TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicado: 18001-23-40-000-2019-00030-00 Demandante: SERVAF S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE FLORENCIA Y OTROS Tipo de expediente: ELECTRÓNICO Tema: Libre competencia económica.
Creación de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. No se acreditó vulneración a los derechos colectivos. Acta No. 22 de la fecha. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplidas todas las etapas previstas para el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, sin que se observen causales de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales de la acción, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, dictará la sentencia de primera instancia que en derecho corresponda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA.1 Pretende la parte actora que se declare que se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, libre competencia económica, derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión a los actos desplegados por parte del Municipio de Florencia consistentes en sacar a la sociedad de la libre competencia de los servicios públicos y efectuar actos de desinformación a los usuarios, a pesar de ser el accionista mayoritario y ostentar la calidad de administrador de la sociedad.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio de Florencia detener: (i) toda actuación encaminada a separar a la sociedad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios; (ii) toda actuación que busque menoscabar los derechos constitucionales y legales que tiene la sociedad sobre los bienes dispuestos para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio. 1 Folio 2, PDF 01CPpal1, Expediente Digitalizado.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. También pretende que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), como órganos de carácter técnico encargados de la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios, para que implementen una política pública que permita a los actores que intervienen en los servicios públicos, conocer el cambio fundamental dado el sector a partir de la Constitución Política de 1991, la Ley 142 de 1994 y el desarrollo dado por las Altas Cortes, y las consecuencias al incumplimiento de dichos mandatos.
Los hechos relevantes de la demanda se resumen así: 1. En el Municipio de Florencia no existen las áreas de servicio exclusivo, ni estudio aprobado por la Superintendencia de Servicios Públicos que determine la conveniencia de la prestación de los servicios públicos de manera directa por el municipio. SERVAF ha prestado los servicios de acueducto y alcantarillado desde su creación. 2.
Antes de 1993, los servicios públicos estaban a cargo del Instituto de Servicios Varios – ISERVA, ente descentralizado por servicios. 3. Mediante el Acuerdo 067 de 1992, el Concejo Municipal de Florencia autorizó al alcalde para la creación de una Empresa de Economía Mixta y se ordenó la liquidación del ISERVA. En este documento se consignó que la infraestructura seguiría siendo del municipio y no formaba parte de la empresa creada; también se dispuso que las inversiones que realizara sobre la infraestructura del acueducto y alcantarillado pasarían al patrimonio de la entidad.
Esta norma fue modificada por el Acuerdo 012 de 1992, pero solo sufrió cambios formales no de contenido. 4. Mediante la Escritura Pública 0002109 del 24 de julio de 1992, se creó SERVAF. En el acta de constitución nada mencionó sobre el Acuerdo 067 de 1992, esta se desarrolló de acuerdo a la legislación vigente para la época aplicable a las sociedades anónimas.
Como socios fundadores aparecen 41 personas naturales y jurídicas, dentro de las cuales se encuentra el Municipio de Florencia con un 48.87% del total de las acciones de la sociedad (accionista mayoritario); y se estableció realizar el pago de la deuda que la entidad territorial adquiriera o haya adquirido para financiar el plan maestro de acueducto y alcantarillado.
Asimismo, ha adquirido bienes corporales (muebles e inmuebles) e incorporales (derechos intelectuales, know how). 5. El 22 de septiembre de 1992 se suscribió el acta de entrega de la infraestructura física del acueducto del municipio y el valor patrimonial de la sociedad es de $50.096.000.000. 6. El día 18 de enero de 1993, los representantes legales de la sociedad y el municipio suscribieron el contrato de gestión, administración y prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado. 7.
Después de que entró en vigencia la Ley 142 de 1994, se suscribió la modificación al contrato y consignó que la norma que lo regía era la anteriormente mencionada; nada se dijo del Acuerdo 067 de 1992. Nunca se firmó el contrato de cesión entre la Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. sociedad y el Municipio de Florencia. 8.
Mediante demanda de controversias contractuales, se solicitó la liquidación (radicación 18001-2340-004-2018-00200-00) del contrato de administración de servicios públicos celebrado entre SERVAF S.A E.S.P y el MUNICIPIO DE FLORENCIA, celebrado el 18 de enero de1993, modificado el 16 de noviembre de 1994; y en consecuencia se declare que SERVAF S.A E.S.P es propietaria de la totalidad de las inversiones efectuadas en el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Florencia. 9.
Por medio de la escritura pública 2733 del 27 de julio de 1995, en cumplimiento de las exigencias de la Ley 142 de 1994, se modificó el nombre de la sociedad y pasó a llamarse Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. 10. Mediante los Conceptos SSPD-OJ-2018-584 y CRA 20180120218411, la Superintendencia de Servicios Públicos y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en su orden, señalaron que por regla general, en virtud de la Ley 142 de 1994, toda inversión hecha por una empresa de servicios públicos sería de su propiedad, a menos de que se hubiese suscrito un contrato de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993, pero en el caso esto no ocurrió. 11.
Pese a su condición como representante de las acciones del municipio y hacer parte de la junta directiva, desde finales de 2017, el alcalde y su gabinete han desplegado una serie de actuaciones que atentan contra los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y libre competencia económica. 12.
Lo anterior, porque el alcalde, Andrés Mauricio Perdomo Lara, radicó un proyecto de acuerdo con el fin de obtener la autorización para constituir una empresa de servicios públicos constituida de carácter oficial. 13. El 20 de enero de 2018 fue aprobado por la Comisión Tercera o de Gobierno del Concejo Municipal de Florencia y el 26 de enero siguiente en el segundo debate, quedando como el Acuerdo No. 2018001; sin embargo, no existió concepto previo por parte del secretario de hacienda. 14.
El mentado acto administrativo fue demandado en sede de nulidad y es de conocimiento del Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia (radicación 18001- 3333-004-2018-00723-00). 15. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece las obligaciones del administrador y las prohibiciones de participar por sí o por interpuesta persona en actividades que impliquen competencia con la sociedad.
Es por esto que el 26 de febrero de 2018 se impetró el conflicto de intereses constitucional contra el Municipio de Florencia y se recusó al alcalde; además, en la Superintendencia de Sociedades cursa el proceso 2018-800-00200 en el que se busca la declaración de la violación de los deberes del administrador. 16. A pesar de que la consecuencia de la figura (recusación) es la suspensión de la actuación, el alcalde creó una empresa de servicios públicos con el mismo objeto de Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. SERVAF, mediante la escritura pública 0497 del 28 de febrero de 2018. 17.
En virtud de la prohibición de creación de sociedades que tengan el mismo objeto de la cual se es administrador y al señalarse dentro de la escritura pública 0497 de 2018 que el municipio entrega en calidad de usufructo la infraestructura, afecta la prestación de los servicios públicos, pues nada se especificó sobre las redes, el sistema, ni se aportaron documentos sobre su titularidad.
Por esta razón se presentó una demanda de nulidad en contra de la escritura pública que es conocida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia (radicación 180001-3103-002-2018- 00190-00). 18. El alcalde, Andrés Mauricio Perdomo Lara, como administrador de la empresa dio sendas entrevistas a medios de comunicación y desarrolló actuaciones como agente de mercado que pretenden desplazar indebidamente a la sociedad prestadora de los servicios públicos; proceder que pone en peligro los derechos colectivos ya mencionados, al igual que la solicitud por él presentada ante Corpoamazonia para que revocara el acto administrativo de concesión de aguas otorgado a la sociedad y que fue desestimada. 19.
La empresa creada por el alcalde municipal, a pesar de los problemas legales que existen en su creación, ha buscado otorgar de manera directa a un tercero la administración de los servicios públicos, pero no se ha materializado porque la empresa ha ejercido los derechos que tiene como propietaria de parte de la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado. 20.
SERVAF es patrimonio del Municipio de Florencia, por ello, toda actuación desplegada por fuera de ordenamiento jurídico pone en peligro el erario. Igualmente, en las juntas de accionistas la sociedad siempre ha sostenido que le pertenece la infraestructura sobre la cual ha efectuado inversiones, de conformidad con la Ley 142 de 1994, razón por la cual, en aplicación de la Resolución CRA No. 759 de 2016, se constituyó un depósito bancario para consignarse mensualmente la suma de $30.000.000, correspondiente a un estimativo del monto del peaje por la utilización de la infraestructura que llegare a pertenecer al municipio.
Como derechos colectivos vulnerados señaló: (i) la moralidad administrativa, (ii) la defensa del patrimonio público, (iii) libre competencia económica, (iv) derechos de los consumidores y usuarios. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – UAE – CRA.2 manifestó que no le constan los hechos narrados en la demanda y que no podrían ayudar o colaborar en las actividades tendientes a lo solicitado, ni en su verificación. Planteó las excepciones de falta de capacidad para ser parte procesal; inexistencia de facultades por parte de la CRA en el caso concreto; y falta de legitimación por pasiva, las cuales sustentó en que una de sus facultades se circunscribe a regular los monopolios en la 2 Folio 4, PDF 08CPpal8, Expediente Digitalizado.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. prestación de los servicios públicos de agua y saneamiento básico cuando la competencia no sea posible y, en los demás casos, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas sean económicamente eficientes, no conlleven al abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Por su parte MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO3 expuso los mismos argumentos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA. Adicionalmente, dijo que uno de sus objetivos se dirige a apoyar financieramente proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico que se enmarquen en las políticas estratégicas definidas en la Ley 1450 de 2011, en cuanto a los recursos de apoyo financiero de la Nación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de facultades por parte del ministerio; competencia de los municipios; derecho a la libre competencia; y actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS4 sostuvo que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, toda vez que solamente se encarga de ejercer funciones de policía administrativa en materia de inspección, control y vigilancia, es decir, no coadministra y tampoco ejerce intervención directa en la gestión de las empresas, simplemente verifica que los servicios se presten con oportunidad y calidad.
Alegó la excepción de falta de los presupuestos procesales como la falta de legitimación por pasiva. Finalmente el MUNICIPIO DE FLORENCIA5 se opuso a todas las pretensiones al considerar que si bien en los contratos y demás documentos no se hace referencia al Acuerdo 067 de 1992, ello no quiere decir que la información contenida en el acto haya perdido vigencia o no se aplique, por el contrario, todos los negocios jurídicos celebrados por la empresa llevan implícita la disposición. Es cierto que nunca se suscribió el acto de concesión. Señaló que, si bien el municipio es el accionista mayoritario, sus actuaciones han sido acorde a la ley, tanto así que se han adelantado las acciones legales para lograr la restitución de la infraestructura que le pertenece y que hoy es ocupada ilegalmente por la sociedad, la cual, pese a no tener un vínculo contractual vigente, sigue usufructuándola.
Propuso las siguientes excepciones: - Falta de integración de la litis – vinculación de la empresa Aguas de Florencia como litisconsorcio necesario: Toda vez que la parte actora ha efectuado afirmaciones sobre el funcionamiento de la empresa. - Pleito pendiente entre las mismas partes y por los mismos derechos: El Municipio de Florencia incoó una demanda con la finalidad de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público vulnerados por SERVAF al no realizar la entrega real, material y definitiva de toda la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, de la cual es legítima titular la entidad 3 Folio 187, PDF 08CPpal8, Expediente Digitalizado. 4 Folio 2, PDF 09CPpal9, Expediente Digitalizado. 5 Folio 17, PDF 09CPpal9, Expediente Digitalizado.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. territorial. El proceso es conocido por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia con el número de radicación 18001-3333-001-2018-00493-00 y con el de la referencia existe identidad de partes, pretensiones y supuestos fácticos. - Falta de lealtad procesal y mala fe en el ejercicio de las acciones constitucionales: La sociedad hizo uso indebido de la acción popular, comoquiera que su fin es detener cualquier actuación que los aparte de la infraestructura a través del cual se presta el servicio de acueducto y alcantarillado. - Inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados: La moralidad administrativa es definida como un valor supremo y dotado de fuerza normativa y constitucional y es precisamente esto lo que busca la entidad territorial, esto es, que la sociedad entregue toda la infraestructura tanto física como el software para la óptima prestación del servicio de acueducto y alcantarillado.
Tampoco existe la vulneración al patrimonio público. - Falta de legitimación por parte de SERVAF SA ESP para reclamar la titularidad del derecho de dominio sobre la infraestructura para la prestación del servicio. Si bien en el certificado de libertad y tradición la infraestructura aparece a nombre de la sociedad, ello no quiere decir que le pertenezca, toda vez que en el Acuerdo 067 de 1992 se estableció que la propiedad radicaba en la entidad territorial.
La DEFENSORÍA DEL PUEBLO coadyuvo6 al Municipio de Florencia, y trajo a colación fundamento jurisprudencial y legal relacionado con la libre competencia económica. Concluyó afirmando que los argumentos que sustentan la demanda popular relacionados con la vulneración del mencionado derecho no tienen asidero fáctico y jurídico, pues, en su criterio, el demandante no ha sabido distinguir entre la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio y la prestación de los servicios públicos por parte de una empresa de servicios públicos (Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P) constituida con capital del ente territorial pero que constituye una persona jurídica diferente a la del municipio.
Por lo anterior, solicitó al Despacho que se negaran las pretensiones de la demanda. I.3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO.7 Se realizó el 02 de agosto de 2019 y se declaró fallida, toda vez que las entidades demandadas manifestaron no tener ánimo conciliatorio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. II.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos presentada por el señor SERVAF S.A. E.S.P contra el Municipio de Florencia, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA-, de conformidad con los artículos 125-2 y 152 – 14 de la Ley 1437 de 2011. 6 Folio 917 del CP5. 7 Folio 893 al 894 del CP5.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. II.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. En atención a los argumentos expuestos por SERVAF en la demanda, y los argumentos de defensa esbozados por las entidades accionadas, la Sala deberá analizar los siguientes problemas jurídicos: a. ¿Tiene la CRA capacidad para ser parte como demandada en la presente acción de tutela? b. ¿Tiene el Ministerio y la Superintendencia de Servicios Públicos legitimación en la causa material por pasiva para ser convocados como demandados en la presente acción popular? c. ¿Las entidades demandadas han vulnerado y/o amenazado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, libre competencia económica, derechos de los consumidores y usuarios? / II.3.
DE LAS EXCEPCIONES. a. Falta de capacidad para ser parte del proceso (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – UAE – CRA). El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – UAE8 y después el Decreto 2882 de 20079 consagró que era una unidad administrativa especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio10), con autonomía administrativa, técnica y patrimonial.
De igual forma, el Decreto 3571 de 2011 “Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio”, estableció en el artículo 3º: “ARTÍCULO 3º. Integración del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio.
El Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio está integrado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las siguientes entidades adscritas y vinculadas: 1. Entidades Adscritas: 1.1. Unidad Administrativa Especial sin Personería Jurídica. 1.1.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).
( )” 8. Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación 69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico. 9.
Artículo 2°. Naturaleza jurídica. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, creada por la Ley 142 de 1994 es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial. 10 Creado mediante la Ley 1444 de 2011 “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. De lo expuesto, se desprende con facilidad que la comisión mencionada no tiene personería jurídica y no existe norma que le otorgue capacidad para comparecer al proceso, lo cual impide que actúe de manera independiente en el proceso, pues no cumple con el presupuesto descrito en el artículo 159 del C.P.A.C.A., este es, que “las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados, o intervinientes en los proceso contenciosos administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”.
Entonces, como la capacidad jurídica es la “aptitud para ser titular de derechos subjetivos y de obligaciones y para ser parte en las relaciones jurídicas” y, como en este caso la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – UAE – CRA no goza de personería, no puede ser llamada a comparecer al proceso como sujeto procesal.
Es así que al estar adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es esta la entidad que debía ser vinculada al proceso (legitimación formal), tal como ocurrió. Lo considerado es suficiente para declarar probada la excepción de “falta de capacidad para ser parte”. Por la prosperidad de esta, la Sala no se pronunciará frente a las demás propuestas por la entidad. b. Falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 14 de la Ley 472 de 1998 prevé que “La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídico, la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo”. Sobre esta excepción, el Consejo de Estado ha señalado:11 “5.14.2. La legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir el demandado para oponerse a las pretensiones que el demandante formula en su contra, de manera pues que, si aquél no tiene relación con los hechos que dieron lugar a la presentación de la demanda, no estará legitimado materialmente y, en consecuencia, se configurará la excepción que se estudia.
En relación con este tópico, en providencia del 18 de mayo de 2017, esta Sala consideró lo que se explica a continuación: “La exigencia de legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona –natural o jurídica– contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra.
En ese sentido, no basta con ser objeto de demanda para concurrir legítimamente a un juicio, es imperioso estar debidamente legitimado para ello. Al respecto destaca la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material; distinción que se ha expuesto en los siguientes términos: 11 Sección Primera.
Sentencia del 14 de septiembre de 2020. Expediente 73001-23-31-000-2011-00611-03. Magistrado: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. “(…) toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasiva- y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico…”.
En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”24 (Subrayado y negrillas fuera de texto).
De acuerdo con lo jurisprudencia antes transcrita, la cual se prohíja en esta oportunidad, la legitimación material en la causa por pasiva exige que la entidad en contra de la cual se dirige la demanda esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se examinará desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden al organismo demandado.”12 (Subrayas y negritas de la Sala)” Frente al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es preciso señalar que el artículo 1° del Decreto 3571 de 201113 consagró que dicho ministerio tendría como objetivo primordial «formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes y proyectos en materia del desarrollo territorial y urbano planificado del país, la consolidación del sistema de ciudades, con patrones de uso eficiente y sostenible del suelo, teniendo en cuenta las condiciones de acceso y financiación de vivienda, y de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.» 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 13001-23-31-000-2011-00315-01(AP).
Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio” Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. Del mismo modo, en su artículo 2° estableció 23 funciones a su cargo sin que dentro de ellas se encuentre la vinculación a conflictos relacionados con la libre competencia frente a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
Por lo tanto, si la entidad no cumple ninguna función relacionada con conflictos relacionados con la libre competencia frente a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y tampoco ha intervenido en los hechos descritos por el demandante popular, no es posible inferir su legitimación, toda vez que no ha vulnerado los derechos colectivos irrigados, a través de acciones u omisiones que le sean imputables.
En suma, no le asiste legitimación material en la causa por pasiva al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para comparecer al proceso. De otro lado, frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tenemos que el artículo 4° del Decreto 1369 de 202014, estableció que «desempeñará las funciones específicas de inspección, vigilancia y control de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y las demás actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás que las adicionen, modifiquen o sustituyan.» Atendiendo el tenor literal de la norma, en principio podría afirmarse que si su actividad se circunscribe a la inspección, vigilancia y control de las entidades que prestan los servicios públicos, debería comparecer al proceso; sin embargo, advierte la Sala que no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1415 de la Ley 472 de 1998, es decir, no se avizora acción u omisión alguna que haya quebrantado los derechos colectivos deprecados.
En razón de ello, considera esta Colegiatura que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no han tenido injerencia en los sucesos que ahora se debaten, razón más que válida para declarar probada la excepción. c. Excepciones propuestas por el Municipio de Florencia. Frente a la de pleito pendiente, el artículo 100 del C.G.P. prevé que esta exceptiva operará cuando exista identidad de partes y de asunto, requisitos sobre los cuales ha señalado el Consejo de Estado que «la decisión que se adopte en uno de los procesos, en tratándose de la prejudicialidad, tan solo incide en la que deba tomarse en el segundo, mientras que, en pleito pendiente, la que se produzca en uno, afecta directamente al otro proceso, en la medida que para éste constituye cosa juzgada”; asimismo, que “esta excepción tiene como finalidad mantener la seguridad jurídica, evitando la pluralidad de fallos sobre el mismo conflicto que, incluso, pueden llegar a ser contradictorios y poner en duda la garantía de certeza que para los justiciables debe emanar de la función jurisdiccional”16. 14 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 15 ARTÍCULO 14.- Personas Contra Quienes se Dirige la Acción. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.
En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos. 16 Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. Expediente 11001-03-24-000-201700420-00. Magistrado Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. La demandada alegó que presentó una demanda con el fin de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público que, a su juicio, fueron vulnerados por SERVAF, al no realizar la entrega real, material y definitiva de toda la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, de la cual es titular.
Este proceso es tramitado por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia con el número de radicación 18001-3333-001-2018-00473-00. Al revisar la demanda17 se observa que efectivamente existe identidad de partes, toda vez que el extremo activo es el Municipio de Florencia y el pasivo SERVAF S.A. E.S.P., pero no se cumple el segundo requisito (identidad de asunto), pues las pretensiones de cada una de las demandas son diferentes: Acción popular iniciada por el Municipio de Florencia Acción popular de la referencia iniciada por SERVAF 1.
Que se declare que con la omisión de la entidad accionada SERVAF S.A. E.S.P., para realizar la entrega real, material y definitiva de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, se están vulnerando los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y los demás que se encuentren vulnerados en el desarrollo de la presente acción popular. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y como forma de protección de los derechos conculcados, se ordene a SERVAF S.A. E.S.P. a hacer la entrega pacífica y pronta de toda la infraestructura del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo toda la información, contratos, documentos, activos y en general todo lo que sea indispensable para garantizar la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, en el tiempo prudencial que sea fijado por el juzgado. 3.
Que se ordene a SERVAF S.A. E.S.P., el reconocimiento y pago a favor del Municipio de Florencia, de los frutos civiles a los que tiene derecho por ser el propietario de toda la infraestructura necesaria para que SERVAF S.A. E.S.P., prestar el servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Florencia, desde el momento de terminación del Contrato de Administración y hasta que se efectúe la entrega de la totalidad de la infraestructura. 1.
Que se declare que se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, libre competencia económica, derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión a los actos desplegados por parte de los representantes del MUNICIPIO DE FLORENCIA, consistentes en querer sacar de la libre competencia de los servicios públicos a SERVAF S.A. E.S.P., efectuar actos de desinformación a los usuarios consumidores de SERVAF S.A. E.S.P., a pesar de ser el accionista mayoritario y ostentar la calidad de administradores de la sociedad. 2.
Como consecuencia de la declaración señalada en la primera pretensión, se ordene al MUNICIPIO DE FLORENCIA detener toda actuación que trasgreda el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios y/o encaminada a separar a SERVAF S.A. E.S.P. de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Florencia. 3.
Como consecuencia de la declaración señalada en la primera pretensión, se ordene al MUNICIPIO DE FLORENCIA detener toda actuación que busque menoscabar los derechos constitucionales y legales que tiene SERVAF S.A. E.S.P. sobre los bienes dispuestos para la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado en el Municipio de Florencia. Si bien es cierto, que en las dos demandas se depreca la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, no lo es menos que los asuntos son sustancialmente diferentes, pues el objeto de la demanda radicada por el Municipio de Florencia se limita a que se restituyan los muebles e inmuebles, mientras que en el proceso de la referencia se está debatiendo concretamente lo relativo a la libre competencia, y a que se le impida al ente territorial crear su propia empresa de servicios públicos.
Por lo tanto, con la decisión que se profiera en este escenario judicial no se afectan las resultas del proceso tramitado por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y tampoco se vulnera el principio de seguridad jurídica, toda vez que las pretensiones no tienen el mismo fin, es decir, en un proceso se pretende la restitución de la infraestructura por el vencimiento 17 En el sistema de consulta SAMAI.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. del plazo del contrato de administración y en el otro la cesación de los procedimientos que separen a SERVAF de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero en virtud de la libre competencia de cara a la sociedad creada por la entidad territorial.
Por las razones expuestas, se declarará no probada esta excepción propuesta por el Municipio de Florencia. Frente a la de “falta de integración de la litis – vinculación de la Empresa Aguas de Florencia como litisconsorcio necesario”, la Sala la declarará no probada, toda vez que se trata de una sociedad que está bajo la dirección del principal accionista, es decir, del municipio; además, la parte actora nada mencionó sobre acciones u omisiones por parte de aquella que pudieran vulnerar los derechos colectivos.
Y, finalmente, frente a las demás, se tiene que: ➢ Alegó las excepciones de falta de lealtad procesal y mala fe en el ejercicio de las acciones constitucionales, e inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados. Estas constituyen argumentos de fondo que deberán ser analizados en el caso concreto. ➢ También propuso la de falta de legitimación por parte de SERVAF para reclamar el derecho de dominio sobre la infraestructura para la prestación del servicio.
Como se indicó en precedencia, el objeto de esta litis se contrae a examinar lo relativo a la libre competencia, de modo que la Sala no se pronunciará sobre esta porque ya existe otro proceso con el objeto de la excepción. II.4. DE LA ACCIÓN POPULAR COMO MECANISMO PARA PROTEGER DERECHOS COLECTIVOS. El artículo 88 de la Constitución Política dispone que «la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella”.
En desarrollo de este precepto, la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos; estas se ejercen para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
De acuerdo con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: (i) una acción u omisión de la demandada -particular o pública-; (ii) un daño contingente, peligro, amenaza o vulneración de los derechos colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación antes mencionada.
Sobre la naturaleza de las acciones populares, en la sentencia T-528 de 1992 la Corte Constitucional señaló: Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. “Esta acción, aunque esté prevista para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la constitución y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.
De manera que la misma pueda ser ejercida contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”. Entonces, al momento de resolver el problema jurídico, el operador judicial deberá verificar la amenaza o vulneración de los derechos establecidos en la mencionada ley, cuales son: el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la libre competencia económica; el acceso a los servicios público y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la prohibición de fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; los derechos de los consumidores y usuarios; y demás previstos en la Constitución, leyes ordinarias y tratados de derechos internacional celebrados por Colombia.
II.5. JURISPRUDENCIA SOBRE LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS EN LA DEMANDA. a. LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO. Al referirse al principio de la moralidad en la actividad administrativa, la Corte Constitucional ha sostenido que la misma no corresponde al fuero interno de los servidores, sino a su relación con el ordenamiento jurídico a partir del cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos.
En la sentencia C-046 de 1994, así lo explicó: “(…) el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.
(…)” Adicionalmente, el Consejo de Estado ha señalado que para que se configure la transgresión de este derecho, “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.18 En este orden de ideas, los supuestos sustanciales para que proceda la protección de los derechos e intereses colectivos por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1.
La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública.19 2. La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad.20 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero o 4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo.21 Lo mismo se predica frente a la protección del patrimonio público.
Según el Consejo de Estado, este derecho solo se ve afectado “cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma, siempre bajo la comprobación de que la conducta descuidada, negligente o imperita, afecte el núcleo de ese derecho, aspecto que reside en la realización de los fines del Estado”22 De esa manera, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público gozan de una doble naturaleza, en tanto son principios infranqueables y derechos colectivos inalienables que, integrados a la solidaridad, hacen de la acción popular un “mecanismo de verdadero y efectivo control constitucional para su protección”23. b. LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA.
Según el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, el derecho a la libre competencia económica consiste en la prerrogativa que tienen los empresarios de orientar sus esquemas, factores empresariales y de producción, al descubrimiento de un mercado en igualdad de condiciones en la que también el Estado, a través de su reglamentación, impone límites a las prácticas comerciales con el fin de evitar la competencia desleal y proteger el mercado.
Las Altas Cortes también se han pronunciado sobre este derecho colectivo. La Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2010 ha sostenido que “el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas”; asimismo, consideró que este comprende al menos tres prerrogativas que son: 1.
La posibilidad de concurrir al mercado; 2. La libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas; y 3. la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. De otro lado, el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de junio de 201324, arguyó que este derecho “busca evitar los monopolios, prevenir los abusos de las empresas con posición dominante y, en últimas, permitir que los agentes económicos disputen de manera libre e 18 Sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Exp-AP-720 de 2005. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp AP-166 de 2001. 21 Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 22 Sentencia del 2 de febrero de 2021, radicación 2001-23-31-000-2010-00527-01. 23 Ibidem. 24 Radicación No. 25000-23-24-000-2011-00318-01. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. igual la preferencia de los consumidores o usuarios con el fin de garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo.” c. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
El Consejo de Estado ha señalado que, a pesar de que el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, se ha reconocido y amparado con base en “el desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998”25.
También ha sostenido que: “Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo.
De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión “los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos. En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lega, y por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios.
La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.” 25 Sentencia del 31 de julio de 2018.
Radicación No. 25000-23-41-000-2013-01713-01. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. II.6. LO PROBADO EN EL PROCESO. Con base en los elementos probatorios legalmente aportados al proceso, la Sala procede a establecer los siguientes hechos probados, relacionados con la vulneración de los derechos colectivos, así: a. En el artículo 19 del Acuerdo Municipal 067 del 6 de mayo de 1992 “Por medio del cual se autoriza la creación de una empresa de economía mixta del orden municipal, y se ordena la liquidación del Instituto de Servicios Varios “ISERVA” y se dictan otras disposiciones” se consagró lo siguiente: 26 “ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO Toda infraestructura existente y futura del Acueducto y Alcantarillado seguirá siendo del Municipio de Florencia y no forman parte del capital social de la Empresa que se crea en este acuerdo.
PARÁGRAFO. Las inversiones que realice la sociedad que se crea por este acuerdo, en la infraestructura física del Acueducto y Alcantarillado de la ciudad pasará a formar parte del patrimonio público del Municipio de Florencia y no le serán reconocidas por este, ni capitalizadas en la sociedad”. - Mediante escritura pública 2109 del 24 de julio de 199227, se creó la Empresa de Servicios de Florencia S.A. – SERVAF S.A.-, sociedad anónima de economía mixta del orden municipal, cuyo objeto social es la “gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de Florencia”.
Para cumplir con esto debía, entre otras cosas, “construir, ampliar, reponer, reestructurar, mantener y conservar toda la infraestructura correspondiente a los servicios que le compete ejecutar y prestar ( ) Realizar las operaciones de crédito que sean necesarias y contribuir con el Municipio al Pago de la deuda que éste adquiera o haya adquirido para financiar el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Florencia, en los porcentajes de servicios de deuda y aportes de capital que acuerden el Municipio de Florencia y la Financiera de Desarrollo Territorial (FINDETER), previo acuerdo con SERVAF S.A.” El Municipio de Florencia tenía el 49% de las acciones de la sociedad.
Posteriormente, la denominación de la sociedad varió a Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. y sería una sociedad anónima.28 b. Con el Acuerdo No. 12 del 04 de diciembre de 1992 “Por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 67 del 06 de mayo de 1992”,29 se dispuso: “Modifíquese el Artículo Primero del Acuerdo No. 067 del 6 de mayo de 1992, cual quedará así: “Facúltese al Alcalde Mayor de Florencia, para que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la sanción de éste Acuerdo, constituya una sociedad de Economía Mixta del Orden Municipal, que se denominará EMPRESA DE SERVICIOS DE FLORENCIA S.A. SERVAF S.A.” 26 CD en folio 308 del CP2. 27 Folio 153 a 206 del CP1. 28 Folio 57, 03CPpal3, Expediente Digitalizado. 29 Folio 856 al 860 del CP5.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. c. El 18 de enero de 1993, el Municipio de Florencia y el representante de SERVAF suscribieron el contrato de administración de servicios públicos, en virtud de los Acuerdos 057 y 012 de 1992, cuyo objeto era “la gestión y administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado ( )”; también se estipuló que “el Municipio de Florencia entregará en los términos establecidos en la mencionada acta copia de los títulos de propiedad de los bienes inmueble que hacen parte de la infraestructura del acueducto, los cuales quedarán bajo el control y vigilancia de SERVAF S.A.” 30 El plazo del contrato se pactó en 25 años, luego la fecha de su vencimiento operaría el 18 de enero de 2018; sin embargo, el 13 de enero de 2018 se amplió el plazo por 45 días, es decir, hasta el 4 de marzo de 2018.31 d. En el año 1993 se firmó el acta de entrega de la infraestructura física del acueducto de Florencia Caquetá. Se estableció con el objeto de: “Hace entrega real y material por parte del Municipio de Florencia a Servaf S.A. de los bienes muebles e inmuebles que constituyen la infraestructura física del Acueducto de Florencia, el cual recibe Servaf S.A. para su gestión, administración y prestación del servicio de acueducto (…)” e. Se expidió el Acuerdo Municipal No. 2018001 del 26 de enero de 201832 “por el cual se autoriza al Alcalde Municipal de Florencia para constituir una Empresa de Servicios Públicos constituida de carácter oficial y se dictan otras disposiciones”.
Se consideró y acordó lo siguiente: “Que el Honorable Concejo Municipal de Florencia mediante el artículo primero del Acuerdo No. 067 del 6 de mayo de 1992, modificado por el artículo primero del Acuerdo 012 del 4 de diciembre de 2012, autorizó al Alcalde Municipal en los siguientes términos: “Facúltese al Alcalde Mayor de Florencia, para que dentro de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la sanción de este Acuerdo, constituya una sociedad de economía mixta del Orden Municipal que se denominará EMPRESA DE SERVICIOS DE FLORENCIA S.A. “SERVAF S.A.” cuyo objeto social será la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado del Municipio de Florencia (Caquetá).
( ) Que la Administración Municipal “Yo Creo en Florencia” en concordancia con el Plan de Desarrollo Municipal 2016 – 2019, ante el vencimiento del plazo de ejecución del contrato de gestión y administración del 18 de enero de 1993 y considerando la envergadura y la importancia estratégica que para Florencia tiene a largo plazo, la decisión frente a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, determinó la necesidad de contar con un análisis, riguroso, integral e interdisciplinario para el diagnóstico de la prestación de estos servicios y el análisis de alternativas que permitan el mejoramiento en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y el 30 Folio 1, 04CPpal4, Expediente Digitalizado. 31 Folio 6, 04CPpal4, Expediente Digitalizado. 32 Folio 588 al 595 del CP3.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. financiamiento de las inversiones requeridas, para asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado y se haga prevalecer el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población Florenciana.
Que con el objetivo descrito en el considerando anterior, una vez surtidos los trámites de financiamiento y aquellos presupuestales y legales respectivos, la administración municipal suscribió el Contrato de Consultoría 2017(ilegible) del 23 de agosto de 2017, cuyo objeto es “LA ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS TÉCNICOS, COMERCIALES, LEGALES Y FINANCIEROS PARA LA DEFINICIÓN DE UNA ALTERNATIVA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA CAQUETÁ”.
Que en el marco de la Consultoría No. 2017003 de 2017 se cuenta con el “Informe I Análisis Operativo, Técnico, Comercial y Legal de la Prestación de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado en el Municipio de Florencia” y con la “Presentación Alternativas para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Florencia” expuesta por la firma consultora a la administración municipal el 15 de enero de 2018, lo cual constituye el soporte técnico, financiero y jurídico de la alternativa que ha presentado la administración municipal, que consiste en la creación de una empresa de servicios públicos oficial.
Que, en mérito de lo anterior ACUERDA:
ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar y facultar Alcalde Municipal de Florencia (Caquetá) para la creación, organización y operación de una empresa de servicios públicos oficial, la cual se denominará AGUAS DE FLORENCIA S.A.S. E.S.P. y por las letras E.S.P. conforme con el artículo 19 numeral 19 y demás concordantes. La creación, organización y operación de la empresa, se rige por las disposiciones del presente acuerdo y por la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y demás normas concordantes y aplicables.
( )
ARTÍCULO TERCERO. La empresa que se cree tendrá como parte de su objeto social la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y actividades complementarias en el municipio de Florencia, sin perjuicio de que su objeto pueda contemplar adicionalmente cualquier actividad prevista, relacionada, adicional, complementaria y/o regulada por la Ley 142 de 1994.
( )
ARTÍCULO QUINTO. El alcalde queda facultado para otorgar como parte del aporte social del Municipio de Florencia a la empresa cuya creación se Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. autoriza, los derechos reales sobre la infraestructura de bienes existentes y futuros (ilegible) a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de propiedad del Municipio o la propiedad de dicha infraestructura y bienes existentes y futuros.
( )” f. Mediante la escritura pública 0497 del 28 de febrero de 2018,33 se constituyó la empresa de servicios públicos domiciliarios oficial por acciones simplificadas, Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. El carácter “se deriva del hecho de que el 100% de los aportes pertenecen a la entidad oficiales de conformidad con el Acuerdo que autorizó su organización como sociedad en desarrollo de las disposiciones del artículo 14.5 y 17 de la Ley 142 de 1994”.
Su objeto social es “la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y actividades complementarias en el municipio de Florencia, sin perjuicio de que pueda desarrollar cualquier otra actividad prevista, relacionada, adicional, conexa, complementaria y/o regulada por la Ley 142 de 1994. Podrá ejecutar todas las actividades afines, conexas, complementarias y relacionadas en el área de jurisdicción del Municipio de Florencia (Caquetá).
( ).” Las actividades principales que desarrollará serán, entre otras: ➢ Captar, almacenar, tratar, conducir y distribuir agua potable. ➢ Recibir, conducir, tratar y disponer las aguas servidas, en los términos y condiciones fijadas por las normas para estos servicios. ➢ Realizar la construcción, instalación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar los servicios a su cargo. ➢ Solicitar las concesiones de aguas y los permisos de vertimientos que requiera y colaborar con las autoridades competentes en la conservación y reposición del recurso hídrico.
En el capital serían accionistas el Municipio de Florencia (con participación del 99.99%) y la Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad – UPEP (con participación del 0.01%). También se estableció que «la propiedad de dicha infraestructura existente y futura del Acueducto y Alcantarillado seguirá siendo del Municipio de Florencia y no forman parte del Capital social de EMPRESAS PÚBLICAS AGUAS DE FLORENCIA S.A.S. E.S.P., bajo los mismos lineamientos establecidos ( ) se aporta el usufructo de la infraestructura futura”. g. El 07 de diciembre de 2018, se expidió el certificado34 suscrito por el Gerente Suplente de SERVAF S.A. E.S.P., por medio del cual se certifica el porcentaje de participación y número de acciones del Municipio de Florencia. “El suscrito Gerente de la sociedad Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. en uso de sus facultades legales y estatutarias, certifica que el MUNICIPIO DE FLORENCIA, identificado con Nit.
No.800.095.728-2, refleja 33 Folio 30, 05CPpal5, Expediente Digitalizado. 34 Folio 138 del CP1. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. en nuestros libros de contabilidad y en los libros de accionistas el siguiente porcentaje y número de acciones. Cantidad de acciones poseídas a dicha fecha: 955.430.
Porcentaje de participación dentro del capital social: $48.87%.” h. SERVAF S.A. E.S.P. presentó solicitudes35 de cesación a la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, libre competencia económica, derecho de los consumidores y usuarios, dirigido al Alcalde del Municipio de Florencia – Caquetá, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA-. i. Mediante el Oficio D.A. No. 0071 del 18 de enero de 201936, la Alcaldía Municipal dio respuesta a lo solicitado por Servaf S.A. E.S.P. Al respecto indicó que: “Servaf S.A. E.S.P. es quien ha vulnerado los derechos colectivos al patrimonio público, moralidad administrativa, libre mercado y demás, al retener de manera irregular la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la cual es de propiedad del Municipio de Florencia.” j. Con el Oficio del 27 de diciembre de 201837, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio respuesta a lo solicitado por Servaf S.A. E.S.P. Al respecto indicó que: “Es preciso aclarar que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la ley 142 de 1994).” k. En el Oficio No. 20180120281531 del 31 de diciembre de 201838, la Comisión de la Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, dio respuesta a los solicitado por Servaf S.A. E.S.P., cuya respuesta consistió en remitir la petición a la Procuraduría General de la Nación. l. El 8 de febrero de 2019, el Banco Agrario de Colombia certificó que “el depósito de arrendamiento N° 3180051 elaborado el día 29 de enero de 2019 por un valor de $ 30.000.000 fue constituido de la siguiente forma: arrendatario EMPRESA DE SERVICIOS DE FLORENCIA SA ESP ( ) y arrendador MUNICIPIO DE FLORENCIA ( )”.39 m. Con el Oficio No. 20190120097121 del 16 de agosto de 201940, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico informó que “no existe verificación 35 Folio 64 al 75 del CP1. 36 Folio 76 al 77 del CP1. 37 Folio 78 del CP1. 38 Folio 79 del CP1. 39 Folio 77, PDF 07CPpal7, Expediente Digitalizado. 40 Folio 909 del CP5.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. de motivos que autorice la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo, para el municipio de Florencia, Caquetá”. II.7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DE DERECHOS COLECTIVOS. La parte demandante solicitó que se protejan, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, con ocasión de los actos desplegados por el Municipio de Florencia para “sacar de la libre competencia de los servicios públicos a SERVAF S.A. E.S.P., ( ) a pesar de ser el accionista mayoritario y ostentar la calidad de administradores de la sociedad”.
Y, como consecuencia de ello, que se ordene a la entidad territorial detener toda actuación que separe a SERVAF de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 33341 de la Constitución Política prevé que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, por ende, La libre competencia económica es un derecho de todos.
De igual manera, el artículo 365 superior estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
( )” Después, la Ley 142 de 199442, consagró que: a. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia, en el marco de los artículos 334, 336, 365 a 370 de la Constitución Política para (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposición final; (ii) ampliación permanente de la cobertura;
(iii) atención prioritaria de las necesidad básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; (iv) prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito; (v) prestación eficiente; y (vi) libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.43 b. Pueden prestar los servicios públicos las empresas destinadas a tal fin, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servidores públicos; las organizaciones autorizadas por la ley; y las entidades descentralizadas de cualquier orden.44 Libertad de empresa: Es derecho de todas las personas organizar y operar 41 Artículo 333.
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 42 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones 43 Artículo 2.6. 44 Artículo 15.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.45 c. Las empresas de servicios públicos oficial son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.46 d. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos.47 e. Las normas sobre los contratos se interpretarán de acuerdo con los principios y en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, de conformidad con el artículo 333 superior.48 Nótese que las normas reconocen la libertad de empresa, la iniciativa privada e instituye a la libre competencia como un derecho; en consecuencia, solo la ley puede limitar o restringir la libertad económica en el país y estas deben obedecer al interés social.
Del mismo modo, al tenor del artículo 334 de la Constitución Política, como la dirección de la economía se encuentra a cargo del Estado, es posible que este pueda intervenir en los servicios públicos y privados para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Sobre este punto, el Consejo de Estado sostuvo:49 “Dos tendencias se hacen explícitas: de una parte, un Estado que debe ser un facilitador de la actividad propia del mercado; de otra, un Estado intervencionista que incide en múltiples sectores actuando como garante de intereses colectivos.
Pareciera una contradicción, pero nada más alejado de la realidad, la coexistencia de estas dos posturas obedece al carácter pluralista de la constitución del 91 y permite que se llegue a un modelo intermedio en el que el particular puede desplegar su actividad económica, pero el sector público reconduce su actuación a través de competencias de intervención y regulación. En algunos eventos incluso, el sector económico o una actividad dentro del mismo, resulta tan importante para la colectividad que puede dar lugar a una asunción directa de su prestación por parte del aparato administrativo.50 En otros términos, la Constitución no es ajena a que en algunos supuestos la titularidad de una actividad de servicio público siga siendo del Estado.” De lo expuesto se desprende que la libertad de competencia es la regla general y por eso las empresas destinadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios podrán 45 Artículo 10. 46 Artículo 14.5. 47 Artículo 17.
La expresión “son sociedades por acciones” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003. 48 Artículo 30. 49 Sentencia del 8 de marzo de 2011, radicación 2003-00650-02. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. 50 El artículo 336 de la Constitución política establece la posibilidad de establecer monopolios siempre que dicha decisión se tome a través de una norma con rango de ley, que se justifique en una razón de interés público o social y que antes de su establecimiento las personas afectadas hayan sido plenamente indemnizadas.
En el mismo sentido el inciso final del artículo 365 estatuye: “Si por razones de soberanía o interés social, el Estado, mediante ley aprobada por los miembros de una u otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. concurrir a la participación, pues no de otra manera podría garantizarse el derecho a la libre empresa y el cumplimiento del artículo 10 de la Ley 142 de 1994. Así lo ha entendido la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por ejemplo, en el concepto 591 de 2021 cuando sostuvo que “existe libertad de competencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual, quienes deseen prestarlos deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Así, los prestadores que estén dispuestos a operar los referidos servicios se someten a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, es decir, sin límites para que nuevos operadores ingresen o salgan del mercado con el cumplimiento de las disposiciones legales”. De otro lado, como una situación de excepción, la ley citada51 permitió la constitución de las denominadas áreas de servicio exclusivo – ASE.
En estas, la ley autoriza la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan estrictas condiciones de aplicación de esta figura, conforme al artículo 40 de la Ley 142 antes citada que dispone: “Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” Ahora, en el caso concreto, está demostrado que el Municipio de Florencia constituyó una empresa de servicios públicos, avalada por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en la cual sería el socio mayoritario al contar con el 99.99% de las acciones.
Esto ocurrió porque el plazo del contrato de administración suscrito con SERVAF finalizó el 4 de marzo de 2018. El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que podrán prestar el servicio las empresas de servicios públicos o los municipios cuando los asuman de forma directa y, en este caso, el Municipio de Florencia acudió a la conformación de una sociedad con otra entidad pública, 51 Ley 142 de 1994.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. esta es, la Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad – UPEP para concurrir a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Ello quiere decir, entonces, que AGUAS DE FLORENCIA S.A.S. E.S.P al igual que SERVAF, puede participar en igualdad de condiciones en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, ya que se trata de un derecho constitucional (art. 333).
Si en gracia de discusión se aceptara que SERVAF es la única empresa que puede prestar el servicio porque llevaba 25 años haciéndolo, sería aceptar un monopolio que por ley está altamente restringido cuando hay pluralidad de oferentes. La única excepción a la libre competencia está prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, es decir, cuando existen áreas de servicio exclusivo, pero no es el caso del Municipio de Florencia. Así lo certificó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: “Dando respuesta a su solicitud me permito manifestar que revisados los archivos y el sistema de gestión documental ORFEO de la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -UAE-CRA- se encontró que no existe una solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas en contratos de áreas de servicio exclusivo ASE, de acuerdo con los artículos 1.3.7.6. y 1.3.7.7. de la sección 1.3.7. de la Resolución CRA 151 de 2001, por parte del municipio de Florencia, Caquetá. Por lo que es importante concluir que no existe una verificación de motivos que autorice la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo, para el municipio de Florencia, Caquetá.”52 Así las cosas, si en el municipio no existen áreas de servicio exclusivo, nada impedía que el Municipio de Florencia, en ejercicio de su derecho a la libre competencia, constituyera legalmente una empresa para tal fin y compitiera en igualdad de condiciones en el mercado con las empresas existentes, máxime, se repite, si el plazo del negocio jurídico suscrito con SERVAF ya había finalizado, pues, finalmente, también puede ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que estime oportunas.
Sea dicho, además, que la decisión por parte de Corpoamazonía de negar la concesión de aguas no ocurrió porque la empresa Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. no pudiera prestar los servicios públicos o competir para ello, sino porque no tenía en su poder la infraestructura y, frente a este punto, en todo caso, sostuvo que se trataba de un conflicto contractual que no era de su resorte.
Tampoco puede aceptarse el argumento de la parte actora relacionado con que, de conformidad con el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al administrador le estaba prohibido “participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”.
La afirmación relacionada con esta norma ya fue objeto 52 Folio 3, PDF 11CPruebasPteActora, Expediente Digitalizado. Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. de análisis por la Procuraduría Regional del Caquetá al resolver el conflicto de intereses y recusación en contra del alcalde municipal y todo su gabinete; consideró que: “Corolario de lo anterior, se resalta nuevamente que si bien la relación contractual entre el Municipio de Florencia y la Empresa SERVAF SA (posteriormente transformada en SERVAF S.A. E.S.P.) surgió por mandato del Concejo Municipal traducido por Acuerdo 012 del 04 de diciembre de 1.992, que delegó a la Empresa de Economía Mixta SERVAF S.A. la función de gestión, administración y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Municipio de Florencia, Caquetá, y acto seguido autorizó al Alcalde Mayor para celebrar los contratos que sean necesarios para desarrollar y dar aplicación a dicho acuerdo, (firmado el 18 de enero de 1993) cuyo plazo fue acordado de mutuo acuerdo en 25 años, prefijándose como la fecha de su culminación el 18 de enero de 2018, fue la misma corporación edilicia por Acuerdo 024 del 29 de noviembre de 2017, quien autorizó al Alcalde de Florencia, para prorrogar por tres (03) meses el contrato de administración y gestión de los servicios públicos, contados a partir del 19 de enero de 2018, ( ) obteniendo como resultado la prórroga del contrato de administración y gestión de los servicios públicos para el Municipio de Florencia por el término de (45) días, cuya fecha de finalización se estableció para el día 4 de marzo de 2018.
( ) Frente a tal consideración, la administración del Municipio de Florencia, representada por el señor Alcalde actual, estaba necesariamente en la obligación de prever las condiciones necesarias para asegurar la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado, ante la inminencia de la terminación del contrato de administración y gestión, con lo cual de paso se disminuye el riesgo de la ocurrencia de una falla en la prestación del servicio, de modo que el hecho de haberse incluido el tema en el Plan de Desarrollo “YO CREO EN FLORENCIA” 2016- 2019, contrario a considerarse una acción lesiva para los intereses de la Empresa SERVAF S.A. E.S.P. lo que implica es el cumplimiento de un deber jurídico, ( ).
Analizado en su integridad el texto del Acuerdo Municipal No. 2018001 del 26 de Enero de 2018 ( ) esta Procuraduría no evidencia, ningún elemento ni causal de las previstas en el artículo 11 del C.P.A.C.A., que pueda dar lugar al posible reconocimiento de conflicto de intereses, ni de los integrantes de la corporación edilicia municipal como tampoco del señor Alcalde actual del Municipio de Florencia, ni de los funcionarios que hacen parte de su equipo de gobierno, equipo de administración subalternos ni delegatarios, y por ende, se estima inviable la declaratoria de procedencia de la pretendida recusación, aclarando que, si bien el Proyecto de Acuerdo se originó en una actuación administrativa de su parte, carece de riña el interés general propio de la función pública con algún tipo de interés particular o directo del señor ANDRES MAURICIO PERDOMO LARA en su calidad de Alcalde del Municipio de Florencia, por falta de prueba plana de circunstancias directas o inmediatas dirigidas a la consecución de un beneficio especial, particular y concreto en su favor o en el de su familia, ( )”.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. Lo anterior permite colegir que no existió ninguna actuación contraria a la norma superior ni a la ley; el Municipio de Florencia, en aras de garantizar la prestación de los servicios públicos sí podía conformar una empresa oficial y participar en igualdad de condiciones con SERVAF, pues es sujeto de los mismos deberes y derechos de raigambre constitucional, como el de libre competencia. En consecuencia, no encuentra la Sala acreditado ninguno de los elementos necesarios para amparar los derechos colectivos a la moralidad pública y la protección del patrimonio público, esto es, el objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias y alejadas de la correcta función pública.
Ello, en razón a que, por un lado, como ya se expuso ampliamente, el Municipio de Florencia a través de la empresa oficial de servicios públicos podía ejercer su derecho a la libre competencia y, de otro, no hay pruebas que den cuenta de que se trató de una conducta torticera o amañada, por el contrario, de las pruebas solo se puede extraer que el plazo del contrato de administración venció y que se creó una empresa para competir en igualdad de condiciones que las demás. Dicho de otro modo, no se demostró la afectación a los derechos colectivos, pues para tal efecto se requiere la materialización de la violación de la ley con el manejo indebido de los recursos públicos, nada de lo cual se encuentra demostrado en este asunto, pues no existe algún elemento que indique que la conducta adoptada por la entidad territorial haya tenido fines distintos a la competitividad en ejercicio de sus derechos constitucionales y la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de “inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados” propuesta por la entidad territorial demandada y se negarán las pretensiones de la demanda. Por último, es menester indicar que si bien existe otra acción popular que se tramita en el Juzgado Primero Administrativo de Florencia por iniciativa del Municipio de Florencia, no se puede afirmar que ello suponga la falta de lealtad procesal y mala fe de SERVAF, pues como ya se expuso al resolver las excepciones, mientras en aquel proceso se debate el dominio de la infraestructura, en este el objeto de examen es la libre competencia. Por esta razón, se declarará no probada la excepción de “falta de lealtad procesal y mala fe en el ejercicio de las acciones constitucionales”.
II.8. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Dicha norma fue recientemente adicionada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el siguiente sentido: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Sentencia de Primera Instancia Acción Popular 18001-23-40-000-2019-00030-00 SERVAF S.A. E.S.P. Como quiera que en el presente caso no se avizora la manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR PROBADAS la excepciones de “falta de capacidad para ser parte del proceso” propuesta por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -UAE-CRA; la de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y la de “inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados” propuesta por el Municipio de Florencia.
SEGUNDO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “falta de integración de la litis – vinculación de la Empresa Aguas de Florencia como litisconsorcio necesario”; “pleito pendiente entre las mismas partes y por los mismos derechos”; “falta de lealtad procesal y mala fe en el ejercicio de las acciones constitucionales” alegadas por el Municipio de Florencia.
TERCERO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por SERVAF S.A. E.S.P. contra el Municipio de Florencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO. Sin condena en costas por esta instancia.
QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y de ello déjese registro en el Sistema SAMAI. Aprobada en sala de decisión del treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx