SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta y uno (31) de mayo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620190042301 Demandante MANUEL MARINO MURILLO ORTÍZ Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Y OTRO Tema RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE Decisión CONFIRMAR I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandante contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)1, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería2.
II. LA DEMANDA 2.1 HECHOS 2.1.1 Refiere el actor que nació el día 16 de julio de 1946, cumpliendo 55 años de edad el día 16 de julio de 2001. 2.1.2 Aduce que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 18 de julio de 2011, fecha en la que acreditó su retiro definitivo del servicio. 2.1.3 Relata que, a través de apoderado judicial radicó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación e indexación de la primera mesad pensional a las entidades demandadas. 2.1.4 La Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba emitió Oficio No. OFPSM No. 1455-18 del 8 de octubre de 2018, mediante el cual remitió la reclamación 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.
Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 administrativa a la Fiduprevisora por ser la entidad encargada de administrar los recursos de las cuentas del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2 DECLARACIONES Y CONDENAS La parte demandante solicita que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: 2.2.1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 07850 del 8 de julio de 2002, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Manuel Marino Murillo Ortiz, toda vez que se omitió tener en cuenta todos y cada uno de los factores que integraron su salario. 2.2.2 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, configurado por la no respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 2.2.3 A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Departamento Córdoba, a reliquidar su pensión de jubilación, conforme lo preceptúa la Ley 114 de 1913, 116 de 1928, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y por lo tanto, se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación de servicios debidamente indexados. 2.2.4 Ordenar la indexación de la primera mesada pensional reconocida, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro y la fecha de efectividad de la pensión. 2.2.5 Pide que se condene a las demandadas al reajuste del valor pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores que integraban el salario y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación. 2.2.6 Que se condene al pago de expensas a su favor y de las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que aquí se profiera. 2.2.7 Finalmente, solicita que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, se reconozca el pago de intereses, se ordene el pago de las diferencias pensionales que no han sido pagadas oportunamente por la demandada, y así mismo se ordene el pago de la indexación o corrección monetaria; que se disponga el pago de las sumas de dinero debidamente indexadas y se condene en costas y agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se citan como tales las normas siguientes: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución, Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933, Ley 33 de 1985, artículo 11, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 91 de 1989, Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 4 de 1966, Decreto 1 de 1984 y Decreto 1743 de 1966. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 III.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia fechada veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022), dictada en audiencia inicial se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo se refirió a la Ley 91 de 1989, a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, a la carga de la prueba según el artículo 167 del C.G.P. y al criterio adoptado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), en donde se estableció una nueva regla jurisprudencial en torno a la interpretación de la Ley 33 de 1985.
En concreto indicó: «(…) Como quiera que las demandas objeto de estudio persiguen la reliquidación de las pensiones reconocidas a la actora (sic), en una cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el status pensional o retiro definitivo, corresponde verificar si la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
El docente fue pensionado mediante Resolución No.07850 del 8 de julio de 2002, expedida por la representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Córdoba, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se liquidó el promedio salarial del anterior a adquirir el status, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica mensual, sobre sueldo, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones, con reconocimiento efectivo a partir del 17 de julio de 2001.
En el mismo acto administrativo se dispusieron se ajuste la pensión con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y como normas aplicables al caso la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 6 de 1945 y la Ley 71 de 1988. Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular de la parte demandante, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso.
No obra en el expediente prueba alguna que acredite que la demandante devengase alguno de los factores salariales enlistados. Igualmente, la pensión del demandante ha sido reconocida con inclusión de factores salariales los cuales no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, siendo este reconocimiento pensional más favorable al demandante y, en este orden, se advierte improcedente la reliquidación pretendida, salvando el reconocimiento ya realizado por la entidad territorial, en aplicación de los principios constitucionales a favor de los pensionados.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Al margen de lo expuesto, conviene señalar que, de conformidad con los artículos 164, 166 y 167 del CGP, aplicable al trámite de este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que toda decisión judicial debe estar fundamentada en las pruebas que sean oportunamente allegadas al proceso y siendo a la parte demandante le correspondía la carga de la prueba, es decir, que debía dirigir su actividad probatoria a acreditar los supuestos de hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda.
