SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-006-2017-00762-02 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S A manera de síntesis, se tiene que en la demanda se señala que a Electricaribe le fue impuesta sanción por la entidad demandada, bajo la causal “aviso extemporáneo”; destaca que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, únicamente exige que se conteste la petición o recurso dentro del término de 15 días, lo cual fue cumplido por la empresa demandante, por lo que estima no se configuró el silencio administrativo positivo.
Sin embargo, la Superintendencia sancionó por yerros cometidos en el trámite de notificaciones de la respuesta, al ser enviado el aviso por fuera del término establecido en el artículo 69 del CPACA, cuestionando que esta última no contempla término perentorio alguno para la remisión de dicho aviso. Seguidamente expresa, que los actos acusados son nulos, ya que, para notificar la respuesta a un recurso, debe darse aplicación al artículo 43 del Decreto 019 de 2012, procedimiento que no exige le envió de una citación y menos un aviso de notificación; aunado a que, tampoco dispone la aplicación de la Ley 1437 de 2011 en materia de respuesta a recursos, sino que solo exige que dicha respuesta sea notificada mediante comunicación enviada por correo certificado.
De manera que al haberse sancionado a la parte demandante por “falta de publicación página web”, dentro del procedimiento de respuesta a un recurso, se está exigiendo la aplicación de la Ley 1437 de 2011, disposición que no es aplicable por haber sido modificada por el Decreto Antitrámite – Decreto 19 de 2012-, disposición que afirma es especial y posterior a la Ley 142 de 1994.
De otro lado, indica que, en los actos demandados se negó el recurso de apelación, vulnerando así el derecho de defensa a Electricaribe, sosteniendo entonces, que la alzada era procedente porque la totalidad de las resoluciones son firmadas por el director territorial norte actuando como delegatario del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios mediante 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 2 Resolución 21 de 2005.
Y agrega que la nulidad de los actos se configura también, en tanto la parte demandada no hizo mención a la procedencia del recurso de apelación, con lo que desconoció lo dispuesto en el artículo 67 del CPCACA; así como omitió la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, que aduce son de obligatorio cumplimiento conforme al artículo 50 ibídem.
Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD-2015 82002 86715 de 28 de diciembre de 2015, y de la Resolución SSPD 20178000013835 del 22 de marzo de 2017, únicamente en cuanto confirma el numeral citado; y en consecuencia, se declare que Electricaribe SA ESP, no debe cancelar la multa dispuesta en los mentados actos administrativos.
Invoca como normas vulneradas, los artículos 3 y 69 del CPACA, así como el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y el Decreto 019 de 2012 artículo 43; formulando los siguientes cargos i) “Infracción de las normas en que debería fundarse: Violación del principio de legalidad de las faltas y las sanciones contemplado en el artículo 3 del CPACA.
La sanción por silencio administrativo positivo no surge por yerros durante el procedimiento de notificación. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente contempla el silencio administrativo positivo por incumplimiento del plazo para dar respuesta.” Ii) “Infracción del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, está norma no establece el término perentorio de un (1) día) para enviar la notificación por aviso”.
Considera al respecto, que la demandada impuso una sanción por no cumplir una conducta que no está prevista en la ley; y que, en todo caso, Electricaribe se ciñó de manera estricta a lo dispuesto en los artículos 68, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011, ya que, por un lado, envió la citación para notificación personal en tiempo, y por otro, en vista que el usuario no fue a notificarse dentro del plazo para ello, se procedió a elaborar y enviar aviso por correo certificado dentro del plazo de ley. iii) “Falsa motivación. Los artículos 68 y 69 del CPACA no son aplicables para notificar las respuestas a los recursos.
La respuesta a recursos se notifica conforme al artículo 43 del Decreto 019 de 2012”. Disposición esta que destaca, no requiere que se envié citación y tampoco aviso de notificación, es decir, que no requiere que se aplique la Ley 1437 de 2011, para efectos de respuestas a recursos. Y para finalizar, alegó iv) “Desconocimiento del derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994” y v) “Violación del artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, pues la demandada no hizo mención en los actos acusados, a la procedencia del recurso de apelación. II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 25 de marzo de 2021, declarando probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada; y negando la nulidad de los actos acusados. En ese orden, previo a resolver cada uno de los cargos propuestos, trajo a colación el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el art.123 del Decreto 2150 de 1995, sobre el ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo; el Decreto 990 de 2002, respecto a las funciones de la Superintendencia, así como del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, y de las Direcciones del Despacho del Superintendente (Dirección General Territorial y Direcciones Territoriales); y a su vez trajo a colación la Resolución SSPD 7605 de 23 de mayo de 2002, que dispuso la Delegación de funciones.
Posteriormente, frente al primer cargo “Violación al principio de legalidad de las faltas y las sanciones contenidas en el art.3 del CPACA”, concluyó el a quo, que no le asiste razón a la parte demandante al alegar “que el procedimiento de la notificación no influye en la formación del silencio administrativo positivo, por cuanto claro ha explicado la Corte Constitucional el alcance de dicha figura, dado que aunque la respuesta a la petición se expida dentro del Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 3 plazo legal para ello, si esta no es notificada al interesado, no es oponible y no produce efectos.
Luego, la sanción que eventualmente se impone por falta de notificación de un acto administrativo que resuelve una petición, queja o recurso, se origina en la ocurrencia del silencio administrativo positivo, para el caso de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios”. En torno al segundo cargo, “infracción del art.69 de la Ley 1437 de 2011, pues la sanción se impuso por no enviar el Aviso en el término perentorio de un día, lo cual no está consagrado en dicha norma”, estimó que tampoco prospera, para lo cual sostuvo: “Vistas las actuaciones de Electricaribe frente a la norma aplicable (art.68 y 69 CPACA) por expresa remisión del art.158 de la Ley 142 de 1994, encuentra esta falladora desacertado el reclamo formulado contra los actos administrativos objeto de censura, como quiera que en efecto, la citación para notificar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el usuario Nelsi Martínez Álvarez, se envió por correo certificado al día siguiente a su expedición, esto es, dentro de los 5 días que indica el art.68 CPACA, a la dirección donde se encuentra instalado el medidor, empero al no poderse realizar la notificación personal (con nota devolutiva de dirección incorrecta) e iniciarse el trámite de notificación por aviso, tal como lo resalta la Superintendencia no se aporta constancia del cumplimiento de la publicación de dicho Aviso en la página web de la entidad como lo ordena la misma norma, por lo tanto no se surtió en debida forma la notificación, lo cual redunda en la inoponibilidad del mismo al interesado y en consecuencia generado el silencio administrativo positivo, causal de la sanción.” Frente al tercer cargo, “Falsa Motivación: el artículo 69 CPACA no es aplicable para notificar la respuesta a recursos.
Es aplicable el art.43 del Decreto 019 de 2012”; consideró que tampoco prospera, por lo que, citando dicha normativa, sostuvo que “De la norma transcrita resulta claro se refiere al medio que debe utilizarse para efectos de surtir la notificación, pero nada dice respecto del término para ello, que es el objeto de reproche, por el contrario, refiere la norma que se hará en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Finalmente, frente a los cargos cuarto y quinto, “Desconocimiento del Derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994”; y “Violación al art.67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, tampoco los encontró probados, concluyendo que “contra las decisiones del delegatario proceden los recursos que se encuentren establecidos para el delegante, toda vez que aquél actúa con la competencia del éste y para el caso concreto, las decisiones proferidas por las Direcciones Territoriales en materia de Silencio Administrativo Positivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 990 de 2002 y en ejercicio de la facultad delegada mediante la Resolución SSPD 7605 del 23 de mayo de 2002, sólo admiten recurso de reposición (inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 1998)” III.
R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, conforme lo siguiente: Primero, indicó que conforme a la interpretación del Consejo de Estado los actos administrativos son nulos, debido a que en este caso no aplicaba el procedimiento de notificación de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de respuesta a un recurso.
Sustentado así, que la respuesta al recurso en materia de servicios públicos domiciliarios debía notificarse conforme lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012; es decir, se notifica mediante envío de la respuesta por correo certificado. Trajo a colación el concepto Sala de Consulta C.E. 00210 de 2017 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil.
Segundo, sostuvo que “la remisión al CPACA del artículo 43 del Decreto Ley 019 DE 2012 aplica solo para la notificación electrónica y no para la notificación por aviso”. Y explicó: Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 4 “Como se observa, ELECTRICARIBE no estaba obligada a agotar el procedimiento de notificación de la Ley 1437 de 2011 ya que la remisión a esta norma, que hace el artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012, aplica solo para la notificación electrónica.” Se solicitará considerar que el Decreto Ley 019 de 2012 es una norma ANTITRÁMITE.
Si el Decreto antitrámite requiriera que la respuesta a recursos fuera notificada por correo certificado, y además, se enviara la citación para notificación personal y el aviso (contemplados en los artículos 68 y 69 la Ley 1437 de 2011) dicha disposición no tendría nada de antitrámite, sino que habría incluido otro trámite más (no existente en el CPACA) en el sentido de realizar todas las diligencias de notificación por correo certificado.
Los actos administrativos demandados deben declararse nulos ya que hacen una indebida apreciación del artículo 43 del Decreto Ley 019 de 2012 contrariando: (i) El sentido literal de la norma que se refiere al Código de Procedimiento Administrativo únicamente para la notificación electrónica. (ii) La interpretación del Consejo de Estado, (iii) La lectura finalista de la misma, según la cual un decreto ley antitrámite no puede incluir más trámites de los que ya contemplaba la norma de notificaciones.” Y finalmente, insistió en la procedencia del recurso de apelación en contra del acto administrativo que impuso sanción, según la parte recurrente, por expresa disposición del artículo 113 de la Ley 142 de 1994; por lo que, al no haberse concedido la alzada, se vulneró el debido proceso, dado que la Ley 489 de 1998, no derogó la citada disposición de la Ley 142 de 1994.
Indicando entonces que, “La Ley 142 de 1994 es especial debido a que regula de manera íntegra la materia de servicios públicos domiciliarios, incluida la expedición de actos unilaterales y sus recursos en casos de delegación (capítulo II artículo 113). El artículo 113 de la Ley 142 de 1994 es especialísimo en relación a la Ley 489 de 1998, ya que se refiere literalmente “a los actos de los delegados, en materia de actuaciones unilaterales referidas al cumplimiento de la Ley 142 de 1994”.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 25 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; y con auto de 09 de julio de 2021, se corrió traslado para alegar. La parte demandada, se reafirma en lo expuesto en la contestación de la demanda, sosteniendo entonces, que se configura el silencio administrativo positivo, cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días y cuando dicha respuesta no se notifica en la forma que señala los artículos 68, 69, 70 y 71 del CPACA.
En consecuencia, toda decisión debe ser debidamente notificada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del CPACA.” Cita concepto de 4 de abril de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 1101-03-06-000-2016-00210-00; así como providencia de 20 de enero de 2018 radicado número 25000-23-24-000-2011-00097-01.
La parte demandante, también intervino en esta etapa procesal, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 5 5.1. Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada y denegó las pretensiones; o si por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar a revocar dicha decisión, y en su acceder a las pretensiones de la demanda.
Para resolver al respecto, es menester establecer, si Electricaribe SA ESP, incurrió en alguna irregularidad, en el trámite dado a un recurso de reposición que le fue presentado, y que implique una indebida notificación. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158.
Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19952, que dispone: “Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. El Alto Tribunal en cuanto al termino con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, a través de la Sala Quinta de Descongestión3, señaló: 2 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública. 3 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº 25000-23-24-000-2012-00474-01.
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 6 “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo4… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”.
Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy la Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: “Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
(Resalto de la Sala) Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben 4 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).
Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 7 interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opone la parte demandada, por estimar que el silencio administrativo positivo se configuró ante la falencia en la que incurrió la parte actora en el trámite de notificación del acto que desató el recurso de reposición interpuesto por el usuario. Al respecto, el a quo, mediante sentencia objeto de impugnación, negó las pretensiones, considerando que el mentado silencio positivo puede configurarse incluso ante la indebida notificación, más no únicamente ante la falta de respuesta a una petición; y que además en el caso concreto, la entidad no realizó debidamente la notificación por aviso; respecto a los cargos relacionados con la vulneración al debido proceso por no haberse concedido a Electricaribe el recurso de apelación contra el acto que impuso la sanción, encontró que tampoco prosperaban, pues, la normativa aplicable solo establece como procedente el recurso de reposición. Y finalmente, respecto a la forma de notificación de los recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, indicó que el Decreto 019 de 2012, invocado por la parte actora, no contempla un término en el cual deba remitirse la notificación, aspecto que precisamente es el discutido.
Ahora bien, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo, por un lado, en que la Ley 1437 de 2011, no es aplicable en materia de notificación de recursos en asuntos de servicios públicos domiciliarios, sino el Decreto Ley 019 de 2012, artículo 43; así como indicó, que, si resultaba procedente el recurso de apelación contra el acto administrativo expedido por la demandada, que impuso la sanción y el cual origina la presente demanda.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a establecer los hechos probados conforme el material probatorio, a fin de determinar, si se incurrió en irregularidad alguna en torno a la notificación de la respuesta dada a un recurso de reposición, y si ello implica la configuración del mentado silencio administrativo positivo. - Con Resolución SSPD 20158200286715 de 28 de diciembre de 2015, la SSPD resolvió investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción en la modalidad de multa a Electricaribe SA ESP, y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo (fls 16-18). -Con resolución SSPD – 2015820390106117E de 22 de marzo de 2017, se resolvió de manera desfavorable recurso de reposición interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y su constancia de notificación (fls 21 reverso a 25). -Figuran, además, escrito de recurso de reposición y en subsidio apelación radicado el 17 de octubre de 2014, por la usuaria Nelsi Martínez Álvarez; oficio de 7 de noviembre de 2014 – Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 8 consecutivo N° 2547412 mediante el cual se resolvió el mentado recurso de manera, disponiendo modificar la decisión inicial “efectuando las correcciones detalladas anteriormente: se anuló el cobro de reconexión sencilla por valor de (…) en la factura emitida el 09 de octubre de 2014”; oficio de 7 de noviembre de 2014 citando a la interesada a notificarse personalmente del anterior acto, y en el que consta guía de remisión por la Empresa 4/72, el 11 de noviembre de 2022; así como milita oficio de 20 de noviembre de 2014, contentivo de la notificación por aviso, con su correspondiente remisión por la empresa 472 el 21 de noviembre de 2014.
Así mismo, se aportó el expediente administrativo contentivo de los antecedentes de los actos acusados (fls 106 a 170). Dicho material probatorio da cuenta entonces, que la usuaria Nelsi Martínez Álvarez, presentó el 17 de octubre de 2014, recurso de reposición y en subsidio apelación5, frente a la respuesta a la reclamación verbal N° Re4310201404190 sobre cobro de reconexión en la factura de octubre de 2014, emitida por Electricaribe6 (fl 32).
Así entonces, se tiene que Electricaribe tenía hasta el 07 de noviembre de 2014, para desatar dicho recurso; procediendo de manera oportuna a resolver el recurso de reposición mediante oficio con consecutivo N° 2547412 de 7 de noviembre de 2014, modificando la decisión inicial (fl139); de manera que, para la Sala, la resolución al recurso interpuesto se efectuó dentro del término de ley, es decir, dentro de los 15 días siguientes a su interposición. Ahora bien, el acto acusado se fundamenta en una irregularidad acaecida en la etapa de notificación de la anterior decisión, lo que a juicio de la SSPD, conllevó a la configuración del silencio administrativo positivo, pues se incumplió el trámite de notificación del acto administrativo, dispuesto en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, dado que si bien se realizó citación para notificación personal, no obra prueba de que hubiere sido recibida por la usuaria, por lo que no fue notificada personalmente; y que ante la supuesta inasistencia de aquélla a recibir la notificación, se elaboró el correspondiente aviso, el cual tampoco pudo ser entregado, sin que milite prueba de la publicación de dicho aviso en la página web de la entidad y en un lugar visible en la misma.
En ese orden, en torno al trámite de las notificaciones, se tiene que, expedido 07 de noviembre de 2014, el acto administrativo con el que se desató el recurso de reposición, Electricaribe debía dentro de los 5 días siguientes remitir a la usuaria citación para notificación personal, conforme lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA. Ahora, revisado el plenario, figura el oficio con consecutivo N° 2547408 del mismo 7 de noviembre de 2014, citando a la interesada a notificarse personalmente del acto administrativo que desató el recurso, siendo enviada dicha citación el 11 de noviembre de 2014, mediante la empresa de mensajería 472, esto es, de manera oportuna, pues el término de cinco (5) al que hace referencia la mentada disposición, transcurrió entre el 10 y el 14 de noviembre del año 2014.
Destacándose que no pudo ser entregada dicha citación por “dirección incorrecta”, como se desprende de la respectiva guía de envío (fl 137). Es de resaltar, que en el expediente figura, además, una “publicación de citación” con consecutivo N° PC2547408, en la cual se indicó que no se pudo hacer entrega de la citación a notificación personal, como se explicó en párrafo anterior, por lo que, Electricaribe declaró desconocer la dirección del usuario, por lo que daba aplicación al artículo 68 del CPACA, publicación que inició el 10 de diciembre y se retiró el 16 de diciembre de 2014 (fl 137 reverso).
Seguidamente, argumentado que la usuaria no se acercó a notificarse personalmente dentro del término de ley, se procedió a la notificación por aviso, con oficio de 20 de noviembre de 2014 con 5 Fl 140-141 6 Según se amplia en el escrito de descargos a pliego de cargos (fls 134-136) Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 9 consecutivo N° A2547412, el cual también fue remitido mediante la empresa de mensajería 472, el 21 de noviembre de 2014, y que tampoco pudo ser entregado por “dirección incorrecta” (fl 138 Visto el trámite efectuado en materia de notificaciones en el caso que convoca, para la Sala, es claro que, en tanto la empresa Electricaribe conocía la dirección de notificación de la usuaria, realizó la citación a notificación personal, la cual como se dejó sentado, fue remitida de manera oportuna.
Y en vista que la interesada no concurrió a notificarse, le correspondía al sexto día luego de proferida la decisión, proceder a dar aplicación a la notificación por aviso contemplada en el artículo 69 del CPACA, es decir, que el 18 de noviembre de 2014, debía remitir la notificación por aviso, lo cual no hizo en esta fecha sino hasta el 21 de noviembre de 2014, es decir, por fuera del término dispuesto en dicho estatuto.
Es necesario resaltar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 201717 indicó cuál es el término para enviar el aviso estipulado en dicha norma: “a) En relación con la notificación por aviso: 1. ¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (subrayado y negrillas por fuera del texto original).” Ahora, si bien es cierto que Electricaribe en vista que tampoco pudo hacerse entrega del aviso a la usuaria, pues la empresa de mensajería reporto “dirección incorrecta”; procedió a la publicación del aviso, conforme se atisba a folio 138 reverso, lo cierto es que ello no resulta suficiente, pues, al margen de que el envío del aviso se hizo por fuera del término de ley, se tiene que no está demostrado que la publicación de dicho aviso se haya realizado también en la página web de la empresa, no cumpliéndose a cabalidad entonces, con la notificación subsidiaria, a la cual se ha referido el Alto Tribunal, en el siguiente sentido: “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad.
Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 10 legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”7 (Subrayas del Despacho) Con fundamento en lo antes expuesto, se tiene que, en efecto como lo sostuvo la entidad demandada, se incurrió por la empresa demandante en un yerro en la etapa de notificaciones durante el trámite del recurso de reposición y/o en subsidio apelación presentado por una usuaria, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. En ese orden, estima la Sala que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo la de obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Sobre este aspecto, se estima necesario traer a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado8, de 11 de noviembre de 2021, caso en el cual se discutía también, que el mentado silencio positivo solo se podía configurar ante la falta de resolución del recurso de reconsideración dentro del plazo de ley, sin que ello incluyera las notificaciones: “Señala la parte apelante que el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario de un año es para resolver y que de ninguna forma se establece que en ese plazo legal deba ser notificada la decisión, por lo que la Administración cumplió cabalmente decidiendo dentro del término y enviando la citación, solo que el actor compareció por fuera de la oportunidad, pues de lo contrario, “de manera maquiavélica todos los ciudadanos se abstendrían de comparecer a los despachos o estrados a fin de que se opte por la aplicabilidad del fenómeno del silencio administrativo…” Al respecto preciso es señalar que si bien el artículo 732 del Estatuto Tributario, no señala expresamente que el término para resolver el recurso, comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno, por lo que no le asiste razón al apelante.
Amén de que la propia ley determina las herramientas para que se surta la notificación, neutralizando así cualquier conducta dilatoria a estos efectos. Para el caso, como se anotó, ante la no comparecencia del actor dentro de los 10 días siguientes, la entidad estaba facultada para notificar el acto mediante edicto, lo cual no hizo.” (negrillas de la Sala). 7 Concepto Sala de Consulta C.E 00210 de 2017 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil. 8 C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello - Expediente 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 11 De igual forma, con sentencia de 19 de abril de 20189, en torno a las notificaciones, sostuvo: “1.5 Es preciso mencionar que la fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea a una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en el que este se desfija, siempre y cuando, haya permanecido fijado por el término legal y respetado las demás formalidades previstas en la ley.”10 Ahora, la parte recurrente insiste en que, las respuestas a recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, no les resulta aplicable el trámite de notificación dispuesto en la Ley 1437 de 2011, sino que se rige dicho tópico por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 019 de 2012 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, y que dispone: “ARTÍCULO 43.
NOTIFICACIONES. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De ello quedará constancia en el respectivo expediente.” (Negrilla fuera del texto original). Pues bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 00210 de 2017, se refirió a dicho tema, en el siguiente sentido: 5. Alcance y vigencia del artículo 43 de la Ley 19 de 2012 El Decreto ley 19 de 2012, el más reciente estatuto antitrámites fue expedido con posterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011 y trajo un capítulo especial en el tema de servicios públicos, en el cual reguló de manera particular y específica las notificaciones para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del contrato de condiciones uniformes y dispuso: “ARTÍCULO 43.
Notificaciones: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De ello quedará constancia en el respectivo expediente”. Entonces estamos frente a una norma especial y posterior a la expedición del CPACA, que estableció un procedimiento particular y diferente en materia de notificación para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme al cual se debe notificar la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes mediante el envío de comunicaciones por correo certificado o por correo electrónico, para lo cual remite a lo que disponga el CPACA. 9 C.P. Dr JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761) 10 Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 12 Así, teniendo en cuenta que se trata de una disposición vigente y preferente en su aplicación en virtud de su especialidad41, corresponde tanto a la Superintendencia en mención como a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando se trate de ese tipo de decisiones atender el procedimiento de notificación allí previsto, esto es su envío por correo certificado o por correo electrónico, so pena de las consecuencias legales que se derivan por su inobservancia42.
Ahora bien, dado que la misma norma remite en forma expresa al CPACA para la notificación de dichas decisiones mediante correo certificado y correo electrónico debe analizarse a qué disposiciones se refiere. Para el caso de la notificación mediante correo certificado en materia de recursos no existe norma alguna en el código que haga alusión a esta forma de envío dado que el código eliminó la remisión de comunicaciones o citaciones mediante correo certificado, razón por la cual debe entenderse que la norma en estudio revive esta formalidad únicamente para esa clase de decisiones, por lo cual en estos eventos basta con el envío de la comunicación mediante correo certificado con la constancia de entrega respectiva.
En este sentido, se infiere que la remisión al CPACA hace referencia a la notificación electrónica, caso en el cual debe atenderse lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, según el cual este tipo de notificación requiere que el interesado acepte ser notificado de esta manera. Entonces tanto la Superintendencia como los prestadores de los servicios públicos domiciliarios antes de notificar la decisión deberán asegurarse que el interesado haya aceptado de manera expresa notificarse por este medio y dejar la constancia de este hecho.
En caso de que no obtengan la aceptación expresa del interesado para la notificación por medio de correo electrónico deberá acudirse al envío del acto administrativo mediante el correo certificado y dejar la correspondiente constancia. Del anterior concepto, se concluye entonces, que el citado artículo 43 del Decreto 019 de 2012, contempla una notificación especial para las decisiones que resuelven recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y a partir de la cual, inicialmente se deberá establecer si el usuario acepta notificación por medios electrónicos, y de aceptarlo deberá procederse así, conforme lo dispone el CPACA; y si no se cuenta con dicha aceptación, entonces deberá acudirse al envió del acto administrativo mediante correo certificado y dejar la correspondiente constancia; sin embargo, no es posible que la Sala valore si la actuación de Electricaribe se ciñó a lo dispuesto en dicho decreto, dado que, según da cuenta el expediente administrativo, no se dio aplicación a dicha normativa, sino que por el contrario, se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, artículos 68 y 69, normativa de conformidad con la cual se analizó la actuación desplegada por la parte demandante, y que se itera, arrojó que la notificación por aviso no se realizó dentro del término de ley.
De otro lado, se tiene que la parte recurrente insiste en que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, dado que no se concedió el recurso de apelación presentado por Electricaribe, y que estima es procedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, que dispone que los actos expedidos bajo la figura de la delegación, son susceptibles del recurso de apelación. Pues bien, para la Sala el mentado cargo tampoco prospera, en tanto la Ley 489 de 1998, la cual fue expedida con posterioridad a la Ley 142 de 1994, dispone en el artículo 12, que cuando el delegatario expida un acto administrativo, ello debe sujetarse al mismo procedimiento que debía haber seguido el delegante; de manera que, si frente a la decisión emitida por el delegante solo procede el recurso de reposición, lo mismo ocurre cuando es emitida por el delegatario, no siendo viable entonces disponer de un procedimiento diferente para el delegatario.
En el caso concreto, se tiene entonces, que conforme el inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 199811, contra 11 ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier Radicación Nº23-001-33-33-006-2017-00762-02 13 las decisiones emitidas por las Direcciones Territoriales en materia de silencio administrativo positivo, solo procede el recurso de reposición. Evidenciado entonces, que no se llevó a cabo debidamente el trámite de notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición a la usuaria, se configuró el silencio administrativo positivo, tal como lo dispuso la entidad en el acto acusado.
Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual denegó las pretensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES Ausente con permiso PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.