas de la región denominado “camineros“ dotado con las herramientas necesarias para las labores asignadas (Limpieza de obstáculos de la calzada, Remoción de derrumbes menores, Limpieza y conformación de cunetas, Limpieza de alcantarillas, Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües y otras similares, Rocería y desmonte manual, Poda de árboles, Limpieza de puentes, Cuidado y vigilancia de la vía, Mano de obra para el sellado de fisuras, Mano de obra para las labores de bacheo, Mano de obra para el parcheo, y las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le sean asignadas por el supervisor, de acuerdo con el objeto del contrato: labores de ornamentación, Mano de obra de limpieza de vegetación, limpieza de señales, atención de emergencias).

Se realizo un cubrimiento de 1.656 kilómetros de vías secundarias aproximadamente… Actividades desarrolladas durante la ejecución del contrato: El contratista realizo las actividades ejecutadas por los camineros en cada uno de los tramos. El contratista, Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial realizó primordialmente las siguientes actividades:  Rocería general de las vías secundarias que estaban incluidas dentro del programa Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 8  Limpieza general de cunetas  Limpieza de alcantarillas  Remoción de derrumbes menores  Limpieza de obstáculos de la calzada  Poda de árboles donde se requería  Limpieza de puentes  Cuidado y vigilancia de la vía  Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües y otras similares  Y las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le fueron asignadas por el superior.

Para el último mes, (treceavo mes) de ejecución del contrato, la programación del contratista consistió en continuar con las actividades de limpieza de cuentas, limpieza de obras transversales rocería garantizando el tránsito en el sector intervenido. Desplazar personal de sectores ya intervenidos y colaborar con tramos donde el trabajo es muy complicado debido a deslizamientos lluvias, que generan mayor carga de sedimentos en las obras transversales, cunetas, banca de la vía.” (Fls. 77-81 Doc. 01) 2.4.

Oficio GI 503-2018 del 11 de julio de 2016, del Gerente de IDESAN. En cuanto a la solicitud relacionada con: “Informe mediante cual acto administrativo se procedió a interpretar o modificar unilateralmente la naturaleza jurídica del contrato No. 3260 de 2.013, cambiándolo a contrato de consultoría o contrato de obra pública, y en qué forma se notificó dicho acto.

En caso que no exista, se certifique tal hecho“, se indicó que: “La institución hace constar o certificar que dicho acto administrativo no existe, o no se notificó al ente financiero, pero lo que si tiene como soporte la institución, es resaltar que el IDESAN respondió a un mandato legal (ESTATUTO TRIBUTARIO DEPARTAMENTAL), por medio del cual, siendo un agente retenedor del orden departamental, cumplió con la obligación de retener o descontar todos los impuestos, gravámenes o descuentos legales que se originaron con la suscripción del contrato antes referido y de esa misma forma girarlos al Departamento de Santander, quien es el encargado de recibir dicho tributo, además en cuanto al acto administrativo, no se requiere el mismo, pues no es necesario para dar cumplimiento a la ley en cuanto al descuento del impuesto de guerra, ya que la obligación de retención se genera de acuerdo a la lectura del articulado del contrato, como lo es de obra pública y la jurisprudencia además, lo argumenta o aclara que no solo basta con la denominación del mismo, sino con las obligaciones o actividades que de este se derivan y que se desenvuelvan en dar mantenimiento vial que se hizo en desarrollo de dicho contrato.” En cuanto a la solicitud de: “Informe que medidas adoptó una vez la UT CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL comunico los descuentos, para que IDESAN no continuara realizando descuento de impuesto Ley 418 de 1997 al contrato No. 3260 de 2.013“ se manifestó que: “en ningún momento el contratista UT CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL comunicó al IDESAN acerca de dicha situación o inconformismo, pues no se encuentra prueba escrita de ello, y que lo que si realizó el contratista por intermedio de su Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 9 representante legal, fue reclamar al contratante el Departamento de Santander y al supervisor de dicha situación, situación que ratificó la Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander por intermedio del comunicado u oficio No. 20140092175 del 16 de junio de 2014, en la cual deja constancia que de acuerdo a la naturaleza del contrato y a su ejecución, la UT CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, si era sujeto pasivo del gravamen o tributo de guerra contemplado en la Ley 418 de 1997.

La anterior situación se conoció por parte del IDESAN, de acuerdo a la solicitud del Departamento de Santander de que se certificara los descuentos realizados por gravámenes y estampillas a la unión temporal. Cabe resaltar que la institución, no tiene en cuenta los postulados de los terceros, dirigiéndose a lo dictaminado por la norma, para hacer la aplicación de las mismas, como lo fue en el descuento por impuesto de guerra, que se presentó en este caso.” (Fl. 82 Doc. 05) En ese orden de ideas, de la revisión del Contrato No. 3260 de 2013, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, se observa que este fue calificado por las partes como de consultoría, por lo que no sería procedente ordenar el descuento del 5% que realizó el IDESAN por concepto de contribución especial (Impuesto de guerra).

No obstante, analizadas las pruebas enunciadas y la normatividad aplicable, encuentra el Despacho, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que en realidad se trata de un contrato de obra y no de consultoría como fue denominado, toda vez que dentro de las actividades ejecutadas prevalecen las que se refieren a realizar el mantenimiento rutinario de las vías secundarias del Departamento, rocería general de las vías secundarias incluidas dentro del programa, limpieza general de cunetas, limpieza de alcantarillas, remoción de derrumbes menores, limpieza de obstáculos de la calzada, poda de árboles donde se requería, limpieza de puentes, cuidado y vigilancia de la vía y Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües, entre otras; quedando claro entonces que el objeto del mismo no correspondió actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de la obra, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión del proyecto.

Así las cosas, no era necesario que se acudiera a alguna figura jurídica para realizar el cambio del contrato, pues de la lectura del mismo y de las actividades a desarrollar, resultaba claro que su naturaleza obedecía a un contrato de obra y no de consultoría como denominó inicialmente. Una vez definido lo anterior y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía que se realizara el descuento denominado “contribución especial”, pues la Ley 418 de 1997 establece que este tributo que se tiene en cuenta en los contratos de obra.

Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 10 Ahora, sin perjuicio de lo expuesto, se hace necesario establecer si existió fundamento por parte de IDESAN para realizar los descuentos por concepto de contribución especial (impuesto de guerra) de que trata el capítulo 3 de la Ley 418 de 19971.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE SANTANDER – IDESAN, suscribieron el convenio interadministrativo No. 00002055 de 2012, del cual se resaltan los siguientes aspectos: OBJETO: “Mediante el presente contrato, EL IDESAN se compromete a realizar los pagos de los recursos para el proyecto: “MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER“, de conformidad con el proyecto viabilizado, los estudios previos, la propuesta presentada y el siguiente presupuesto: PROYECTO FUENTE DE FINANCIACION VALOR MANTENIMIENTO Certificado de Disponibilidad $1.615.383.573,12 RUTINARIO DE Presupuestal N 00006108 de 19 de LAS VIAS julio de 2012 expedido pro el SECUNDARIAS coordinador de grupo de presupuesto DEPARTAMENTO de departamento, con cargo al rubro DE SANTANDER 0560900702 denominado modernización de la infraestructura de transporte de la red secundaria fuente sobretasa ACPM TOTAL $1.615.383.573,12 APROPIACIÓN PRESUPUESTAL: Los recursos que entrega el Departamento en virtud del presente convenio, serán cancelados sujetos a la apropiación presupuestal respectiva, referida en los considerandos y al programa anual mensualizado de caja – PAC- con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal No. 00006108 de 19 de julio de 2012, con cargo al rubro 0560900702 modernización de la infraestructura del transporte de la red secundaria. 1 Artículo 120.

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. … Artículo 121.

Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 11 CONDICIONE S PARA EL DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS: EL IDESAN realizará pagos con cargo al contrato, cuando el jefe de la oficina gestora y el supervisor así lo determinen a través del documento que corresponda, las condiciones de desembolso de los recursos estarán establecidas en el contrato y/o convenio que el Departamento celebre para la ejecución del proyecto.

Al terminar su ejecución se realizará acta de terminación y liquidación.“ (fls. 67-71) Ahora bien, dentro de las consideraciones del contrato de consultoría, se encuentra determinado en las consideraciones que: “El contrato a celebrar se respalda económicamente con certificado de fecha 14 de mayo de 2013 expedido por la jefe de área de convenios – cartera de instituto financiero para el desarrollo de Santander – IDESAN, con cargo al convenio N 2055-12 (2012-021 numeración interna IDESAN) MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER por valor de $4.113.467.601,00).” En ese orden de ideas, se concluye que los descuentos del 5% realizados por el IDESAN por concepto de contribución especial (impuesto de guerra) no se dieron como resultado de una interpretación o modificación del Contrato 3260 de 2013, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, sino debido a las obligaciones que le fueron conferidas como pagador del proyecto en virtud del convenio interadministrativo No. 00002055 de 2012, teniendo en cuenta que de la lectura efectiva del objeto del contrato y de su ejecución, se consideró que este se demarca tácitamente como un contrato de obra por lo que procede aplicar las retenciones que corresponde.

Por lo expuesto, se denegará la pretensión de declarar la nulidad del acta de liquidación bilateral de fecha 14 de septiembre de 2015, suscrita entre la representante de la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL y el DEPARTAMIENTO DE SANTANDER, en la medida que resultaba procedente el pago del descuento realizado por concepto de contribución especial (impuesto de guerra) por parte del IDESAN.

DE LA DECLARATORIA JUDICIAL DE NULIDAD DEL CONTRATO POR LA PRETERMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY PARA SU CELEBRACIÓN Teniendo en cuenta que en el presente asunto se encuentra demostrado que entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL existió un contrato de obra y no de consultoría como se determinó en los estudios previos, pliego de condiciones y en el mismo contrato suscrito entre las partes; se hace necesario analizar de oficio, si es procedente o no, declarar la nulidad del contrato.

En ese orden de ideas, la Ley 80 de 1993 en su artículo 44 dispone que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 12 especialmente cuando: 1) Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la constitución o en la ley, 2) Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, 3) Se celebren con abuso o desviación de poder, 4) Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que: “Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita,48 razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.

Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder (…)”2 (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 prohíbe expresamente eludir los procedimientos determinados en la ley para la selección del contratista, es decir que, por regla general, el cambio o evasión de los procedimientos contrapalados para cada tipo de contrato, tiene como consecuencia la declaratoria de nulidad del contrato, de conformidad con la causal prevista en el numeral 2 del artículo 44 ibídem; en la medida que este comportamiento se refiere a la celebración de un contrato que está en contra de la Constitución Política o de la ley.

Ahora bien, este principio de selección objetiva se infringe en aquellos casos en que se omiten los procedimientos que la ley establece para la selección del contratista y en los que no aparece indicio de la intencionalidad del funcionario dirigida a pretermitirlos. De acuerdo con lo expuesto, es preciso establecer en cada caso si el comportamiento de la administración implicó la violación de una norma que expresamente prohibía una actuación o de una disposición que establecía el procedimiento a llevar a cabo este trámite, para poder determinar si el contrato se celebró contra expresa norma legal o constitucional, o si se llevó a cabo con Radicado: 680013333014-2017-00311-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Demandado: Unión Temporal Camineros Mantenimiento Vial Idesan y Departamento de Santander 13 abuso o desviación de poder.

Igualmente, en caso de encontrarse probado que la elusión de los procedimientos se dio como resultado de la intensión de un funcionario, se analizará la conducta de acuerdo con lo previsto en la causal 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, tal y como se expuso en el acápite anterior, se encontró demostrado en el presente asunto que lo que existió entre las partes fue un contrato de obra en el que prevalecieron como actividades ejecutadas las de mantenimiento de las vías secundarias del Departamento de Santander, es decir que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el proceso de selección del contratista no podía realizarse a través de concurso de méritos, como en efecto sucedió, toda vez que este debía adelantarse a través del procedimiento de licitación pública - aplicable por regla general en estos casos -, o mediante alguna de las modalidades previstas para el caso de los contratos de obra; con el fin de adelantar el trámite de selección de propuestas, respetando los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad.

Lo anterior, obedece a que los principios de selección objetiva y de transparencia comprenden la publicidad de todos los actos relacionados con el contrato, la libre concurrencia de los interesados y la imposibilidad para la administración de adelantar un procedimiento de selección distinto al previsto en la ley, para la celebración de los contratos para llevar a cabo labores relacionadas con el mantenimiento de vías entre otros.

Conforme lo expuesto, se observa que al tratarse el presente asunto de un contrato de obra, y no de consultoría, como fue previsto por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el cual se rige de forma general por la Ley 80 de 1993, no podía el ente territorial adelantar un procedimiento diferente al previsto para este tipo de contratos, vulnerando con esta decisión los principios de selección objetiva y de transparencia, previstos en los artículos 23 a 29 ibídem.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 14 Así las cosas, revisadas las pruebas aportadas al proceso las cuales comprenden tanto los actos previos a la celebración del contrato, como el contrato de consultoría suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL y demás elementos que lo conforman; resulta claro que el ente territorial desconoció el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993 para seleccionar al contratista, al escoger el concurso de méritos, cuando era evidente por las actividades que de debían desarrollar, que lo procedente era adelantar una licitación pública – aplicable por regla general - o alguno de las otras modalidades que se ajustara al tipo de contrato.

En consecuencia, estima el Despacho que se vulneró tanto el deber de selección objetiva como el principio de transparencia, lo cual tiene como consecuencia la nulidad absoluta el contrato de consultoría No. 3260 de 2013, al configurarse lo previsto en el numeral 2 del artículo 44 ibídem y al ser competencia oficiosa del juez su estudio.

Por último, es pertinente advertir que si bien, en principio, la declaratoria de nulidad da lugar a restituciones mutuas conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, es igualmente cierto que para el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o por causa ilícita3, se hace indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, más aun cuando la nulidad absoluta del contrato es declarada de manera oficiosa como ocurre en el presente asunto.

En este sentido, teniendo en cuenta que la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL ejecutó principalmente obras de mantenimiento vial rutinario de las vías secundarias del Departamento, rocería general de las vías secundarias incluidas dentro del programa, limpieza general de cunetas, limpieza de alcantarillas, remoción de derrumbes menores, limpieza de obstáculos de la calzada, poda de árboles donde se requería, limpieza de puentes, cuidado y vigilancia de la vía y limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües, entre otras, por las cuales recibió a cambio unas erogaciones por parte del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, resulta materialmente imposible al contratante restituir las actividades desarrolladas por la parte demandante, razón por la cual no hay lugar a restituciones mutuas.

IV. LA APELACION PARTE DEMANDANTE. Los problemas jurídicos que deberán ser resueltos en segunda instancia: ¿Cúal era la modalidad de contratación estatal idónea para el contrato celebrado entre la UT Camineros Mantenimiento Vial y el Departamento de Santander? RESPUESTA: Consultoría al tenor del numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

¿Tiene razón el a quo al negar las pretensiones de la demanda esgrimiendo la falta de requisitos formales del contrato? No. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 15 ¿Comete el a quo un error de derecho al omitir en su decisión el análisis de las tesis de reproche contenidas en la demanda? Si La sentencia de primera instancia no analiza las pretensiones de la demanda y en su lugar analiza la legalidad del contrato y lo anula; desarrollando un alegato que en la parte fundamental de reproche considera lo siguiente: El a quo fundamenta su fallo en varias premisas falsas: El contrato celebrado no era un contrato de obra, era un contrato de consultoría es una tipología de la contratación estatal y se encuentra expresamente consagrado en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; se define como el contrato donde se realizan estudios sobre factibilidad de proyectos y obras.

Las diferentes tipologías de los contratos estatales están consagradas expresamente en la Ley; el contrato de obra se encuentra consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; la Ley lo define como los contratos donde se pactan trabajos sobre bienes inmuebles de propiedad pública. La labor contratada (El objeto del contrato) requería de un estudio de carácter profesional, intelectual y técnico para evaluar la necesidad de reparación de las vías segundarias del Departamento de Santander; y ejecutarlas en razón a dicho estudio.

Se encuentra probado que entre el demandante y el Departamento de Santander se celebró un contrato estatal motivo de las pretensiones de la demanda en la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir un contrato de consultoría. El fallador se limitó a realizar un somero análisis de legalidad de la actuación contractual, vulnerando así los derechos de mi mandante, pues simplemente se limita a interpretar de forma exegética el objeto contractual para acomodarlo como uno de obra.

Las obras públicas, corresponden a toda actividad material que recaiga sobre inmuebles, esto es perfecto y está escrito, y fue analizado por el Procurador y el Juez de instancia, perfecto, pero es un concepto de orden legal y no tiene discusión. Cuando una entidad estatal, procede a configurar un contrato de obra pública cuantifica unas cantidades y establece unos precios unitarios y sobre ello se calculan costos directos y un AIU, por ser una obra material detallada y precisa; ejemplo: un puente, una vía de 100 metros, un parque, un edificio, etc.

Hasta aquí es lo que todos conocemos de un contrato de obra, y coincide con el concepto analizado por el juez de instancia. Hay que diferenciar la tipología contractual desde el punto de vista de la necesidad, que se plantea en un concepto del derecho civil, como lo es el mandato, para que por cuenta y riesgo de la entidad se disponga de un personal para mantener una vía, sobre la cual se desconoce la cantidad de obras a realizar, por cuanto el personal estará sólo disponible para atender derrumbes y emergencias viales, que pueden o no haber, entonces, el contrato se ciñe sólo a contratar personal para que esté disponible en las vías departamentales, entonces al no haber cantidades de obra definidas, no puede haber AIU, tan solo hay costos de personal con factor multiplicador y gastos reembolsables, esto hace que se salga de contexto de obra, y se desarrolle por la modalidad de consultoría, por ser escogencia de personal únicamente; cuando de la necesidad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 16 planteada se desprende múltiples objetos, lo cual hace que se salga del plano conceptual.

La ley 80 de 1993, señala como consultoría la gerencia de obra o de proyectos, aspecto ignorado por el juez de instancia. Entonces cuando se contrata personal profesional que desarrolle dirección de obras públicas, también sería un contrato de obra, pero el concepto lo desarrolla como contrato de consultoría. La ley 80 de 1993, y la ley 1150 de 2007, para la fecha de los hechos, estaba reglamentada por el decreto 734 de 2012, norma que regía para esa fecha los concursos de méritos, es por ello que debemos leer su alcance.

De la norma reglamentaria podemos abstraer lo siguiente: 1. “(..) Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo,…” Nota: De lo anterior se desprende que en una consultoría puedo atar compraventas y servicios, sin que deje de ser consultoría. Este aspecto no lo dice el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, cuando define la consultoría, saliéndose aquí del aspecto conceptual. 2.

“En el caso de que el objeto contractual incluya los servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública y selección abreviada …” "NOTA: Permite la norma que una consultoría tenga otras obligaciones principales, propias de otros contratos, saliéndose del plano conceptual y se basa en la necesidad de la entidad." En el presente caso la obligación principal era la selección de personal, por lo tanto las demás obligaciones de ejecución eran accesorias a la principal, por tal motivo la modalidad escogida si correspondía a una consultoría." 3.“En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad.” "NOTA: Hay escogencia del equipo de trabajo profesionales y expertos, lo cual está dentro del contexto de una consultoría. "4.

“PAR. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2º de la Ley 842 de 2003.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”" "NOTA: Las actividades de asesoría técnica de coordinación y control, si corresponde a actividades de consultoría. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 17 Costos de la consultoría según el decreto 734 de 2012, comprenden servicios de personas/tiempo más los insumos necesarios para la ejecución de los servicios, como en el presente contrato, más el factor multiplicador." CONCLUSION: "La mixtura de objetos en cada proceso contractual, puede generar confusión desde el punto de vista tributario, es por eso que puede ocurrir: "1.

En un contrato de obra, puede pedirse que provea materiales, y la retención en la fuente en compras es diferente al del contrato de obra. "2. En un contrato de obra puede haber revisión de diseños, entonces hay un aspecto de consultoría, entonces hay diferencias tributarias. "3. En un contrato de compra de computadores, como actividad principal puede tener la construcción de la sala de informática.

"4. En un contrato de importación de un equipo de aire central o un ascensor puede haber un componente de instalación, lo cual mezcla de compra y obra." "5. Una consultoría de selección de personal puede tener actividades de obra, generando una dicotomía tributaria." En el presente caso, se contrató personal, insumos, transporte, y se ejecutaron bajo las condiciones del mandante actividades, administrativas, compras y de obra, como puede observarse del formulario económico que presentó el consultor en el proceso de selección por concurso de méritos y que no fue objeto de evaluación, toda vez que en los concursos de méritos el precio no es objeto de evaluación. El contrato de mandato es de medio y no de resultado.

Si en el acta de liquidación se habla que se cumplió con las actividades materiales. Debe entenderse, que la hipótesis técnicas de actividades materiales, fueron logradas por los asalariados camineros, bajo la gerencia de obra, debe entenderse, que quien ejecuta el fin de objeto de contrato de obra es el mandante y quien prestara gerencia de los recursos de personal, alquiler de equipo y adquisición de otros recursos es el mandatario-consultor.

Gerente de obra; y no constructor como asi lo entendió el AQUO." Y señala una serie de obligaciones del contratista se compromete a gerenciar, administrar, ejecutar y realizar los pagos del proyecto: "MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, para lo cual el contratista mandatario deberá realizar las siguientes actividades con la supervisión de un funcionario de la Gobernación de Santander; al personal no profesional-camineros, le fueron asignadas actividades materiales.

Las obligaciones del contrato a cargo del contratista son las siguientes: "La ejecución se efectúa por cuenta y riesgo de la entidad contratante., el contratista debe actuar como mandatario de la entidad pública y asume la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra con el personal profesional y técnico, pero no le corresponde ejecutar directamente el trabajo material constitutivo del objeto del contrato.

Sobre este último, obsérvese que la actividad material es realizada por los Camineros, bajo las ordenes de la gerencia y el personal profesional y técnico, como mandatario y por cuenta y riesgo de la contratante." El A-Quo, confunde obligaciones del consultor mandatario con obligaciones del personal Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 18 de camineros, que son contratados por cuenta y riesgo de la contratante.

Los demás profesionales y técnicos no realizaron actividades materiales. Igualmente fueron contratados por cuenta y riesgo de la contratante. El petitum de la demanda se centraba en buscar la nulidad del acta de liquidación del contrato, puesto a que las entidades demandadas realizaron descuentos a la suma adeudada de forma arbitraria e ilegal, infringiendo lo pactado en el presupuesto oficial.

La liquidación bilateral es nula porque se niega a reconocer la devolución de dineros indebidamente descontados por el Idesan ante la mirada descuidada del Departamento de Santander, y viola el artículo 120 de la ley 418 de 1993. Como se puede observar de los anexos de la demanda, el proceso contractual fue concebido por la misma entidad demandada, no por mi cliente como UN CONTRATO DE CONSULTORIA Y NO UN CONTRATO DE OBRA, y por ello se estableció que la modalidad para seleccionar al contratista era el de CONCURSO DE MERITOS, luego mal podría la entidad de manera unilateral e ilegal aplicar un descuento que tiene un sujeto pasivo determinado distinto a mi cliente.

De igual manera no resulta lógico que de manera clara y directa la entidad demandada acepta y reconoce en la parte motiva de la liquidación bilateral que hubo una indebida aplicación de la contribución especial de la ley 418 de 1997 y diga que va a reconocer estos valores y los devolverá al contratista, pero en la parte resolutiva de la misma se niegue a reconocer estos valores, y peor aún, cuando se presenta a la audiencia de conciliación, pretenda decir que no se reconoció este dinero porque se dieron cuenta, luego de liquidar el contrato, que supuestamente no se realizó una retención en la fuente, y que entonces se debe hacer una compensación. La entidad demandada permitió y acepto que se realizara una interpretación unilateral tácita de la naturaleza jurídica del contrato por una entidad y persona que no era parte en la relación contractual.

Si la entidad consideraba que la naturaleza jurídica que ella misma le asignó al contrato no era la de consultoría sino la de obra pública, y así proceder a realizar el descuento propio de los contratos de obra pública, y de esta forma poderse negar a reconocer la reclamación de mi cliente en el acta de liquidación bilateral, debió hacer uso de las facultades que la ley 80 de 1993 le daba en los términos del numeral 1 del artículo 14, haciéndolo por escrito y reconociendo a mi cliente la afectación económica que esto le cause.

Es así que lo que hizo el IDESAN y la SECRETARIA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL con apoyo y consentimiento del DEPARTAMENTO DE SANTANDER fue aplicar tácitamente el artículo 15 de la ley 80 de 1993 sin tener competencia para ello, pues esta es una potestad exclusiva de las partes del contrato, y ellos eran meros pagadores. La entidad le violó el derecho de defensa, audiencia y defensa a mi cliente al permitir que un funcionario sin competencia como lo era el IDESAN y la SECRETARIA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL modificara tácitamente sin acto administrativo motivado, es decir de forma irregular la naturaleza jurídica del contrato.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 19 DEPARTAMENTO DE SANTANDER El fallo de primera instancia basa su juicio en la premisa de que en la actuación contractual enjuiciada existió vulneración de los principios de selección objetiva y transparencia al afectarse la publicidad de todos los actos relacionados con el contrato y la libre concurrencia de los interesados.

El A quo afirma tal premisa, pero no desarrolla y demuestra cómo la actuación enjuiciada violó la publicidad de los actos contractuales y la libre concurrencia de los contratistas interesados y contrario a ello, en el expediente se encuentra demostrado que se hizo invitación pública a todos los interesados, así como a las veedurías públicas.

Contrario a lo anterior, no hay hecho o prueba que demuestre en forma fehaciente vulneración a la publicidad de todos los actos relacionados con el contrato y la libre concurrencia de los interesados, y en consecuencia vulneración a los principios de selección objetiva y de transparencia. Con la documentación del procedimiento administrativo de contratación enjuiciada, se puede evidenciar de que existió publicidad de todas las actuaciones que implicaba, así como garantía del derecho de contradicción de los oferentes y transparencia durante el mismo.

De igual manera, el juicio de primera instancia desconoció la teleología del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, que refiere a la interpretación de las reglas contractuales relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas, estableciendo que se considerará en ellos los fines y principios de que trata la ley 80 de 1993, los mandatos de la buena fe e igualdad, y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Estas premisas normativas se pueden predicar del Contrato No. 3260 de 2013 celebrado entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL, y en tal medida, no es factible considerarlo nulo como lo concluye la decisión de primera instancia, pues al ser un proceso de convocatoria pública, como lo es el Concurso de Méritos, se garantizaron lo principios y reglas de la contratación pública que permitieron una selección objetiva del contratista, lo cual, es el fin último de la contratación estatal, al conjugarse la publicidad, contradicción y transparencia propia de ésta; si bien la forma no corresponde a la ortodoxia normativa, podemos concluir que en lo sustancial, esto es, en el cumplimiento de los principios y reglas de la Ley 80 de 1993, la actuación respetó dichos cánones.

De igual manera, se cumplieron los fines de la función administrativa con la actuación contractual enjuiciada, pues como lo refiere la decisión de primera instancia, al negar que la declaratoria de nulidad contractual ordenada diera lugar a restituciones mutuas conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, considerando que era “igualmente cierto que para el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o por causa ilícita, se hace indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, más aún cuando la nulidad absoluta del contrato es declarada de manera oficiosa como ocurre en el presente asunto”, es decir, que se cumplió con el objeto del contrato, y en esta medida con la satisfacción de los intereses generales y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 20 economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que le son atribuidas a la función administrativa por el artículo 209 constitucional.

De igual manera, puede establecerse que hubo en el procedimiento contractual enjuiciado una selección objetiva, toda vez que se garantizó la participación de varios proponentes y se escogió al más favorable a la entidad, recordando su señoría que en el concurso de méritos hay convocatoria pública, lo que permite hacer una selección adecuada del proponente, ya que conlleva incluso la evaluación de su equipo de trabajo en su idoneidad para el cumplimiento del objeto contractual.

A su vez, había unas reglas claras de participación, lo que garantizó la transparencia del procedimiento. Sumado a que el fin del objeto contractual era que existiera un seguimiento técnico del contrato que garantizara los fines de la función administrativa, pues para la entidad era muy relevante la experiencia de los proponentes para garantizar estos fines.

Y considerarse además que, al existir una Asesoría Técnica de Coordinación y Supervisión, se debe considerar que la misma sólo se contrata por concurso de méritos. De conformidad con los estudios previos realizados por la entidad, era claro que el objeto del contrato estaba encaminado a la gerencia y administración del Proyecto de mantenimiento de las vías secundarias del Departamento de Santander, el cual a su vez, tenía fundamento en el Convenio Interadministrativo No. 2055 de 2012 celebrado entre el Departamento de Santander y el IDESAN; es así como el Contrato No. 3260 de 2013 buscaba gerenciar las labores necesarias para dar cumplimiento al mencionado proyecto y cumplir así las función pública encargada al Departamento de Santander, razón por la cual se hizo necesario contratar un seguimiento de carácter técnico para la ejecución del proyecto establecido en el Plan de Desarrollo Departamental, el cual requería indudablemente unos conocimientos específicos respecto de los asuntos técnicos, así como de los aspectos administrativos y financieros.

El objeto del contrato no era otro que la ejecución de un mandato por su propia cuenta y riesgo, de poner a disposición de la administración departamental toda su capacidad técnica y administrativa, para dirigir el personal necesario para el proyecto contemplado en el Plan de Desarrollo Departamental. No es acertada la determinación de la Señora Juez al declarar de oficio la nulidad del contrato No. 3260 de 2013, pues como se indicó anteriormente, el objeto del contrato en ningún caso estaba encaminado a obtener EXCLUSIVAMENTE el mantenimiento de las vías del Departamento, pues adicionalmente se requería la administración de los recursos, el control del personal necesario para el desarrollo del objeto contractual, siendo necesario entonces la ASESORÍA TÉCNICA ESPECIALIZADA para la coordinación y supervisión de las actividades contratadas; situación que da sustento a la modalidad de contratación elegida por el Departamento de Santander, esto es, el Concurso de Méritos.

De otra parte, es necesario ratificar los argumentos de defensa expuestos por el Departamento de Santander, en cuanto la inviabilidad para el contratista de solicitar la nulidad del acta de liquidación, pues si en su consideración existieron valores que no fueron pagados con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación, debió haber acudido a la jurisdicción a través del proceso ejecutivo y no del Contractual, puesto que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 21 se trataba al parecer, de sumas de dinero no pagadas, contenidas en un documento proveniente de la Gobernación de Santander.

Igualmente, el demandante nunca logró demostrar durante el proceso judicial que existieran vicios que tuvieran la capacidad de provocar la nulidad del acta de liquidación final, pues para la liquidación del contrato, el hoy demandante prestó su consentimiento para ello y hasta pudo plasmar sus inconformidades en el acta de liquidación. Hubo un pronunciamiento extra petita del juez; el demandante pretendía EXCLUSIVAMENTE la nulidad del acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato No. 3260 de 2013 y además, en una indebida acumulación de pretensiones, solicitaba que se le pagaran unas sumas de dinero por descuento de impuestos; sin embargo, no está acreditado dentro del expediente, que existieran vicios que pudieran afectar la validez del acta de liquidación, puesto que la misma fue suscrita voluntariamente por las partes y hasta se consignaron observaciones a las mismas.

No obstante lo anterior, la señora Juez de Primera instancia determinó declarar la nulidad de la totalidad del contrato, sin que el demandante lo hubiere solicitado y sin que existan fundamentos legales o fácticos para ello. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 19 de agosto de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y las partes presentaron alegatos de conclusión. VI.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en la primera instancia. Ministerio Público. No hizo uso de esta etapa procesal. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Lo primero a determinar es según el objeto contractual cual era la modalidad de selección de contratista para el contrato celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL y el DEPARTAMIENTO DE SANTANDER.

Luego si fuere necesario establecer, si es procedente o no declarar la nulidad del acta de liquidación bilateral de fecha 14 de septiembre de 2015, suscrita entre la representante de la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROS MANTENIMIENTO VIAL y el DEPARTAMIENTO DE SANTANDER, con fundamento en las salvedades descritas en el acta y si en consecuencia de ello es procedente o no el pago del descuento realizado por concepto de contribución especial (impuesto de guerra).

VIII. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL De la contratación estatal. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 22 Las actuaciones desplegadas por las entidades estatales en el marco de la contratación estatal se adelantan bajo los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 1437 de 2011 y la Ley 80 de 1993, entre otras normas.

Se destaca que a través de la contratación estatal se busca el cumplimiento de los fines estatales, la prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines y, por su parte, los particulares, persiguen la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaborando en el logro de sus fines y cumpliendo una función social que, como tal, implica obligaciones.

En materia de contratación estatal, las normas son de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento para las partes. Naturaleza de los principios de Trasparencia y Selección Objetiva. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deban supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe edificarse sobre las bases de: La igualdad respecto de todos los interesados; La objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas;

La garantía del derecho de contradicción; La publicidad de las actuaciones de la administración; La motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; La escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración. Con el objetivo de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 23 limitar la discrecionalidad del administrador público se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.

Así, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa. Es en desarrollo del principio de transparencia que se impone la obligación de realizar procesos de licitación, concurso o contratación directa “sin tener en consideración favores o factores de afecto o de interés”, con el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se estarían desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 consagró el principio de la transparencia para que los jefes o representantes legales de las entidades estatales o sus delegados, en procura de garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y moralidad en los procesos de selección objetiva de los contratistas, queden sometidos a la observancia de los procedimientos reglados que gobiernan esa actividad.

Ahora bien, en lo referente al principio de selección objetiva, el Art. 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la selección de contratistas será objetiva, haciéndose la escogencia al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que se busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés. Es así como, el Consejo de Estado al respecto ha señalado: “De esta forma, la objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva.

Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia. Así las cosas, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes”2. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de enero de 2016. Radicación número: 760012331000200502371 00 (49.847). Actor: C.E.S.I. – CENTRO DE ESTUDIOS PARA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN Demandados: MUNICIPIO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN E INSTITUCIÓN EDUCATIVA EUSTAQUIO PALACIOS. Asunto: Acción de Controversias Contractuales (Sentencia).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 24 “ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

ARTÍCULO

23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

ARTÍCULO

28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [Contrato de Obra, Contrato de Consultoría, Contrato de Prestación de Servicios, Contrato de Concesión, Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública].

ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Así las cosas, resulta claro que para establecer la naturaleza de los contratos celebrados, se hace necesario interpretar el contenido de los mismos de acuerdo con los procedimientos y modalidades establecidas en la Ley 80 de 1993; para de esta forma determinar la procedencia, o no, de los descuentos realizados.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 25 Por lo expuesto, se analizarán en primer lugar los elementos que caracterizan tanto al contrato de obra, como al de consultoría: CONCEPTO CONTRATO DE CONSULTORIA CONTRATO DE OBRA NORMA Artículo 32 numeral 2 Ley 80 de 1993 Artículo 32 numeral 1 Ley 80 de 1993 PROCESO DE SELECCI ÓN Se debe realizar a través del Concurso Público de Méritos.

Por regla general la selección del contratista debe efectuarse mediante licitación pública. EJECUCIÓN La ejecución se efectúa por cuenta y riesgo de la entidad contratante. La ejecución de la actividad material contratada constituye responsabilidad directa del contratista hasta su terminación. DESARROLLO El contratista debe actuar como mandatario de la entidad pública y asume la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra, pero no le corresponde ejecutar directamente el trabajo material constitutivo del objeto del contrato.

El contratista debe desarrollar directamente un trabajo material para su construcción, mantenimiento, instalación e incluso demolición. CARACTERÍSTI CAS - Tiene por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. - También se refiere a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. - Para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una - Tiene por objeto la ejecución de una obra pública, considerándose dentro del alcance de la misma todo trabajo que tiene por objeto, crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles incorporándose a dicho concepto trabajos como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los bienes inmuebles, así como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de aquellos bienes destinados a un servicio público o al uso común. - Fuente de obligaciones recíprocas para las partes, en la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 26 determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad. - Sus obligaciones tienen un carácter marcadament e intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. cual el contratante se obliga a dar una contraprestacíón, cualquiera que sea ella, a cambio, por parte del contratista, de una obra material (Hacer), que engrandece el patrimonio público, resultante de una intervención o realización material sobre inmuebles, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar.

IX. CASO EN CONCRETO Con relación a lo expuesto, se hace necesario referirse a las siguientes pruebas, adicional a las señaladas en el acápite previo: 1.1. “Contrato de consultoría de obra pública por factor multiplicador y gastos reembolsables No. 3260 de 2013 celebrado entre el departamento de Santander y la unión temporal camineros mantenimiento vial.

Objeto: gerenciar, administrar y ejecutar el proyecto denominado – Mantenimiento rutinario de las vías secundarias departamentales de Santander. Naturaleza: Contrato de consultoría por factor multiplicador (Actividad Intelectual) y contrato de gastos reembolsables (Actividades de reconocimiento de gastos logísticos) contrato de valor indeterminado pero determinable.

(…) Consideraciones… 6) que la oficina gestora en apoyo de la oficina en apoyo de la oficina jurídica, adelantó el proceso de selección mediante la modalidad de concurso de mérito abierto con PTS, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2012 y Decretos 734 de 2012 y demás normas que regulan la materia. 7) Que previamente agotado en debida forma el proceso de selección, según las normas que lo regulan, el DEPARTAMENTO suscribió la resolución de adjudicación con el número OAJ 00318 DEL 06 DE MARZO DE 2013, aceptando la propuesta presentada por el proponente favorecido conforme a la naturaleza y valor respectivos enunciados con ocasión del presente documento. … TERCERA: OBLIGACIONES: A) DEL CONTRATISTA. … El Contratista se compromete a gerenciar, administrar, ejecutar y realizar los pagos del proyecto: “MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER“, para lo cual el contratista mandatario deberá realizar las siguientes actividades con la supervisión de un funcionario de la Gobernación de Santander: - Mantenimiento Rutinario de las vías Secundarias del Departamento: - Cada caminero realizará las siguientes actividades como parte del mantenimiento rutinario: - Limpieza de obstáculos de la calzada: remover ramas, piedras grandes y cualquier desecho material que dificulte el paso vehicular y/o pueda causar algún accidente de tránsito.

Transportar y botar los desechos en su lugar adecuado fuera de la vía y donde no genere ningún inconveniente. – Remoción de derrumbe menores: Remover inmediatamente, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 27 después de la identificación de la presencia, los pequeños derrumbes, hasta de 10m3 que dificulte el paso vehicular y/o puedan causar algún accidente de tránsito.

En caso de derrumbes informar inmediatamente al supervisor. Transportar y depositar los materiales en un lugar a adecuado fuera de la vía y donde no generen ningún inconveniente, previo acuerdo con el supervisor. – Limpieza y conformación de cunetas: Limpiar y conformar la sección de las cunetas; limpieza de alcantarillas; inspeccionar y limpiar las alcantarillas y las sobas complementarias de entrada y salida.

En caso de detectar daños o roturas en alcantarilla o sus elementos se debe informar al supervisor. - Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial tales como: zanjas de coronamiento, desagües y otros similares: limpiar y conformar las demás obras de drenaje superficial. – Rocería y desmonte manual: Corte de la vegetación con herramientas manuales, hasta 1,50 mts o el límite de las cercas más próximas, en las zonas laterales de la vía, para mejorar la visibilidad.

Retirar el material del vegetal cortado, hasta os lugares definidos con el supervisor. En las curvas se debe cortar la vegetación hasta donde sea posible para proporcionar la máxima visibilidad a los usuarios. – Poda de árboles: podar ramas de árboles que puedan obstaculizar el paso vehicular u ocasionar accidente de tránsito. Retirar el material del vegetal cortado, hasta los lugares definidas con el supervisor. – Limpieza de puentes: retirar basuras y sedimentos de los tableros de los puentes y pontones. – Colaborar con la autoridad competente en la información sobre situaciones presentadas en la vía a fin de controlar; a) Botaderos de basuras y desechos en la zona de carretera; b) invasiones; c) prevenir quemas; d) evitar daños en la carretera y en los puentes. – Mano de obra para el sellado de fisuras: Proporcionar la mano de obra para el sello de fisuras en vías pavimentadas.

El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Mano de obra para labores de bacheo: Proporcionar mano de obra para actividades de bacheo. El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Mano de obra para el parcheo: Proporcionar mano de obra para actividades de parcheo. El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Participación obligatoria en las actividades de capacitación. Las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le sean asignadas por el supervisor, de acuerdo con el objeto del contrato (labores de ornamentación, mano de obra de empadrización y limpieza de vegetación, limpieza de señales, atención de emergencias menores, etc).;

Cada caminero hará un mantenimiento rutinario de las actividades anteriormente mencionadas, con unos parámetros de medición preestablecidos, con un rendimiento de 4 kilómetros de vía por mes cada caminero. Con un control de un equipo de supervisores que trazarán las rutas, metas, labores, cronogramas, actividades y demás que ameriten para poder cumplir con la labor y poder hacer control al cumplimiento de esta.

Al caminero se le suministrará la dotación y herramienta necesaria para los trabajos asignados, una vez cumplidas las actividades y metas mensuales se le cancelará previa certificación de cumplimiento por parte del supervisor y el operador. La meta es que cada kilómetro de vía incluido en el programa de camineros se le haga mantenimiento cuatro veces por año.” 1.2.

“AVISO DE CONVOCATORIA PÚBLICA. El DEPARTAMENTO DE SANTANDER en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012; el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1003, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, los numerales 6 y 9 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, informa a los aspirantes a contratar y la comunidad en general que iniciará un proceso de selección con el objeto y características esenciales, a saber: MODALIDAD DE SELECCIÓN: CONCURSO DE MÉRITOS ABIERTO CON PROPUESTA TÉCNICA SIMPLIFICADA.

NATURALEZA DEL CONTRATO: CONSULTORÍA DE OBRA PÚBLICA POR LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN Y PAGO FACTOR MULTIPLICADOR Y GASTOS REEMBOLSABLES DE VALOR INDETERMINADO PERO DETERMINABLE. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 28 OBJETO: GERENCIAR, ADMINISTRAR Y EJECUTAR EL PROYECTO DENOMINADO MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VÍAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER PROGRAMA CAMINERO POR SANTANDER PROGRAMA CAMINEROS POR SANTANDER” (fls. 12-14 Doc. 07)

1.3. INFORME DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS. Descripción de la necesidad que la entidad pretende satisfacer con la contratación: (…) El Departamento de Santander debe realizar mayores esfuerzos para preservar las inversiones realizadas en pavimentación de vías, en especial garantizarle el mantenimiento rutinario para obtener una mayor vida útil al pavimento y de los diferentes trabajos realizados.

Con una serie de actividades como: limpieza de obras de drenaje, labores de ornamentación y limpieza de vegetación, mano de obra para la empradizarían manual con semillas y/o céspedes, limpieza y reparación de señales, limpieza de puentes, despeje de pequeños derrumbes, labores de vigilancia y atención de emergencias nos van a permitir hacer un mantenimiento rutinario que cause un gran impacto en la transitabilidad y competitividad de las regiones mejorando la calidad de la vida de las personas. 1.1.

JUSTIFICACION. Con el proyecto MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER, la Secretaría de Transporte e infraestructura como dependencia responsable de este sector en el Departamento de Santander, a través de la política pública de modernización de la infraestructura, pretende implementar el programa de mantenimiento rutinario de las vías secundarias del departamento, programa que tiene el objeto de brindar el mantenimiento a las vías pavimentadas, no pavimentadas y en general a las vías secundarias dando prioridad a aquellas que integran los ejes viales estratégicos establecidos en el plan vial departamental de Santander 2009-2018. 2.2.

ALCANCE TECNICO. La presente consultoría comprende la disposición del personal profesional, técnico y no profesional para el cumplimiento de las siguientes actividades… Actividades de mantenimiento rutinario vial que le corresponden ejecutar a los camineros e indicadores de conservación. 3. “LA MODALIDAD DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA, Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SOPORTAN SU SELECCIÓN … 3.5.4.

ACTIVIDADES A REALIZAR

3.5.4.1. DEL CONTRATISTA … El contratista se compromete a gerenciar, administrar, ejecutar y realizar los pagos del proyecto: “MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER” para lo cual el contratista mandatario deberá realizar las siguientes actividades con la supervisión de un funcionario de la Gobernación de Santander: Mantenimiento Rutinario de las Vías Secundarias del Departamento: Cada caminero hará las siguientes actividades como parte del mantenimiento rutinario… (Fls. 100-137 Doc. 07) 1.4.

La Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander, mediante oficio No. 2014009275 indica que “Dadas las actividades de mantenimiento rutinario vial, que incorpora el contrato No 3260 de 2013, se concluye que dicho contrato se enmarca tácitamente como contrato de obra y por lo tanto es procedente la aplicación de la contribución especial sobre contratos de obra y concesiones.” (Fls. 83-84 Doc. 05) Frente al problema jurídico principal, debe indicarse que la naturaleza del contrato fue una situación alegada en el proceso por la Representante del Ministerio Público que claramente señalo que atendiendo a que el objeto del contrato suscrito entre las partes es el mantenimiento de vías del Departamento, es claro que el Contrato 3260 de 2013 es Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 29 de obra pública y no consultoría; dado que ninguna de las obligaciones o actividades a cargo del contratista tienen relación con las que pueden corresponder al contrato de consultoría, pues no se trata de estudios previos o asesorías técnicas o de obra, sino de mantenimiento vial.

Inícienos para determinar la naturaleza del contrato suscrito entre las partes; debemos analizar las normas de la ley 80 de 1993 que define que los contratos estatales son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [Contrato de Obra, Contrato de Consultoría, Contrato de Prestación de Servicios, Contrato de Concesión, Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública]; por lo cual caben todos no importante sean nominado so innominados, y en su y en su artículo 40 resalta que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Pero esa libertad contractual que permiten incluir las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, queda limitad a que siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. Con fundamento en ello acogemos el análisis comparativo de notorio conocimiento académico y que el fallo de instancia recrea: CONCEPTO CONTRATO DE CONSULTORIA CONTRATO DE OBRA NORMA Artículo 32 numeral 2 Ley 80 de 1993 Artículo 32 numeral 1 Ley 80 de 1993 PROCESO DE SELECCIÓN Se debe realizar a través del Concurso Público de Méritos.

Por regla general la selección del contratista debe efectuarse mediante licitación pública. EJECUCIÓN La ejecución se efectúa por cuenta y riesgo de la entidad contratante. La ejecución de la actividad material contratada constituye responsabilidad directa del contratista hasta su terminación. DESARROLLO El contratista debe actuar como mandatario de la entidad pública y asume la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra, pero no le corresponde ejecutar directamente el trabajo material constitutivo del objeto del contrato.

El contratista debe desarrollar directamente un trabajo material para su construcción, mantenimiento, instalación e incluso demolición. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 30 CARACTERÍSTICA S Tiene por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

También se refiere a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una Tiene por objeto la ejecución de una obra pública, considerándose dentro del alcance de la misma todo trabajo que tiene por objeto, crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles incorporándose a dicho concepto trabajos como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los bienes inmuebles, así como la construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de aquellos bienes destinados a un servicio público o al uso común. Fuente de obligaciones recíprocas para las partes, en la determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad. - Sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. cual el contratante se obliga a dar una contraprestacíón, cualquiera que sea ella, a cambio, por parte del contratista, de una obra material (Hacer), que engrandece el patrimonio público, resultante de una intervención o realización material sobre inmuebles, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar.

Ahora frente al contrato 3260 de 2013; tenía por Objeto “Gerencia, administrar y ejecutar el proyecto denominado mantenimiento rutinario de las vías secundarias departamento de Santander”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 31 Dentro del alcance, que se basa en los documentos del contrato, se detallan las actividades a realizar y los productos a que estará obligado el contratista a entregar.

Y señala que consultoría comprende la disposición del personal profesional, técnico y no profesional para el cumplimiento de las siguientes actividades Y señala que consultoría comprende la disposición del personal profesional, técnico y no profesional para el cumplimiento de las actividades materiales de MANTENIMIENTO RUTINARIO VIAL E INDICADORES DE CONSERVACIÓN; detalla la actividad de ejecución así. ' El mantenimiento rutinario se hará cuatro veces al año a los 1.562 km. ' El rendimiento de un caminero será de 4 KM-rnes.

Los Formatos. procedimientos para el control de la ejecución y los indicadores del mantenimiento culinario serán presentados por el contratista con visto bueno de la Supervisión del Departamento. ' Las actividades de mantenimiento rutinario. Rutas, distribución de lea camineros y cronograma de trabajo serán presentadas por el contratista y deben ser revisadas para la aprobación y visto bueno del supervisor del contrato (Representante del Departamento de Santander).

Y si bien señala que contrato comprende actividades intelectuales para gerenciar una obra pública de conformidad con la Ley 1474 de 2011 deben ser supervisadas directamente por la ENTIDAD; y otras pocas típicas de consultoría como gerenciar, administrar, ejecutar y realizar los pagos del proyecto, el objeto principal comprende el “MANTENIMIENTO RUTINARIO DE LAS VIAS SECUNDARIAS DEPARTAMENTO DE SANTANDER“.

Veamos las actividades principales: - Mantenimiento Rutinario de las vías Secundarias del Departamento: - Cada caminero realizará las siguientes actividades como parte del mantenimiento rutinario: - Limpieza de obstáculos de la calzada: remover ramas, piedras grandes y cualquier desecho material que dificulte el paso vehicular y/o pueda causar algún accidente de tránsito.

Transportar y botar los desechos en su lugar adecuado fuera de la vía y donde no genere ningún inconveniente. – Remoción de derrumbe menores: Remover inmediatamente, después de la identificación de la presencia, los pequeños derrumbes, hasta de 10m3 que dificulte el paso vehicular y/o puedan causar algún accidente de tránsito. En caso de derrumbes informar inmediatamente al supervisor.

Transportar y depositar los materiales en un lugar a adecuado fuera de la vía y donde no generen ningún inconveniente, previo acuerdo con el supervisor. – Limpieza y conformación de cunetas: Limpiar y conformar la sección de las cunetas; limpieza de alcantarillas; inspeccionar y limpiar las alcantarillas y las sobas complementarias de entrada y salida.

Unas muy específicas de obra material como son: d) evitar daños en la carretera y en los puentes. – Mano de obra para el sellado de fisuras: Proporcionar la mano de obra para el sello de fisuras en vías pavimentadas. El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Mano de obra para labores de bacheo: Proporcionar mano de obra para actividades de bacheo.

El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Mano de obra para el parcheo: Proporcionar mano de obra para actividades de parcheo. El material requerido para este mantenimiento será entregado al caminero. – Participación obligatoria en las actividades de capacitación. Las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le sean asignadas por el supervisor, de acuerdo con el objeto del contrato (labores de ornamentación, mano de obra de empradización y limpieza de vegetación, limpieza de señales, atención de emergencias menores, etc).;

Cada caminero Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 32 hará un mantenimiento rutinario de las actividades anteriormente mencionadas, con unos parámetros de medición preestablecidos, con un rendimiento de 4 kilómetros de vía por mes cada caminero.

Con un control de un equipo de supervisores que trazarán las rutas, metas, labores, cronogramas, actividades y demás que ameriten para poder cumplir con la labor y poder hacer control al cumplimiento de esta. Al caminero se le suministrará la dotación y herramienta necesaria para los trabajos asignados, una vez cumplidas las actividades y metas mensuales se le cancelará previa certificación de cumplimiento por parte del supervisor y el operador.

La meta es que cada kilometro de vía incluido en el programa de camineros se le haga mantenimiento cuatro veces por año. El concepto obra se palapa en el informe de supervisión final, suscrito por el supervisor del contrato indica lo siguiente: “El proyecto “mantenimiento rutinario de las vías secundarias del Departamento de Santander”, se encuentra localizado en la red secundaria del Departamento de Santander y se realizó un cubrimiento de 1.646 kilómetros aproximadamente de vías secundarias intervenidas.

El proyecto consistió en realizar el mantenimiento rutinario de las vías Secundarias del Departamento, programa que tiene el objetivo de brindar el mantenimiento a las vías pavimentadas, no pavimentadas y en general a las vías secundarias dando prioridad a aquellas que integran los ejes viales estratégicos establecidos en el plan vial departamental de Santander 2009- 2018.

El proyecto fue desarrollado por un grupo de personas de la región denominado “camineros“ dotado con las herramientas necesarias para las labores asignadas (Limpieza de obstáculos de la calzada, Remoción de derrumbes menores, Limpieza y conformación de cunetas, Limpieza de alcantarillas, Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües y otras similares, Rocería y desmonte manual, Poda de árboles, Limpieza de puentes, Cuidado y vigilancia de la vía, Mano de obra para el sellado de fisuras, Mano de obra para las labores de bacheo, Mano de obra para el parcheo, y las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le sean asignadas por el supervisor, de acuerdo con el objeto del contrato: labores de ornamentación, Mano de obra de limpieza de vegetación, limpieza de señales, atención de emergencias).

Se realizo un cubrimiento de 1.656 kilómetros de vías secundarias aproximadamente…” Y en el mismo informe enuncia que durante la ejecución del contrato; el contratista realizo las actividades ejecutadas por los camineros en cada uno de los tramos y detallo que el para el mantenimiento Vial realizó primordialmente las siguientes actividades:  Rocería general de las vías secundarias que estaban incluidas dentro del programa  Limpieza general de cunetas  Limpieza de alcantarillas  Remoción de derrumbes menores  Limpieza de obstáculos de la calzada  Poda de árboles donde se requería  Limpieza de puentes Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 33  Cuidado y vigilancia de la vía  Limpieza manual de otras obras de drenaje superficial, tales como: zanjas de coronamiento, desagües y otras similares  Y las demás actividades de mantenimiento rutinario de similar naturaleza que le fueron asignadas por el superior.

Igualmente ese hecho se consigno en el acta de liquidación suscrita entre las partes se indica entre otros asuntos que: “…Evidenciado lo anterior y frente al hecho de no haberse exigido el amparo de estabilidad de las obras, por haberse concebido el contrato como una consultoría, considera el Departamento de Santander que ya no es procedente exigirla máxime cuando las actividades del contrato eran de mantenimiento, rocería, limpieza de derrumbes menores entre otras.”.

Igualmente la Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander, mediante oficio No. 2014009275 indica que “Dadas las actividades de mantenimiento rutinario vial, que incorpora el contrato No. 3260 de 2013, se concluye que dicho contrato se enmarca tácitamente como contrato de obra y por lo tanto es procedente la aplicación de la contribución especial sobre contratos de obra y concesiones.” Para la sala; es claro que se trata de un contrato de obra y no de consultoría; prima más que la denominación que quisiera darle la entidad el objeto contractual que está determinado por las actividades ejecutadas; donde prevalecen las de orden material que se refieren a realizar el mantenimiento rutinario de las vías secundarias del Departamento, y que han sido determinadas en extenso en el informe de la supervisión del proyecto; no importando su denominación de las actividades a desarrollar, resultaba claro que su naturaleza obedecía a un contrato de obra y no de consultoría como lo denomino la entidad y se suscribió. Por ello se acoge en su integridad las conclusiones del juez de instancia frente a los efectos en materia tributaria y por ende si de debió realizar el descuento denominado “contribución especial”, pues la Ley 418 de 1997 establece que este tributo que se aplica a los contratos de obra.

Igualmente, los descuentos por concepto de contribución especial (impuesto de guerra) de que trata el capítulo 3 de la Ley 418 de 1997, hechos por IDESAN de conformidad con el convenio interadministrativo No. 00002055 de 2012, f u e r o n l e g a l e s teniendo en cuenta como se señaló anteriormente en extenso el Contrato 3260 de 2013 es un contrato de obra y no de consultoría por lo que procede aplicar las retenciones de acuerdo a la norma señalada anteriormente.

La sala igualmente comparte los argumentos de la primera instancia, independientemente de los efectos tributarios y la imposibilidad de restituciones mutuas ya consolidados dado que se ejecutó el contrato; se debe declarar la nulidad del contrato entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL CAMINEROSM ANTENIMIENTO VIAL ya que la Ley 80 de 1993 en su artículo 44 dispone que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y especialmente cuando: (…)2) Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal,(…): Y el numeral 8 del artículo 24 del mismo estatuto prohíbe expresamente eludir los procedimientos determinados en la ley para la selección del contratista, lo que trae como consecuencia la declaratoria de nulidad del contrato, dado que está en contra de la Constitución Política o de la ley.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 6800133330012017-00484-01 Sentencia de segunda instancia 34 Y tal como se analizó anteriormente aunque se denominó como contrato de consultoría en realidad fue un contrato de obra en el que prevalecieron las actividades materiales para el mantenimiento de las vías secundarias del Departamento de Santander, por lo cual según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el proceso de selección del contratista no podía realizarse a través de concurso de méritos, sino de licitación pública; con lo cual al adelantar un procedimiento diferente al previsto para este tipo de contratos, se violaron los principios de selección objetiva y de transparencia; lo cual tiene como consecuencia la nulidad absoluta el contrato; y sin que sea necesaria la petición de ninguna de las partes del contrato ya que el Juez de Instancia tenía la competencia oficiosa para su estudio y decreto.

En conclusión, los argumentos de las apelaciones no tienen vocación de prosperar; y por ello se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Dado que el recurso de apelación interpuesto por las partes no prosperó, la Sala no hará condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 001 de 2022. (Aprobado de forma virtual) JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente (Aprobado de forma virtual) (Aprobado de forma virtual) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Magistrado Magistrada