Sobre el particular se tiene que al plenario no fueron aportadas los certificados de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los descuentos por pensión, y como en un principio de esta diligencia, no fueron aportados por la parte demandante, siendo esta prueba el eje principal para demostrar las pretensiones de la demanda.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 Debe decirse que si bien se les dio alcance legal a las pruebas aportadas y como quiera que revisado el dossier de la referencia se observa que la parte no cumplió con la carga de aportar los certificados de factores salariales del último año de servicios, siendo indispensable esta certificación para el Despacho a efectos de poder realizar la verificación de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los descuentos por aportes a pensión. Así las cosas, concluye el Despacho que los medios de pruebas y la actividad probatoria desarrollada en el expediente de la referencia resulta insuficiente para determinar si hay lugar o no a conceder las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
(…)». IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del extremo demandante interpuso recurso de apelación3 contra la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, solicitando la revocatoria y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Alega que, en la resolución atacada se omite que el actor cotizó para I.V.M. durante el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación sobre factores salariales como la prima de clima, prima de antigüedad mensual y prima de bonificación mensual, los cuales constituyen factor salarial conforme el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De igual forma, la entidad desconoció que el actor es beneficiario del régimen de transición, por ende, no tuvo en cuenta el total del tiempo laborado y los factores sobre los cuales cotizó, por lo tanto, hay lugar a que se aplique la norma más favorable como lo son las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 4 de 1976, Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1045 de 1978.
También, dice que no concibe el juez omita su función legal de requerir a las demandadas el expediente administrativo y así mismo recolectar el material probatorio para tal fin, aún a sabiendas que desde la admisión de la demanda se solicitó al juez que, de manera oficiosa solicitara el expediente administrativo. Arguye que para el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta la fecha en que el actor adquirió el derecho a pensionarse.
Además, sostiene que al demandante se le debe reconocer su pensión de forma armónica e integral, conforme lo establecido en la Ley 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y Decreto Ley 1045 de 1978, en aplicación de los artículos 1, 2, 4, 5, 25, 48, 53, 83, 228, y 230 de la Constitución Política y en armonía con las preceptivas más favorables anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Indica que se pasaron por algo principios como el de la condición más beneficiosa, favorabilidad y pro homine, consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, así como lo instituido en el artículo 58 de la misma norma supra legal, sobre el respeto de los derechos adquiridos conforme las leyes sociales. 3Ver archivo 18230013333006201900423002AGREGARMEMORIA20220526181215_TCDescargaTotalItem133111 828837042405.pdf- del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 En ese orden, considera el recurrente que el a quo incurrió en muchos desaciertos en su pronunciamiento, pues, hay un fallo absolutorio para el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, existiendo la duda si el actor, cotizó o no sobre los factores salariales materia de litis que lo hacen beneficiario de la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme lo preceptúa la Ley 114 de 1913, 116 de 1928, 4 de 1976, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y Decreto Ley 1045 de 1978, es decir, haciendo inclusión de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación como lo son prima de clima, prima de antigüedad mensual y prima de bonificación. Finalmente, trae a colación las sentencias de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.
Y aduce que al actor se le descontó para riesgos de I.V.M. prima de antigüedad, prima de grado, subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima vacaciones, prima de navidad y bonificación especial. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 17 de febrero de 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el ministerio público intervinieran en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar si en el sub lite es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Manuel Marino Murillo Ortiz con la inclusión de todos los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978 en armonía con la Ley 114 de 1913, 116 de 1928, 4 de 1976, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, dicha prestación se encuentra bien liquidada conforme lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 6.3 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Atendiendo a que lo debatido en el asunto de marras no solo obedece a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional del docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también la aplicación de la ley 33 de 19854 entre otras disposiciones, resulta menester rememorar las normas que regulan los asuntos pensionales de los docentes oficiales.
El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala: “Artículo 15: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” -Negrillas y subrayado de la Sala- La ley que regula el sistema general de pensiones -Ley 100 de 1993-, expresamente en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se muestra a continuación: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. -Subrayado de la Sala- 4 Cfr. Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 17 de febrero de 2011, expediente No. 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10), C.P: GERARDO ARENAS MONSALVE, en la que se recuerda el régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 De los cuerpos normativos transcritos, se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las disposiciones pensionales de la Ley 100 de 1993 por exclusión expresa de la misma, es decir, el régimen pensional aplicable a estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, de conformidad con lo ordenado en el artículo 15, numeral 2, literal “b” de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 reza: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…)” En ese sentido, los docentes de los que habla la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional.
Para esto, deben acreditar tener la edad de 55 años y haber prestado sus servicios por 20 años continuos o discontinuos. Respecto a la liquidación de la pensión, esta se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionado. Según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
La norma prevé que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, “siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. De manera posterior, fue expedida la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, especificando que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en dicho régimen, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de 57 años.
Por tanto, en lo atinente a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 de la misma norma. Específicamente la Ley 812 de 2003 indica: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En esa misma línea, el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así: “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese orden de ideas, los docentes que se hayan vinculado antes de entrar a regir la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, es decir, docentes nacionales o nacionalizados con posterioridad al 1 de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en otras palabras, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.
Contra sensu, los docentes que se vinculen con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional está sujeto a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del IBL, con excepción de la edad como ya se dijo. En relación con los factores que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20195, determinó que se deben incluir únicamente los factores señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La providencia señala: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
En el proveído transcrito el Consejo de Estado concluye que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales 5 SUJ-014-CE-S2-2019, Ponente Dr. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: i) Edad: 55 años, ii) Tiempo de servicios: 20 años y iii) Tasa de remplazo: 75%.
De igual forma, el Ingreso Base de Liquidación comprende: i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Los argumentos expresados por el Consejo de Estado coinciden con la tesis de la Corte Constitucional expuesta en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en virtud de la cual se procura la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esa medida, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente aportes.
El criterio adoptado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 debe ser acogido para desatar la litis en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 20116, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 6.4 DEL CASO CONCRETO De los elementos probatorios arrimados al expediente se colige que el actor nació el día dieciséis (16) de julio de mil novecientos cuarenta y seis (1946)7.
El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 07850 del 8 de julio de 20028, teniendo en cuenta la asignación básica mensual, sobre sueldo, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad 1/12 y prima de vacaciones dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, entre otras disposiciones.
Dicha normatividad resulta aplicable al caso bajo examen, atendiendo que la vinculación del actor a la docencia oficial se produjo con anterioridad a la expedición 6 “ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-634-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, declara la exequibilidad condicionada 'en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.' -Subrayado ajeno al texto original- 7 Según se extrae de la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 35 del archivo 01expediente_230013333006201900423.pdf- del expediente digital. 8 Ver folios 20 y 21 del archivo 01expediente_230013333006201900423.pdf- del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 de la Ley 812 de 2003 -16 de mayo de 19759-, y en esa medida su situación pensional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de 1985.
De igual forma, dentro del archivo 01expediente_2300133330062019423.pdf- del expediente digital a folio 34 milita formato único para la expedición de certificado de salarios el cual hace constar que el actor durante el interregno comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 18 de julio de 2011, únicamente devengó asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.
El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería al decidir la Litis, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que conforme a la nueva regla jurisprudencial sobre la interpretación de la citada ley 33, y a la actividad probatoria desarrollada en el sub examine, resulta improcedente la reliquidación pretendida por el actor.
Dicha decisión fue apelada por parte del demandante. 6.5 SOLUCIÓN DEL CASO Según las pruebas allegadas al dossier procesal se observa que el demandante adquirió su estatus pensional el día dieciséis (16) de julio de dos mil uno (2001), y para efectos de liquidar su pensión se tuvieron en cuenta la asignación básica mensual, sobre sueldo, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad 1/12 y prima de vacaciones 10.
Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales son los siguientes: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
El recurrente solicita que además de los factores que ya fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, se tengan en consideración todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del status o retiro del servicio, esto es, prima de grado, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial, todos estos a los que se refiere la parte demandante, con excepción de la bonificación por servicios, no hacen parte de los enlistados en el párrafo anterior.
En lo que respecta a la prima de servicios, esta fue creada para los docentes a través del Decreto 1545 de 2013, a partir del año 2014, dicha norma en su artículo 5° estableció que constituye factor salarial exclusivamente para liquidar vacaciones, cesantías y prima de navidad, lo que significa que no puede tenerse en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de los docentes oficiales y en esa medida no podría 9 Ver Formato único para la expedición de certificado de historia laboral a folios 32 y 33 del archivo 01expediente_230013333006201900423.pdf- del expediente digital. 10 La Sala observa que se incluyeron en la base para calcular la pensión, factores salariales distintos a los expresamente señalados en la Ley 33 de 1985, sin embargo, ello no es objeto de controversia a través del presente medio de control.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 hacer parte de la base salarial para calcular la prestación que actualmente devenga la demandante.
Frente a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del status o retiro del servicio -prima de grado, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, y bonificación especial- para calcular la pensión de jubilación devengada por la demandante es necesario acudir al criterio de unificación sentado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019, en virtud del cual se determinó que la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que haya cotizado al sistema pensional en el año anterior al estatus pensional o al retiro del servicio para la reliquidación y que estén expresamente determinados en la ley 33 de 1985.
Ahora, si en gracia de discusión, los factores que pretende la parte actora sean reconocidos pudieran ser tenidos en cuenta, lo cierto es que como lo indicó el a quo, dentro de la foliatura no hay prueba alguna que haga constar que el demandante durante su último año de servicio hubiera devengado los factores indicados en la demanda. Por otro lado, no concuerda el Tribunal cuando el recurrente alega que el juez omitió su función legal de requerir a las demandadas el expediente administrativo y así mismo recolectar el material probatorio necesario para desatar la litis, aún a sabiendas que desde la admisión de la demanda (sic) se solicitó que, de manera oficiosa se requiriera el expediente administrativo, pues, revisado el archivo 16230013333006201900423001ACTADEAUDIENC20220526100426_TCDescargaT otal Item133111828905324750.pdf del expediente digital, donde reposa el acta de audiencia inicial, dentro del acápite “2.3.
Decreto De Pruebas” a folio 3 del mismo documento, se observa que el a quo se pronunció frente a las solicitudes probatorias hechas por la parte actora, incluso, puso en conocimiento la normativa que respaldaba la negación de las mismas, decisión frente a la cual el extremo demandante no interpuso recurso ni hizo reparo alguno. Agréguese a lo anterior que, de acuerdo con el artículo 167 CGP, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, para el caso, es carga de la parte actora demostrar cuales fueron los factores devengados durante su último año de servicios, el cual según el formato único para la expedición de certificado de salarios, correspondió al interregno comprendido entre el 18 de julio de 2010 y el 18 de julio de 2011, sin embargo, durante este periodo, el señor Manuel Marino Murillo Ortiz únicamente devengó la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.
Aunado, frente al particular el artículo 78 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO
78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. (…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 A su vez, el artículo 173 ibídem ordena:
ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.
El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. La Corte Constitucional11 al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de algunas normas del Código General del Proceso, las cuales apuntaban a que el juez se abstenga de obtener documentos que la parte pudo haber conseguido de manera previa, lo cual, a juicio del demandante, era desproporcionado y vulneraba el debido proceso y el derecho a la prueba, concluyó, que: “los contenidos normativos acusados persiguen la realización de importantes principios constitucionales, en tanto se inscriben dentro de las llamadas cargas procesales, que aluden a la organización de un proceso judicial con carácter dispositivo, de tal manera que garantice los principios de igualdad de las partes y lealtad procesal, sin afectar los principios de imparcialidad e independencia del juez”.
Con esto, entre otros argumentos, la Corte resolvió declarar exequibles todas las normas demandadas, dejando así vigente la obligación de las partes de procurar obtener previamente las pruebas documentales, y la del juez de abstenerse de decretar las mismas (sin perjuicio de las facultades oficiosas para decretar las pruebas que considere).
Igualmente, el postulado "onus probandi" conocido como la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del CGP, "pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte". Conforme lo anterior, no es viable revocar el fallo recurrido, pues, el actor no acreditó haber percibido además de los factores incluidos en el acto demandado, otros factores que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se haya realizado aportes, incumpliendo así con la carga probatoria de la que trata el artículo 167 del CGP.
De igual forma, es preciso indicar que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 como se alega en el recurso, dado que a la entrada en vigencia de esta -13 de febrero de 1985- no contaba con 15 años de servicio, pues como se dijo en precedencia, la parte demandante se vinculó el día 16 de mayo de 1975, de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral allegado con la demanda12.
Para la Colegiatura, a los servidores públicos, nacionales o territoriales, que se encontraran cobijados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le son 11 Sentencia C-099 de 2022. M.P. Karena Caselles. 12 Ver Formato único para la expedición de certificado de historia laboral a folios 32 y 33 del archivo 01expediente_230013333006201900423.pdf- del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 aplicables la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978, siendo este último el que determina los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las respectivas pensiones, En el sub lite, al no ser el señor Murillo Ortiz beneficiario del aludido régimen de transición, no es posible liquidar su pensión con la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Así las cosas, la pensión de jubilación de la parte actora se encuentra debidamente calculada, conforme los parámetros determinados en la ley y la jurisprudencia. En tal virtud, no es procedente ordenar reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La Sala hace hincapié en que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes como la demandante, precedente que, como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante.
Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»13.
En ese orden, advierte la Sala que no se desvirtuó la legalidad del acto censurado, pues como se dijo, al momento del reconocimiento pensional, la demandada tuvo en cuenta los factores previstos en la normativa aplicable. Finalmente, resulta pertinente reiterar que la posición adoptada tiene sustento en la garantía del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional de todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable.
Así las cosas, la pensión de jubilación de la parte actora se encuentra debidamente calculada, conforme los parámetros determinados en las leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y, 33 y 62 de 1985. En tal virtud, no es viable ordenar reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
En resumen, no es posible reliquidar la pensión de jubilación aludida en razón a que su estimación se sujetó a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, precepto que resultaba aplicable por ser el régimen vigente para los docentes del sector público vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, según la regla establecida en el artículo 15, numeral 2° de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812. 13 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620190042301 Demandante: Manuel Marino Murillo Ortiz Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 14 CO-SC5780-99 Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería denegó las pretensiones de la demanda, en razón a que según el criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), para calcular la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta los factores salariales enlistados expresamente en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos. 6.6 COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18810 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte contraria en la alzada y la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado