SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DICISIÓN Magistrado Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Montería, Diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RADICACIÓN: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 DEMANDANTE: SANDRA MARCELA FAJARDO MORALES DEMANDADO: ESE CAMU DE MOÑITOS TEMA: CONTRATO REALIDAD AUXILIAR DE FACTURACIÓN DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 1° de marzo de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio sin número, de fecha 22 de mayo de 2014, suscrito por el gerente de la entidad demandada; mediante el cual se negó, entre otros, la existencia de un contrato realidad y en consecuencia también el pago de las prestaciones sociales.
Solicita que se declare que operó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, por lo que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se reconozcan, liquiden y paguen debidamente indexadas las sumas correspondientes por concepto de prestaciones sociales causadas y no canceladas desde el 01 de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2013; reconociendo también las sumas correspondientes por concepto de trabajo suplementario al haber laborado domingos y festivos; además de la devolución por concepto de retención a la fuente a favor de la DIAN y demás excedentes en relación a las cotizaciones al sistema general de seguridad social.
Por último, que se condene en costas a la entidad demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 1° de marzo de 2021, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El A quo después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad, sostuvo que en el plenario se encontró demostrado que la señora Sandra Milena Fajardo Morales, suscribió contrato de prestación de servicios como técnico en Auxiliar de Facturación, con la entidad demandada por los periodos del 01/07/2012 al 30/09/2012, del 01/10/2012 al 31/12/2012 y del 01/03/2013 al 30/06/2013; sin embargo, frente al periodo reclamado con la demanda, es decir, 01 de enero a 28 de febrero de 2013, no obra prueba dentro del expediente de contrato o prestación de servicios que dé cuenta del mismo salvo una certificación expedida por la entidad, que no resulta suficiente por si sola para acreditar el periodo referido.
Por lo tanto, teniendo en cuenta, que es indispensable la acreditación de los periodos presuntamente desempeñados, se excluyó del estudio. RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 Señala que, frente a la prestación personal del servicio, no existe dudas del mismo por parte de la actora, ello lo concluye no solo del objeto pactado en los contratos de prestación de servicios suscrito, que señalan que la labor a prestar por la actora era personal como auxiliar de facturación de la ESE y de la prohibición de cesión que aparece como clausula en los contratos y ordenes de prestación de servicios; sino también en los testimonios rendidos por las señoras Diana Hernández Martínez y Alejandra Melissa Castro, quienes según sus dichos, señalaron que la actora laboró en el mismo periodo de tiempo que ellas en la ESE Camu de Moñitos, dando cuenta que las labores eran prestadas directamente.
Indica que si bien no hay prueba que acredite expresamente la ejecución de los contratos u órdenes de prestación de servicios, existe en el plenario certificación expedida por la demandada, en la que certifica que la actora desempeño funciones en la ESE en el cargo de auxiliar de facturación, lo que sugiere que efectivamente la actora cumplió con los servicios para los cuales fue vinculada.
Con relación a la remuneración o contraprestación del servicio, menciona que se encuentra demostrada en las órdenes y contratos de prestación de servicios donde se pactó un valor y forma de pago por los servicios prestados por la actora durante los periodos objeto de contrato. Respecto a la subordinación en el ejercicio de las actividades contratadas, sostuvo que las actividades realizadas por la actora en ocasión al contrato y ordenes de prestación de servicios celebrados con la ESE Camu de Moñitos, estuvieron sujetas al cumplimiento de órdenes directas por los jefes inmediatos en esa entidad, pues, dichas actividades, las de una auxiliar de facturación, resultan relacionadas directamente con la prestación del servicio público de salud de la ESE, y como tal, las funciones públicas obedecen a un carácter permanente, que debían desarrollarse conforme lo dispusiera la ESE.
Expresa que, las declaraciones rendidas por las señoras Diana Hernández Martínez y Alejandra Melissa Castro, concuerdan en afirmar que la actora laboró de manera ininterrumpida entre el año 2012 y 2013, que recibía órdenes de sus jefes inmediatos, que las actividades desempeñadas eran realizadas en las instalaciones de la entidad y con elementos suministrados por ella, que contaba con un horario de trabajo y que para ausentarse sus funciones debían pasar un permiso al jefe inmediato y avisar con 15 días de anticipación; por lo que, permite probar el elemento de subordinación, dado que muestra que la actora estaba sujeta a un horario de trabajo, a órdenes y directrices impartida por los jefes inmediatos, demostrando la ausencia y autonomía para desarrollar las funciones o labores asignadas.
Advierte que si bien la declaración de las señoras Diana Hernández Martínez y Alejandra Melissa Castro, fueron tildadas de sospechosas por el apoderado de la demandada, por cuanto, las declarantes manifestaron tener instauradas demandas similares a la de la actora, tal afirmación, no tiene la entidad de afectar la credibilidad o imparcialidad de las testigos, no obstante, si exige del operador judicial valorar de forma más estricta la prueba testimonial conforme a las reglas de la experiencia y sana crítica.
Agrega que el hecho de quienes rindieron testimonio en el asunto, cuenten con circunstancias similares a las de la actora, no puede conducir súbitamente a que el testimonio deba ser desechado, pues, en lo concerniente a las relaciones laborales, quienes poseen el conocimiento directo de cómo se desarrollan habitualmente, son los compañeros de trabajo, así mismo, por tratarse de un tema en donde se discute la configuración de un contrato realidad, que requiere la acreditación de características concretas, no es posible asemejarlo con casos similares, pues pueden presentarse aspectos disimiles, frente al RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 particular, por lo que, resulta imposible equiparar las situaciones de hecho, pues en cada caso deberá probarse en forma específica los elementos que concurren para que surja la declaración del vínculo laboral.
Manifiesta que las funciones desempeñadas por la actora durante la prestación de sus servicios en la ESE como auxiliar de facturación, conforme se extrae de los contratos u órdenes de prestación de servicios, son propias del giro normal de los servicios de salud que prestan conforme lo previsto en la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993, las entidades hospitalarias, aunado a ello, el empleo de auxiliar de facturación está previsto como un empleo público del nivel asistencial dentro del sistema de salud, cuya denominación esta detallada en la Ley, lo que indica que las actividades realizadas por la actora son inherentes a la esencia y objeto de la entidad demandada como prestadora del servicio público de salud.
Establece que, desvirtuadas la autonomía e independencia de la actora para prestar el servicio, como la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral, en el caso bajo estudio, se tiene que la ESE Camu de Moñitos utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza de una real de labor desempeñada, configurándose en el particular un contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 Constitucionales, en tanto, la actora prestó sus servicios en el servicio público de salud en la ESE de manera subordinada y en las mismas condiciones de los demás empleados de la entidad con similares funciones.
Por último, condenó a la demandada, a título de Restablecimiento del derecho a cancelar a favor de la señora Sandra Marcela Fajardo Morales, las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos vinculados a la E.S.E Camú mediante “vinculación legal y reglamentaria”, correspondientes a los períodos efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, siempre y cuando tales prestaciones fueren reconocidas por la entidad demandada en el periodo sobre el cual se reconoce la existencia del contrato realidad, excepto lo relacionado con la prima de servicios, en consideración que los decretos No. 2418 y No. 2351 de fechas 2015 y 2014, mediante los cuales se creó la solicitada prestación en favor de los entes territoriales, fue creada con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo de la actora con la entidad estatal.
III. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando que no son de recibo los argumentos expuestos en la parte motiva de la sentencia para arribar a la conclusión de que aparecen acreditados en autos los elementos del contrato de trabajo y proferir una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda, ya que si bien es cierto al proceso se allegaron los contratos de prestación de servicios por parte de la demandante, las restantes pruebas no alcanzan a desvirtuar la existencia de esta clase de contratos, ya que no se aportó documento alguno tendiente a demostrar que realmente la actora cumplía una jornada u horario de trabajo, que tenía subordinación de algunos superiores, que estaba sujeto a una entrada y salida de labores, que se hicieran llamados de atención en sus actividades, o que en las faltas temporales su remplazo lo disponía la demandada y no ella directamente.
Sostiene que el A quo debió tener en cuenta el acervo probatorio y las deficiencias en la demostración de los elementos de trabajo, además de otras circunstancias que realmente RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 desvirtuaran la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que considera que en el caso de objeto no se logró acreditar por la parte actora la existencia del elemento subordinación continuada, y porque el contrato de prestación de servicios se ajustó a las exigencias legales de la Ley 80 de 1993.
Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda. Parte demandante La parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque de manera parcial lo resuelto en la sentencia de fecha 01 de marzo de 2021, en el numeral primero, dentro del cual se dispuso declarar como probada la excepción de improcedencia del cobro de la prima de servicios, además de los numerales octavo y noveno que señalan negar las demás pretensiones de la demanda y no condenar en costas en esta instancia, respectivamente, y en su defecto se dictamine lo que en derecho corresponda.
Señala que el A quo, declaró probada la excepción de improcedencia del cobro de la prima de servicios, bajo la consideración de que los decretos 2418 y 2351 de fecha 2014 y 2015, los cuales consagran la solicitada prestación en favor de los entes territoriales, fue creada con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo de la actora, argumento que respeta pero no lo comparte, en razón a que es discutible el hecho de que para la época en que termino unilateralmente el empleador el vínculo laboral con la actora dichas disposiciones no existían, ello en razón a que no está en discusión la fecha de entrada en vigencia del derecho a la prima de servicios, lo que está en duda es que a pesar de esa circunstancia si se le debe conceder a la demandante debido a que la terminación de su relación laboral fue injusta y que la declaratoria por vía judicial de la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y la ESE Camu de Moñitos, se dio bajo la vigencia de esas disposiciones (decretos 2418 y 2351 de fecha 2014 y 2015), y también en vigencia del principio protector que gobierna a las relaciones del trabajo y que opera en favor de la parte débil de esas relaciones, como lo es el colaborador.
Señala que teniendo en cuenta los hechos y pruebas obrantes en el plenario, quedo demostrado el despido injusto y sin solución de continuidad de la demandante, por lo que la relación se extiende, alcanzando a desarrollarse de hecho en vigencia de la normatividad que consagra el beneficio laboral pretendido, debiendo, el operador judicial tenerla en cuenta al momento de fallar la presente petición y condenar a la entidad demandada en ese sentido y a favor de la trabajadora.
De otro lado, indica que el numeral que dispone negar las demás pretensiones, está llamado a ser revocado, pues es en desfavor de la demandante y el cual desconoce el principio de que toda negación de una pretensión debe estar suficientemente motivado en la decisión y, como se ve de bulto esta brilla por su ausencia, pues solo se limitó a decir “NEGAR las demás pretensiones” olvidando el deber que por ley se le ha impuesto al juez de motivar con razón suficiente la decisión en que finque una negación de pretensión de conformidad con el artículo 279, 280 y 281 del CGP.
Con relación a la declaratoria de no condena en costas y gastos del proceso, bajo la tesis que las misma no se acreditaron dentro del proceso, manifiesta que no es de recibo en razón a que en el expediente se encuentra aportada la consignación de gastos para el proceso como arancel judicial de una parte y de otra que, además para nadie es un secreto y menos para los operadores de justicia el hecho de que adelantar, tramitar y sacar avante un proceso demanda gastos como transporte para el traslado del apoderado al despacho a revisar periódicamente el expediente, llevar los testigos a la audiencia de pruebas, papelería como copias, transcripciones de escritos entre otros que son comunes y sine qua non, sin los cuales no sería posible la existencia de un proceso, de otra parte el juez RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 administrativo desconoce la consagración legal a el derecho que se condene en costas en los procesos en que haya controversias donde se condenara a la parte vencida según el artículo 365 CGP, lo que resulta desproporcionado y salido de contexto, cercenando arbitrariamente un derecho de la parte victoriosa parcialmente en el proceso, como también resulta ilógico pensar que por la duración y complejidad que demanda este tipo de proceso contencioso no haya lugar a condenar en costas, cuando es de público conocimiento que enfrentar estos tipo de procesos demandan gastos dinerarios para poderlos adelantar, tramitar y llevarlos a feliz término como ya se dijo.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Admisión del recurso. Por auto de 25 de junio de 2021, fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia dictada el día 01 de marzo de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. 2.
Alegatos de conclusión El día 02 de julio de 2021, se ordenó correr traslado común de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto. - Parte demandada, mediante memorial allegado a través de correo electrónico en fecha 21 de julio de 2021, la parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. - Parte demandante, mediante memorial allegado a través de correo electrónico, la parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en el recurso de apelación, y además señaló que de acuerdo al acervo probatorio que milita en el expediente objeto de alzada (documentaria, declaración de parte y testimonios) quedó plena y suficientemente probado la existencia de la relación laboral (contrato realidad), pues considera que están fehacientemente acreditados los elementos esenciales que estructuran el contrato de trabajo, como lo es la prestación personal del servicio, ya que los contratos se hicieron intuito persona y no podían ser de otra manera, debido a la labor misional y con vocación de permanencia desempeñada por la demandante, pues así lo demanda la naturaleza jurídica del servicio de técnico en auxiliar de facturación en la entidad prestadora del servicio público de salud, toda vez que se constituye en actividad indispensable para la efectiva prestación del servicio; la remuneración, los servicios prestados, gozaron de su respectiva remuneración, lo que quedó consignado en las ordenes o contratos de prestación de servicios, como también la parte demandante aportó los comprobantes de egresos; y en lo atinente al presupuesto de la subordinación, expresa que la ley laboral en su Art. 24 C.S.T., ha establecido que frente a la existencia de la prestación personal del servicio, este hace presumir el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en general, producir la prueba de la subordinación, sin embargo, sostiene que en el proceso de la referencia se cuenta con prueba suficiente y pertinente que demuestra la continuada dependencia y subordinación en la prestación del servicio, situación que se controvirtió y quedó plenamente demostrada en el proceso de primera instancia; igualmente la parte pasiva no desvirtuó tal presunción de subordinación. - El Agente del Ministerio Público, no intervino en esta etapa procesal.
RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra la sentencia de fecha 1° de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P., determinar, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de Auxiliar de Facturación. Así mismo, se deberá establecer si había lugar a reconocer la prima de servicios a la demandante. 3.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 2 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20213, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Con relación a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 4 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4. Caso concreto. Teniendo en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia y una vez revisado el material probatorio obrante en el proceso, se observa que, entre la parte demandante y la ESE Camu de Moñitos, se celebró orden de prestación de servicios relacionada a continuación: Nº Contrato Fecha Objeto contractual Periodo Valor del contrato 1 Contrato de Prestación de Servicios N° 12-162 01-07-2012 Prestación de servicios profesionales como Auxiliar de Facturación. 01-07-2012 a 30-09-2012 (3 meses) $2.490.000 ($830.000 mensuales) 2 Contrato de Prestación de Servicios N° 12-245 01-10-2012 Prestación de servicios profesionales como Auxiliar de Facturación. 01-10-2012 a 31-12-2012 (3 meses) $2.490.000 ($830.000 mensuales) 3 Contrato de Prestación de Servicios N° 2013- 0040 01-03-2013 Prestación de servicios profesionales como Auxiliar de Facturación. 01-03-2013 a 30-06-2013 (4 meses) $3.320.000 ($830.000 mensuales) Es del caso señalar, que si bien con la demanda se solicita que se reconozca la relación laboral entre las partes desde el 1° de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, se tiene que, de los contratos de prestación de servicios antes mencionados, se extrae que la demandante se desempeñó como Auxiliar de Facturación en la ESE Camu de Moñitos, prestando sus servicios de manera directa y personal, entre el 01 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, pues no existe prueba en el plenario que dé cuenta de la prestación del servicio durante los periodos del 01 de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013.
Así mismo, conforme lo señaló el A quo, se tiene que no obran contratos u órdenes de prestación de servicios que den cuenta de la existencia de esos en los periodos señalados, en tanto los contratos estatales deben constar por escrito, requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. 81001233300020120005101 (1634-2014), precisó lo siguiente: “(…) Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 (4) y 41 (5) de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. (Negrillas de la Sala) Con esta perspectiva, el artículo 39 de la Ley 80, al ocuparse de la forma (6) del contrato estatal, estableció que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito (contrato litteris: Ex nudo pacto actio non nascitur, nuda pactio obligationem non parit (7) del derecho romano).
La forma como se materializa el vínculo jurídico es pues escrita, sólo que las formalidades plenas están determinadas en función de la cuantía (8). Coherente y armónico con este precepto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 revistió a la forma escrita de un valor ad solemnitatem o ad substantiam actus o ad esentiam (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria, se trata de una solemnidad RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad.
Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “ pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas ”.
(9) Igualmente, por sabido se tiene que la solemnidad según la cual, esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones —efectos jurídicos— que en nombre o a título de él se reclaman.
(10)” En torno al elemento de la remuneración o contraprestación económica, se tiene que el mismo se encuentra acreditado con la orden de prestación de servicios, en razón a que de esta se extrae que entre la entidad demandada y la demandante se acordó el pago de una suma de dinero como contraprestación a los servicios prestados como Auxiliar de Facturación. Respecto a la subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar el elemento de subordinación además de la propia labor contratada - Auxiliar de Facturación, obran en el proceso, los testimonios de las señoras Diana de Jesús Hernández Martínez y Alejandra Melissa Castro Padilla.
En los testimonios rendidos por las señoras Diana de Jesús Hernández Martínez y Alejandra Melissa Castro Padilla, manifestaron que laboraron en la entidad demandada en el periodo del 02 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, indica que conoce a la demandante desde la infancia y además trabajaron juntas en la ESE Camu de Moñitos durante el mismo periodo que ella laboró, las cuales fueron vinculadas a través de contrato de prestación de servicios, prestando su servicio de manera personal, no recibían ningún tipo de prestaciones, para ausentarse del cargo debían solicitar permisos a su jefe inmediato; así mismo, menciona que la labor que realizaba la demandante las hacía en la misma ESE y con las herramientas propias de esta, que el cargo que desempeñaba la demandante se encuentran en la planta de cargos de la entidad.
Sostiene que la demandante cumplía un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 2:00 pm a 5:00 p.m. La parte demandada tachó de sospechosas a las testigos de conformidad con el RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 artículo 211 del CGP, debido a que ambas presentaron demanda contra la entidad por los mismo hechos y pretensiones.
Ahora bien, se estima necesario traer a colación el objeto y las obligaciones plasmadas en los respectivos contratos de prestación de servicios: “(…) CLAUSULAS: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: En virtud del presente contrato EL CONTRATISTA se obliga para con la CONTRATANTE a prestar sus servicios profesionales como AUXILIAR DE FACTURACIÓN de acuerdo con su capacidad técnica.
EL CONTRATISTA deberá cumplir con las funciones de revisión, organización y consolidación de la información de facturación que genera la ESE CAMU DE MOÑITOS por la prestación de los servicios de primer nivel de atención y todas las demás que se asignen con relación al departamento de facturación. EL CONTRATISTA se compromete a cumplir en forma eficiente, oportuna y con el mayor cuidado posible todas las obligaciones relacionadas con el objeto y la naturaleza del presente contrato.” (…) DECIMA. - SUPERVISIÓN Y VIGILANCIA. EL CONTRATANTE a través de su Representante Legal supervisará la ejecución del contrato en forma permanente y continua.” (…) Teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario, debe la Sala señalar, que se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, en razón a que, respecto al cumplimiento de horario encuentra la Sala que, los testigos coincidieron en señalar que el horario en el cual desempeñaba sus funciones la señora Fajardo Morales era de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., se tiene que las testigos laboraban en la entidad demandada durante todo el tiempo que laboró la actora en la ESE Camu de Moñitos, y que el cumplimiento del mismo era supervisado por su jefe inmediato y que para poder desarrollar su labor, la ESE le suministraba los implementos necesarios para el cumplimiento del objeto de los contratos, por lo que se entrevé que dicha labor exigía que se realizara en las instalaciones de la ESE y con los insumos suministrados por esta.
Es del caso señalar, que, si bien el apoderado de la parte demandada tachó a las testigos por considerar que la imparcialidad de su versión podría estar viciada, toda vez que actualmente tienen proceso en curso contra la entidad que surte como demandada en este proceso, vale decir, que de acuerdo como lo señaló el A quo y conforme como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.5 Bajo ese entendido, dado que sus intereses personales, podían afectar la imparcialidad de su dicho, la Corporación al realizar un análisis en conjunto de la prueba recaudada, advierte que, pese a esos intereses, su versión es veraz y creíble, en tanto lo dicho es corroborado por las pruebas documentales obrantes en el proceso.
Cabe resaltar, que si bien el H. Consejo de Estado, ha sido reiterativo en cuanto a que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que las actividades asignadas a la demandante no podía realizarlas sino dentro del horario de atención de la entidad demandada.
Y es que de las funciones para las cuales fue contratada la actora, claramente se advierte que su desarrollo, implica el ejercicio de actividades propias del 5 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, sentencia de diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), Radicación numero: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI).
RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 área tales como la revisión, organización y consolidación de la información de facturación que genera la ESE por la prestación de los servicios de primer nivel de atención y todas las demás que le asignaran con relación al departamento de facturación, funciones que no son de aquellas que la actora podía realizar en forma autónoma desde un lugar distinto a las instalaciones de la entidad demandada y en horario diferente al de atención al público por parte de la entidad demandada.
Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la relación laboral en el cargo de Auxiliar de Facturación, el H. Consejo de Estado, ha reconocido su existencia, de cara al material probatorio existente del cual infiere razonadamente que dichas actividades no podían realizarse en forma independiente6: “Caso contrario se dio frente a los contratos de prestación de servicios entre el Gerente de la entidad demandada y la señora Luz Miriam Cerón Rosero en los periodos comprendidos del 1 de febrero de 2007 al 2 de julio de 2008, en donde se aprecia que se desempeñó como auxiliar de facturación, ya que existió una continuidad e ininterrumpida prestación del servicio presentándose el elemento de subordinación en donde la accionante tenía que dar cuentas, preparar, organizar y entregar al ingeniero de sistemas los soportes en carpetas y verificar los requisitos necesarios para que todas las cuentas que se generaran pudieran ser cobradas y estén en orden, el recibir dinero por concepto de pago de prestaciones de salud de procedimientos no incluidos en el POS, insumos, copagos y cuotas moderadoras, realizar arqueo de caja de diario por venta de servicios de salud, elaborar comprobantes y entregar relación diaria a la subgerente administrativa y financiera para su respectiva consignación y ejercer las demás funciones afines con la naturaleza del cargo que le fueran asignadas.
(…) Los citados medios probatorios dan cuenta que la demandante desempeñó sus funciones en un horario determinado y en la sede de la entidad demandada, elementos que por sí solos no son suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada, pero por la naturaleza de funciones que desempeñaba como auxiliar de facturación, funciones claramente operativas y que se ejecutaban de manera continua, funciones que adicionalmente no requerían un conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, llevan a la Sala a vislumbrar que se está en presencia de una relación laboral, en el citado período comprendido entre el primero de febrero de 2007 y el 7 de septiembre de 2008, exceptuando los pequeños lapsos en que no hubo contrato.
De lo expuesto en el presente acápite se desprende que la actora logró probar que la relación contractual entablada con el Municipio de Consacá – Centro de Salud Consacá E.S.E., se enmarcó en un contrato de trabajo.” En atención al precedente jurisprudencial citado, y valorado el material probatorio aportado, como lo son los contratos, y las declaraciones rendidas, evidencia la Sala que contrario a lo expuesto por el apoderado de la parte demandada, se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, además si bien no se allegó el manual de cargos de la entidad, que diera cuenta si el cargo de auxiliar de facturación se encontraba previsto dentro de la planta de personal, es claro que este debió estar previsto en la planta de personal de la ESE como quiera que el mismo es una pieza importante para poder cumplir con el giro ordinario del área.
Empero, el hecho de haberse omitido el cumplimiento de un deber legal no es óbice para desconocer derechos laborales irrenunciables, como los que aquí se estudian. Así mismo, se tiene que dicha labor hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad, desvirtuando así su autonomía e independencia en el ejercicio de labor contratada y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en 6 Sección Segunda – Subsección A C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández – Exp.
N° 52001-23-31-000-2010-00505-02(4066- 14) – providencia de 2 de marzo de 2017. RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada. Así las cosas, se advierte por esta Colegiatura que conforme lo estableció el A quo, la contratación de la demandante se hizo de manera continua, observándose la prestación del servicio entre el 1° de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, que aun si bien se presenta entre algunos contratos unas interrupciones, lo cierto es que la accionante fue contratada con periodicidad para realizar labores de auxiliar de facturación bajo subordinación de un superior.
Así mismo, en el sub judice, tal como lo consideró el A quo, no se estructura el fenómeno prescriptivo respecto a los derechos reclamados, en razón a que la reclamación administrativa se realizó el 30 de abril de 2014, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizados los vínculos contractuales, esto es, el 31 de diciembre de 2012 y el 30 de junio de 2013, y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación, por lo que, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, no se configuró el fenómeno de la prescripción. Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, del 1° de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
Ahora bien, la parte demandante alega en el recurso de apelación que no se encuentra de acuerdo con la decisión del A quo de declarar probada la excepción de improcedencia del cobro de la prima de servicios, en razón a que los Decretos No. 2418 de 2015 y No. 2351 de 2014, mediante los cuales se creó la solicitada prestación en favor de los entes territoriales, fue creada con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo de la actora con la entidad estatal, dicha inconformidad la sustenta en que a pesar de esa circunstancia si se le debe conceder a la demandante dicha prima debido a que la terminación de su relación laboral fue injusta y que la declaratoria por vía judicial de la existencia del contrato de trabajo entre las partes se dio bajo la vigencia de esas disposiciones.
Al respecto, coincide la Sala con lo expuesto por el A quo, en tanto, para la fecha en la cual se estableció que laboró la demandante para la ESE Camu de Moñitos, esto es, del 1° de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 y del 1° de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, efectivamente la prima de servicios no había sido creada, puesto que fue establecida para los empleados públicos del nivel territorial a partir del 20 de noviembre de 2014, con el Decreto 2351 de 2014, siendo solo pagadera desde la entrada en vigor del citado decreto razón por la cual, la demandante no tendría derecho a la misma, independientemente que la declaratoria de la relación laboral de la demandante se hiciera en vigencia del mentado decreto.
De otro lado, la parte demandante, también manifiesta su inconformidad respecto al numeral octavo de la sentencia de primera instancia, en el cual se dispone negar las demás RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 pretensiones de la demanda, debido a que considera que dicha decisión no fue suficientemente motivada, afirmación que no comparte la Sala, teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la sentencia el A quo especificó las razones por las cuales procedió a negar lo relacionado con “los dineros retenidos en virtud de los contratos suscritos y lo referente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995” así: (…) “Ahora bien, con la finalidad de establecer si el demandante tiene derecho a todos los emolumentos y prestaciones deprecadas en la demanda, es necesario mencionar que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes citada entorno a los restablecimiento como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad indicó que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer únicamente las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales.
Lo anterior resulta suficiente para negar todas aquellas pretensiones que no surgen como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad, tales como: los dineros retenidos en virtud de los contratos suscritos y lo referente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.” (…) Por lo cual se entiende que dentro de los dineros retenidos en virtud de los contratos se incluyen aquellos que por retención en la fuente se refiere la recurrente.
En cuanto a la sanción moratoria pretendida debe decirse que el asunto que ocupa la atención de la Sala es de carácter ordinario o declarativo, lo que implica que solo a partir de esta providencia se declara o constituye el derecho que se pretende en la demanda y es por ello, que resulta claro que no puede existir incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías.
Con relación a la inconformidad manifestada por la parte demandante frente a la negativa de la condena en costas y agencias en derecho por el juez de primera instancia, en atención a que las mismas no se acreditaron dentro del proceso, considera la Sala que conforme lo ha expuesto el H. Consejo de Estado, se requiere en todo caso que en el expediente se encuentre comprobada la causación de las mismas a través de los elementos probatorios arrimados al proceso.
Así mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 5 de dicho artículo señala que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. Descendiendo al caso concreto, no existe en el plenario evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen la imposición de costas a la parte vencida en juicio, en este caso, la parte demandada, pues se reitera, no se arrimaron al expediente los elementos de prueba en virtud de los cuales se pueda inferir al menos en forma sumaria la ocurrencia de gastos o erogaciones que ameriten una condena en tal sentido; de igual forma, en el proceso de la referencia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que, no hay lugar a revocar dicho numeral. - Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que ambas partes interpusieron recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RADICADO: 23.001.33.33.001.2015.00259.02 FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia de fecha 1° de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE