SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DICISIÓN Magistrado Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Montería, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RADICACIÓN: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 DEMANDANTE: LUIS ALEPSON SERNA CAMPAÑA DEMANDADO: MUNICIPIO DE CANALETE TEMA: CONTRATO REALIDAD DOCENTE DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 04 de diciembre de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES. a) Hechos Se expresa en el libelo que la parte demandante laboró con el municipio de Canalete como docente, durante el tiempo comprendido desde el año 1988 hasta el año 1991 en el Caserío de las Pulgas de municipio de Canalete, posteriormente, del año 1992 hasta el 2002, laboró como director de la Escuela el Tomate, como docente en la Escuela Mixta Rural La Provincia – en la Escuela Nueva Canalete La Gloria, su vinculación fue mediante orden de prestación de servicios del municipio de Canalete hasta el 23 de julio de 2001, que en virtud de la Ley 60 fue nombrado mediante el Decreto N° 00-43, emanado de la Secretaría Municipal de Canalete donde consta el tiempo laborado por el demandante, devengando como último salario la suma de $496.813, los cuales recibía como contraprestación a las labores que realizaba en favor del ente demandado.

Menciona que las labores realizadas por la demandante estuvieron bajo la subordinación directa de los coordinadores de la mencionada escuela y de los alcaldes municipales de la época, cumpliendo con los horarios establecidos por la institución educativa donde prestó sus servicios. Indica que, de conformidad con la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1278 de 2002, el demandante debió ser vinculado por el Departamento de Córdoba a partir del año 2003, por lo que, hasta el 31 de diciembre del año 2002, estuvo vinculada como docente a cargo directo del municipio de Canalete, en razón de ello, presentó ante dicho municipio solicitud de liquidación de las prestaciones causadas hasta el 31 de diciembre de 2002, procediendo el municipio demandado a expedir la Resolución N° 053 del 10 de mayo de 2007, mediante la cual reconoció las prestaciones sociales a los docentes pertenecientes a la Ley 60 de 1993.

Relata que dicha resolución fue objeto de una Acción Popular, correspondiéndole el conocimiento de la misma al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Montería, bajo el radicado N° 23.001.33.31.702.2011.00044, el cual profirió sentencia en fecha 07 de octubre de 2014, siendo modificada la misma mediante sentencia de segunda instancia el Tribunal Administrativo de Córdoba, en fecha 30 de junio de 2016, en el sentido de modificar los numerales 1° y 2° de la parte resolutiva, declarando que la RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 Resolución N° 053 del 10 de mayo de 2007, amenazaba el derecho colectivo al patrimonio público más no a la moralidad administrativa y que como consecuencia de ello, se prohibía realizar pago alguno judicial o extrajudicial con base en el aludido acto administrativo, pero realizó la siguiente precisión “Sin perjuicio de que los docentes en ella involucrados puedan solicitar de manera individual, por las vías legales correspondientes el reconocimiento de sus presuntos derechos de carácter laboral”.

Con fundamento en lo anterior, la parte demandante en fecha 18 de octubre de 2016, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos antes indicados, lo cual fue negado mediante el acto administrativo objeto de este proceso, esto es, el Oficio sin fecha notificado el 29 de marzo de 2017 y emanado del Municipio de Canalete, argumentando que no se demostró el contrato realidad y que los derechos reclamados se encuentran prescritos. b) Pretensiones  Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio sin fecha notificado el 29 de marzo de 2017 y emanado del Municipio de Canalete, mediante el cual se niega al demandante el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones y sanciones por haber laborado como docente para dicho municipio.  Que se declare que, entre el demandante y el municipio de Canalete, existió una relación laboral.  En consecuencia, de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora que se condene al municipio de Canalete a que reconozca y pague al demandante las prestaciones sociales, sanciones moratorias y demás emolumentos laborales a los que hubiere lugar.  Como pretensiones subsidiarias solicita que se ordene al municipio de Canalete hacer la depuración correspondiente a las liquidaciones de las prestaciones sociales del demandante reconocidas por medio de la Resolución N° 0053 del 10 de mayo de 2007; que se reconozca y liquide lo correspondiente a seguridad social, cotización a salud, riesgos profesionales y pensión y que se le dé al actor el mismo trato de un empleado público de la época.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 04 de diciembre de 2019, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El A quo después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad, sostuvo que en el presente caso, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, se encuentran acreditados los elementos de prestación personal del servicio docente y la remuneración por dicha prestación, respecto a los períodos que van del 1 de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, y del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996.

Señala que, en la demanda se solicita el reconocimiento de la figura del contrato realidad por los años 1988 a 2002; sin embargo, al verificar los documentos arrimados a la demanda, concluye que el demandante no acreditó haber laborado al servicio del Municipio de Canalete en calidad de docente en debida forma, durante los años 1988 a 1991, y desde el año 1997 a 2002, tal como lo afirma en la demanda, toda vez que no aportó, dentro de la RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 oportunidad de ley, los contratos de prestación de servicios respectivos suscritos en dicho período, y, las colillas de pago allegadas al expediente, como también la certificación de la labor desempeñada, no son suficientes para acreditar su vinculación y, en consecuencia, bajo esas circunstancias no es posible acoger las súplicas de la demanda durante el lapso invocado, porque aquellos documentos – los contratos– resultan necesarios a la hora de desvirtuar su contenido para desentrañar la relación laboral oculta, y, por tanto, su prueba no puede ser suplida, como en este caso ocurre, con las nóminas y la certificación señalada.

Con relación a la subordinación y dependencia, manifiesta que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permiten inferir que la Administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros.

Sostiene que aparecen acreditados en este proceso todos los elementos de una relación de trabajo, y, por ende, desvirtuado el contratos de prestación de servicios, por no corresponder estos a la realidad, de ahí que, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, se declaró la nulidad parcial del acto acusado, esto es que se declara la existencia de la relación laboral entre el Municipio de Canalete y la parte actora; no obstante, declaró la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, toda vez que en el sub judice la reclamación en sede administrativa no se presentó dentro de los tres años siguientes al retiro del último contrato de prestación de servicios, siendo la fecha del último el 31 de diciembre de 1996 y la fecha de la presentación de la primera petición fue el 1 de diciembre de 2006, lo que indica que entre una fecha y otra transcurrieron casi 10 años.

Concluye que, respecto al reclamo de los derechos pensionales, los cuales de acuerdo con la Constitución Política, tienen carácter irrenunciable y por lo tanto imprescriptible, por lo tanto, se ordenó al Municipio de Canalete el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de pensiones que en virtud de todos los contratos de prestación de servicios debió pagar el accionante.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando que laboró para el municipio de Canalete como docente, vinculado inicialmente por contrato de prestación de servicios, desde el 1° de febrero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002. Que inicialmente su vinculación fue a través de contrato de prestación de servicios, y que en virtud de la Ley 60 de 1993, fue nombrado mediante el Acto Administrativo Decreto No.00043 de fecha 23 de Julio del 2001.

Menciona que dicha relación laboral, fue certificada por el municipio de Canalete en la fecha 21 de octubre de 2013, en donde hace constar que el demandante laboró desde el año 1995 hasta el año 2002, todos los años por 12 meses. Como la realidad es que el actor empezó a laborar desde el año 1993, por lo que se aportaron estos contratos para acreditar que su vinculación fue desde el año 1988 y no desde el año 1995 como certificó el municipio, coincidiendo que si laboró hasta el 31 de diciembre de 2002, en forma directa con el municipio de Canalete, pero que en virtud de la Ley 715 de 2001, por ser el Municipio de Canalete no certificado, entró hacer parte de la nómina de docentes del Departamento de Córdoba, que por disposición legal, es quien va a administrar los recursos del ente demandado.

Sostiene que el demandante nunca ha dejado de laborar, y actualmente se encuentra vinculado como docente, no existe interrupción alguna de su relación laboral; solo que el RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 tiempo laborado con el municipio de Canalete, sus prestaciones sociales le fueron reconocidas mediante la Resolución No.0053 de mayo 10 de 2007; y que posteriormente el Municipio a través de un ciudadano de otro municipio inicio una Acción Popular con el propósito de no cancelar estas prestaciones sociales; las mismas que hoy se pretende su reconocimiento a través de este proceso.

En razón a lo anterior, solicita que además de reconocer la relación laboral entre el demandante y el municipio de Canalete, en su labor de docente; también se reconozca que laboró durante el tiempo comprendido entre el 1° de febrero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002; y que por esta razón se le debe reconocer y cancelar todos sus derechos laborales como docente de este ente territorial.

Con relación a la prescripción de los derechos reclamados, reitera que la demandante laboró desde el año 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, en forma directa con el Municipio de Canalete; y que desde el año 2003, su vinculación es a través del departamento de Córdoba, en virtud de la Ley 715 de 2001, por ser municipio no certificado en educación, por lo que hasta la fecha viene ejerciendo su labor docente y actualmente sigue a órdenes del Departamento de Córdoba.

Indica que durante toda la relación la demandante presentó varias solicitudes para el reconocimiento de sus derechos laborales, y cuando pasó a ser parte de la nómina departamental, en conjunto, todos los docentes en fecha 1º de diciembre de 2006, presentaron agotamiento de vía gubernativa ante el ente territorial, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. 0053 del 10 de mayo de 2007, en la que se le reconocieron todos los derechos reclamados por la demandante, lo cual es un derecho cierto.

Menciona que posteriormente en fecha 10 de mayo de 2007, inició proceso ejecutivo laboral en donde se pretendió cobrar esos derechos laborales reconocidos la Resolución No. 0053 del 10 de mayo de 2007, sin embargo, el municipio de Canalete solicitó su suspensión, por haberse acogido a la Ley 550 de 1999, la cual fue acogida por auto del 3 de febrero de 2010.

Agrega que el municipio de Canalete inició varias acciones en contra de la Resolución No. 0053 del 10 de mayo de 2007, pero solo prosperó la acción popular que ordenó el no pago de los derechos reconocidos, y dispuso que cada docente debía iniciar el reclamo de sus derechos laborales de forma individual. Por último, hace mención a jurisprudencia que, relacionada con el tema de la prescripción de derechos laborales en contratos de prestación de servicios, entre las cuales, trae a colación la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, por lo tanto, reitera que al demandante se le deben reconocer los derechos laborales del tiempo total desde el año 1992 al 2002.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Admisión del recurso. Por auto de 15 de diciembre de 2021, fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 04 de diciembre de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.

RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia de fecha 04 de diciembre de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P., determinar, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de docente.

De igual forma, corresponde determinar si en el presente asunto, se configuró el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales de la demandante, como lo dispuso el juez de primera instancia. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales.

Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 2 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20213, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 2 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.

(..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.

(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Con relación a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 4 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.

Caso concreto. Teniendo en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia y una vez revisado el material probatorio obrante en el proceso, se observa que entre la parte demandante y el municipio de Canalete se celebraron los contratos de prestación de servicios relacionados a continuación: N º Contrato Fecha Objeto contractual Periodo Valor del contrato Honorarios mensuales 1 CPS (fl.54 C1) 01-02-1992 Prestar su servicio al municipio de Canalete como maestro (01-02-1992 a 01- 06-1992) $240.000 $60.000 2 CPS (fl.55 C1) 10-06-1992 Prestar su servicio al municipio de Canalete como maestro (10-06-1992 a 10- 01-1993) $240.000 $60.000 3 CPS (fl.57 C1) 10-03-1993 Prestar su servicio al municipio de Canalete como maestro (10-03-1993 a 10- 02-1994) $902.000 $82.000 4 CPS (fls.47- 48 C1) 03-02-1994 Prestar su servicio al municipio de Canalete como maestro (03-02-1994 a 03- 01-1995) $1.320.000 $120.000 5 OPS 05-01-1996 Prestar su servicio al municipio de Canalete como maestro (01-01-1996 a 31- 12-1996) Asignación Básica Mensual: $172.304 Aux.

Transporte: $13.567 Aux. Alimentación: $14.167 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).

RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 De igual forma, obra certificación de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Canalete y el Jefe de Archivo Municipal, en la cual se certifica el tiempo de servicio, salario recibido durante el correspondiente año y tipo de vinculación de la demandante: Es del caso precisar que, si bien con la sentencia de primera instancia se reconoció la existencia de la relación laboral surgida entre el señor Luis Alepson Serna Campaña y el municipio de Canalete entre los periodos del 1° de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, y del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996, lo cierto es que; de acuerdo a la certificación aportada y a las colillas de pagos aportadas, se vislumbra que el actor también laboró como docente durante los años de 1997 hasta el 18 de septiembre de 2001, sumado a que mediante el Decreto N° 4059 de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Canalete y la Secretaria de Gobierno, se nombró al actor como docente de tiempo completo, tomando posesión del mismo en 19 de RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 septiembre de 20015, motivo por el cual será hasta dicha fecha en el cual se deberá reconocer la respectiva relación laboral.

En torno al elemento de la remuneración o contraprestación económica, se tiene que el mismo se encuentra acreditado con los contratos de prestación de servicios, los comprobantes de nómina de los periodos laborados y la certificación laboral y salarial allegada al plenario, en razón a que de ellos se extrae que entre la entidad demandada y la demandante se acordó el pago de una suma de dinero como contraprestación a los servicios prestados como docente.

De otro lado, se evidencia de los diferentes contratos y ordenes de prestación de servicio suscritos entre la demandante y la entidad demandada se establecieron las siguientes obligaciones: “(…) SEGUNDA: _OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: A) El contratista, está obligado a presentar informes de su actuación cada vez que el municipio así lo requiera. b) A prestar sus servicios de manera personal. c) Atender las solicitudes del municipio dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes como máximo a la comunicación y que versen sobre el objeto del contrato. d) Pagar los derechos de publicación y gastos que surjan del presente.

PARAGRAFO PRIMERO: El Contratista no asume riesgos que provengan de terceros, descuidos del personal del Municipio, robos, o casos de fuerza mayor o fortuito.

PARAGRAFO SEGUNDO: El Contratista, deberá responder por su valor total al Municipio de todos los objetos que éste, pongan a su directa disposición y cuidad. (…)”. “SEGUNDA OBLIGACIONES: EL (La) contratista deberá prestar sus servicios en forma personal en el lugar de trabajo señalado y en los horarios que la Alcaldía Municipal le asigne.

Asistir a reuniones programadas por la Asociación de padres de Familia en la comunidad en la que preste sus servicios, así como la que programe la Secretaría de Educación Municipal, deberá además rendir informes que le sean solicitados y asistir a programas de actualización y capacitación impartidos por el Ministerio de Educación Nacional, y demás organismos que tengan que ver con la educación.” (…) Con relación a la configuración del contrato realidad en docentes el H. Consejo de Estado en Sentencia del 25 de agosto de 2016 sostuvo: ““La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidad de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al 5 Fl 67 – Expediente Digital. RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”6.

En atención al precedente jurisprudencial citado, y una vez valorado el material probatorio aportado, como lo son los contratos y las certificaciones, permite concluir la configuración de dicho elemento, pues de las cláusulas de los contratos suscritos entre las partes se evidencia claramente que se desbordó la coordinación contractual y evidentemente existió una subordinación laboral.

En todo caso, respecto a la subordinación en docentes, el H. Consejo de Estado ha sostenido que esta se tiene por demostrada por cuanto es inherente a la labor docente el cumplimiento de órdenes que impartan sus superiores jerárquicos, el cumplimiento de su jornada laboral, la imposibilidad de abandonar o suspender sus labores injustificadamente, de allí que la actividad que realizan no es independiente y excede el principio de coordinación, deba prestarse de manera personal y se encuentra revestida de los atributos de permanencia y subordinación, así: “Dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”7 Por lo anterior, coincide la Sala con él a quo, en el entendido que, en el asunto objeto de estudio se encuentran demostrados los tres elementos de la relación laboral y que permiten declarar la configuración del contrato realidad, sin embargo, se hará entre los periodos del del 1° de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1998, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1999, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 01 de enero al 18 de septiembre de 2001, conforme se expuso anteriormente.

Ahora bien, la parte demandante alega en el recurso de alzada que prestó los servicios docentes desde el año 1988, tal y como lo consta en el certificado de 21 de octubre de 2013, suscrito por la Secretaría de Educación Municipal de Canalete y el Jefe de Archivo Municipal8; sin embargo, observa la Sala que la mentada certificación hace constar que el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 7 Ibídem. 8 fls. 44-46 C1 RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 demandante prestó sus servicios desde el año 1995 hasta el 2002; y respecto de los años 1992 a 1993 se allegaron los respectivos contratos de prestación de servicios, no existiendo en el plenario prueba alguna que dé cuenta de su labor como docente en el ente municipal durante los años 1988 a 1991.

Por lo que, al no aportarse al plenario los contratos suscritos para estos años ni certificado alguno, documentos idóneos para acreditar la perfección del contrato acorde el artículo 41 de la Ley 80 de 19937, no se puede concluir que para esos años se suscribieron contratos de prestación de servicios docentes que encubrieron una relación laboral de facto.

Por otra parte, se observa que la parte demandante con el recurso de apelación sostuvo que contrario a lo expuesto por el a quo no se configuraba la prescripción de los derechos laborales del demandante debido a que la labor desarrollada por este fue desde el año 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, de forma directa con el Municipio de Canalete; y que desde el año 2003, su vinculación es a través del departamento de Córdoba, en virtud de la Ley 715 de 2001, por ser municipio no certificado en educación, por lo que hasta la fecha viene ejerciendo su labor docente y actualmente sigue a órdenes del Departamento de Córdoba.

Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario hacer mención a la jurisprudencia relacionada con prescripción en los temas de contrato realidad: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión”.

En ese orden de ideas, y una vez revisado el material probatorio obrante en el proceso, se tiene que la terminación del vínculo contractual del demandante se dio el 18 de septiembre de 2001, en razón a que mediante el Decreto N° 4059 de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Canalete y la Secretaria de Gobierno, se nombró al actor como docente de tiempo completo, tomando posesión del mismo en 19 de septiembre de 20019.

Por lo tanto, como quiera que, en este caso, la reclamación administrativa se presentó tres (3) años después de la terminación de la relación contractual, esto es, el 1° de diciembre de 2006, operó el fenómeno de la prescripción frente a estas, y si bien se alega que, a partir del año 2003, la demandante fue vinculada al Departamento de Córdoba, y viene ejerciendo su labor docente, lo cierto es que dicha vinculación no puede tenerse en cuenta en razón a que de conformidad a la jurisprudencia citada, es a partir de la fecha de terminación del vínculo contractual con el municipio de Canalete que se debe contabilizar el término de prescripción, sin tener en cuenta las vinculaciones que con posterioridad tenga el demandante en otras entidades del Estado.

Ahora bien, con relación al pago de los aportes y/o cotizaciones al fondo de pensiones, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió en caso similar lo siguiente: “5.º Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Ciénaga de Oro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo 9 Fl 67 – Expediente Digital.

RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la parte motiva. 6.° El municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial 7.º El municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 8.º Declárase que el tiempo laborado por la señora Lucinda María Cordero Causil al municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.” (…) En consecuencia, resulta procedente modificar los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida en fecha 04 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, con relación a la fecha del reconocimiento de la relación laboral del señor Luis Alepson Serna Campaña y el Municipio de Canalete y a los periodos en los cuales deberá realizar el demandado el pago de los aportes y/o cotizaciones que debió aportar al fondo de pensiones donde se encuentra afiliado la demandante en los porcentajes que le correspondía como empleador y que estén determinados en la Ley, los cuales serán del entre los periodos del 1° de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1998, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1999, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 01 de enero al 18 de septiembre de 2001. - Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.

Siendo así, no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 8 del dicho artículo señala que habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y en este entendido no existió actuación de la parte demandante en segunda instancia, por lo que la Sala se abstiene de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numeral cuarto y quinto de la sentencia proferida en fecha 04 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedarán así: “CUARTO: CONDÉNESE al municipio de Canalete a efectuar las cotizaciones correspondientes en el respectivo fondo de pensiones durante los períodos que el señor Luis Alepson Serna Campaña estuvo vinculado contractualmente, a saber: del 1° de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de RADICADO: 23.001.33.33.002.2017.00486.01 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1998, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1999, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 01 de enero al 18 de septiembre de 2001, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para ello, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por el actor, el señor Luis Alepson Serna Campaña, mediante contratos de prestación de servicios con el municipio de Canalete en los periodos comprendidos del 1° de febrero al 01 de junio de 1992, del 10 de junio de 1992 al 10 de enero de 1993; del 10 de marzo de 1993 al 10 de febrero de 1994; del 3 de febrero de 1994 al 03 de enero de 1994, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1996, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1998, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1999, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 01 de enero al 18 de septiembre de 2001, debe ser computado para efectos pensionales.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida en fecha 04 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE