TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicado: 1801-23-40-000-2016-00187-00 Demandante: ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Tipo de expediente: FÍSICO - DIGITALIZADO Tema: Nulidad de las actas de liquidación unilateral del Convenio de Asociación No. 009 de 2013 celebrado entre el Departamento de Caquetá y la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL.
SENTENCIA DE PRIMER INSTANCIA. Entra la Sala a decidir el medio de control de controversias contractuales en el cual se solicita la nulidad de las actas de liquidación unilateral del Convenio de Asociación No. 009 de 2013 celebrado entre el Departamento de Caquetá y la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL cuyo objeto era “Impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 con el fin de establecer las bases de cooperación recíproca para sumar esfuerzos técnicos, tecnológicos, metodológicos, operativos, y logísticos para el cumplimiento y desarrollo de algunas metas de producto (sic) del Plan Indicativo del Sector Salud y el Sector Gobierno relacionados con la atención de la población vulnerable para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas públicas” contenidas en las Resoluciones No. 0002804 del 23 de noviembre de 2015 y 00546 de Abril 8 de 2016.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Se presenta demanda de Controversias contractuales basada en los siguientes hechos: 1. El día 9 de marzo de 2013 se suscribió Convenio de Asociación No. 009 de 2013 celebrado entre el Departamento de Caquetá y la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL cuyo objeto era “Impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 con el fin de establecer las bases de cooperación recíproca para sumar esfuerzos técnicos, tecnológicos, metodológicos, operativos, y logísticos para el cumplimiento y desarrollo de algunas metas de producto (sic) del Plan Indicativo del Sector Salud y Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 2 de 13 el Sector Gobierno relacionados con la atención de la población vulnerable para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas públicas” 2.
El alcance del objeto contractual era la prestación de servicios de salud, atención integral e implementación de planes de prevención de enfermedades a la población vulnerable. 3. El valor del convenio ascendió a la suma de SIETE MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS (7.084.438.111,oo) 4.
Como aporte dentro del convenio la ONG aportaría $1.560.887.652,oo en especie representado en ambulancias, medicamentos, equipos médicos, carros de bomberos o buses de transporte escolar, lo cual estaba condicionado a las “donaciones que gestione” ante organismos internacionales. 5. El marco jurídico de la contratación se hizo en aplicación del Decreto 777 de 1992 y el articulo 355 de la Constitución Política de Colombia. 6.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio se contrató con ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO la Póliza de amparo del cumplimiento y correcta inversión del anticipo, salarios y prestaciones, así como la de calidad del servicio. 7. En el desarrollo del convenio la Gobernación de Caquetá incumplió los términos acordados pues los desembolsos no se hicieron en la fecha prevista.
Estos desembolsos equivalían a un pago inicial del 20% y el restante 80% en 10 pagos según autorización del Comité operativo, y hasta llegar al 100% del valor total del dinero que debía pagar la entidad pública. 8. El retraso en los pagos hizo que la ONG no tuviera la solvencia necesaria para ejecutar el contrato, por lo que debió recurrir a un préstamo en DAVIVIENDA. 9.
El día 9 de diciembre de 2013 la Fiscalía General de la Nación allana las oficinas de la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL y se lleva la totalidad de documentos que soportan la ejecución financiera del convenio. 10. El 10 de diciembre de 2013 el Frente 36 de la FARC retuvo en el municipio de Cartagena del Chairá a todo el equipo médico y los medicamentos que llevaba la el equipo humano. Los guerrilleros se apropiaron de los medicamentos y dejaron ir al personal médico, situación que fue puesta de presente ante las autoridades competentes. 11.
El contrato se ejecutó al 100% pero la Gobernación de Caquetá no realizó el pago de la totalidad de sus aportes, adeudando a la fecha de prestación de la demanda la suma de $572.451.931,oo pese a que la entidad reconoció que se había ejecutado el 120% del contrato. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 3 de 13 12.
La Gobernación de Caquetá en el año 2015 procede a liquidar unilateralmente el Convenio suscrito con la ONG y expide la Resolución No. 0002804 del 23 de noviembre de 2015 en la cual se señala que el contratista demandante debe reintegrar al Departamento la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($5.751.098,558,80) 13.
Contra dicho acto administrativo se interpone recurso de reposición el cual es resuelto mediante Resolución No.00546 de abril 8 de 2016 confirmando la totalidad del acto impugnado. Con fundamento en los anteriores hechos, solicita se declaren en su favor las siguientes pretensiones: a. Se declare la nulidad de las Resoluciones No. 0002804 del 23 de noviembre de 2015 y 00546 de Abril 8 de 2016 por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Convenio de Asociación No. 009 de 2013 celebrado entre el Departamento de Caquetá y la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL cuyo objeto era “Impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 con el fin de establecer las bases de cooperación recíproca para sumar esfuerzos técnicos, tecnológicos, metodológicos, operativos, y logísticos para el cumplimiento y desarrollo de algunas metas de producto (sic) del Plan Indicativo del Sector Salud y el Sector Gobierno relacionados con la atención de la población vulnerable para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas públicas” b. A título de restablecimiento del derecho solicitan se le ordene al Departamento de Caquetá a pagar a la ONG la suma de $572.451.931,oo correspondiente al saldo pendiente de desembolsar por la entidad, mas el pago de intereses de plazo y moratorios hasta el día en que se realice el respectivo pago c. Se ordene pagar al Departamento de Caquetá los perjuicios causados al demandante por lucro cesante y daño emergente, así como los demás causados.
I.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. Admitida la demanda y notificada al Departamento de Caquetá, se recibe contestación a la misma donde la entidad se opone a las pretensiones de la demanda y señala que no es cierto que se haya ejecutado el 120% del valor del contrato, por cuanto en la Gobernación no aparecen los soportes que den cuenta de ello, y que las personas que suscribieron las actas de ejecución del contrato y ordenaron los desembolsos de los recursos, actualmente están siendo investigadas por la Fiscalía General de la Nación por los delitos de peculado por apropiación, peculado en favor de terceros, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contratos sin requisitos legales, y otro tipo de conductas.
Refiere que se está adelantando el respectivo proceso de responsabilidad fiscal por lo hallazgos realizados por la Contraloría General de la República. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 4 de 13 De igual manera señala no constarle que la ONG hubiera perdido medicamentos por robo realizado por grupos guerrilleros y tampoco que se hubieran adquiridos créditos con bancos para pagar la ejecución del contrato y poderle cumplir al departamento.
Así mismo indica que cuando se habla de una ejecución del 100% es algo meramente técnico y no físico ni soportado financiera y fácticamente porque en la entidad no reposa ningún documento que de cuenta de la ejecución del contrato y que en realidad se realizaron las activades, pues la ONG señala que los documentos los tiene la Fiscalía General de la Nación quien los allanó el día 11 de diciembre de 2013, pero se trata de un aspecto que no le consta a la parte demandada.
Indica así mismo que no podía haberse realizado la contratación en virtud de la aplicación del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 777 de 1992 por cuanto la ONG no era idónea para desarrollar el objeto del contrato pues no contaban con habilitación para prestar los servicios de salud y que además de ello, los funcionarios públicos que suscribieron el convenio están siendo investigados por la Procuraduría General de la Nación por no haber verificado la idoneidad del contratista al momento de realizar el convenio, así como limitar la libre concurrencia al suscribir el contrato sin permitir la libre concurrencia de otros operadores.
Como excepciones de fondo propone las de: a. Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento el incumplimiento de la ONG. b. Legalidad de los actos acusados. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente este Tribunal en virtud a la naturaleza del asunto, controversias contractuales, y en razón a la cuantía en los términos del numeral 4 del artículo 152 del CPACA por cuanto la excede los 500 SMLM.
2. EN CUANTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO. Toda vez que dentro del objeto del convenio de asociación no se advierte con claridad que es lo que concretamente contrató el Departamento de Caquetá, se hace necesario entrar a revisar tanto los estudios previos como el convenio a efecto de poder determinar cual es su régimen aplicable.
Si bien es cierto el objeto es “Impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 con el fin de establecer las bases de cooperación recíproca para sumar esfuerzos técnicos, tecnológicos, metodológicos, operativos, y logísticos para el cumplimiento y desarrollo de algunas metas de producto (sic) del Plan Indicativo del Sector Salud y el Sector Gobierno relacionados con la atención de la población vulnerable para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas públicas”, revisado los estudios previos se llega a la conclusión que el objeto del mismo era prestar servicios de salud.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 5 de 13 En el folio 7 de 33 de los Estudios Previos que obran a en el folio 12 de cuaderno Principal 1 se encuentra que las actividades que debía realizar el contratista tales como contribuir a la gestión, prevención y control de la TB, Lepra, VIH, AIEPI, salud sexual y reproductiva, morbilidad eventos de alta complejidad, consultores crónicos (sic), servicios no POS, obesidad, salud mental, mujeres gestantes, población con cualquier tipo de discapacidad.
De igual manera se tenía previsto la realización de campañas de salud en temas de Cáncer, VIH, salud oral, salud mental, promoción de hábitos saludables, seguimiento a los programas de salud pública, servicios a las comunidades, etc. Para ellos se requería contar con un personal de médicos, enfermeros, promotores de salud, auxiliares de enfermería, odontólogos, higienista oral, sociólogos, etc para lograr la atención mensual de máximo 19.688 pacientes y mínimo 17.120 pacientes en el territorio departamental.
Lo anterior de desarrollaba dentro del plan de acción denominado “SERVICIOS BASICOS DE SALUD DE BAJA COMPLEJIDAD PARA SEGUIMIENTO DE PACIENTES DE RIESGO DE PROGRAMAS DE SALUD PUBLICA CON ESTRATEGIA DE EQUIPOS EXTRAMURALES PARA REALIZAR LA PRESTACION DE SERVICIOS EN ZONA RURAL DISPERSA CON INDUCCION A LA DEMANDA Y MONITOREO DE LA CALIDAD DEL SERVICIO DEMANDADO”.
Es así que se observa que el objeto del convenio de asociación era la prestación de servicios de Salud al Departamento de Caquetá como forma de que éste desarrollara las obligaciones que le son propias como ente territorial. Ahora bien, establecida la naturaleza jurídica de la prestación pactada en el convenio, se procederá previo a estudiar la legalidad de los actos demandados, a estudiar si la modalidad contractual utilizada para la suscripción del acuerdo de voluntades se ajusta a derecho, pues no pueden pretenderse efectos jurídicos de acuerdos pactados contrariando la ley y la Constitución.
3. EL TRIBUNAL ANULARÁ DE MANERA OFICIOSA EL CONVENIO DE ASOCIACION No. 009 DE 2013. Actuando en el deber oficioso del juez de lo contencioso administrativo cuando evidencie la violación de las normas que regulan la contratación se procede a estudiar la legalidad del acuerdo de voluntades, del cual se pretende que surta efectos indemnizatorios, y de anulación de los actos demandados. a. VIOLACION AL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y SELECCIÓN OBJETIVA POR FALTA DE IDONEIDAD DE LA ONG CONTRATISTA.
Según se puede advertir del certificado de existencia y representación de la entidad demandante se hace evidente y palpable que no se trataba de una entidad idónea para prestar servicios de salud, ya que no se le realizó un estudio en tal sentido, donde se analizara su experiencia en este objeto contractual, máxime si se tiene en cuenta que su existencia inició en junio del año 2012, y sin que obren dentro de la etapa pre contractual documentos Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 6 de 13 que den cuenta de experiencia en el desarrollo de actividades de Salud Pública, vulnerando con ello el contenido del artículo 1 del Decreto 777 de 1992 que señala: ARTÍCULO 1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
(…) Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.” Sobre la idoneidad ha señalado el Consejo de Estado1: “La Sala encuentra que si bien el convenio fue suscrito con una persona jurídica sin ánimo de lucro, no se advierte en la parte considerativa que la misma acredite reconocida idoneidad en el desarrollo del objeto convenido.
Tampoco se demuestra el fomento por parte de la entidad estatal de una actividad desarrollada por el particular, contrario sensu, las condiciones pactadas en el convenio evidencian una dirección a cargo del departamento del Cesar, lo cual significa que el programa apoyado no era del particular sino de la entidad estatal. Para la Sala no es claro que los recursos entregados tuvieran como propósito impulsar una actividad ejecutada autónomamente por la Fundación. En consecuencia, el convenio celebrado no fue de aquellos desarrollados por el artículo 355 de la Constitución Política –a pesar de que así se aseguró – y por lo menos, bajo esta consideración, no es posible entender que le era aplicable el régimen exceptuado del Decreto 777 de 1992.” Así mismo se advierte de los estudios previos y los documentos de la etapa pre contractual que la ONG no cumplía con los requisitos que el mismo Decreto 777 de 1992 le imponía al tratarse de la prestación de servicios de salud, los cuales se echan de menos al ser analizada la idoneidad del contratista: “ARTÍCULO 18.- Las instituciones privadas sin ánimo de lucro del sector salud demostrarán su reconocida idoneidad para el cumplimiento del objeto contractual de que trata el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política, mediante la
1. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 20001-23- 31-000-2009-00170-01(46963). Actor: FUNDACIÓN DE PROFESIONALES POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR.
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 7 de 13 certificación de que las mismas se encuentran inscritas en el Registro Especial de personas que prestan servicios de salud debidamente clasificadas y calificadas, conforme a las normas pertinentes.
El respectivo contrato sólo podrá versar sobre las actividades que puede desarrollar la entidad de acuerdo con la clasificación y calificación correspondiente.
PARÁGRAFO. - Cuando se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro del sector salud que estén cumpliendo actualmente los trámites establecidos en el Decreto 739 de 1991, la certificación sobre su reconocida idoneidad será expedida por las Direcciones Nacional, Seccionales y Locales del Sistema de Salud según el caso.
ARTÍCULO 19. - Para efectos de lo previsto en el artículo 3. del presente Decreto, se tendrá en cuenta igualmente el presupuesto de los Servicios Seccionales de Salud.
ARTÍCULO 20. - La entidad contratante, previo concepto favorable de la Dirección Nacional, Seccional o Local del Sistema de Salud, podrá exonerar a las entidades privadas sin ánimo de lucro del sector salud, de acuerdo con el tipo de servicios que presten, la incidencia social de los mismos y la situación financiera de la entidad, de la constitución de garantías de manejo y cumplimiento exigida por el artículo 5 del presente Decreto.” Si se revisa el certificado de Existencia y Representación allegado por la entidad tanto en la demanda como al proceso contractual, en el él ni siquiera se lee cual es el objeto social del mismo ni tampoco se anexó certificación de estar habilitado para prestar servicios de salud conforme lo exigía la norma que sirvió de sustento a los estudios previos realizados en favor específicamente de ONG ASSISTANCE, donde en parte alguna se estudia su idoneidad o habilitación para prestar servicios de salud.
De igual manera no aparece dentro de la etapa pre contractual un estudio de la experiencia de la ONG en desarrollar un tipo de actividad similar a la contratada con el Departamento de Caquetá, cuando el mismo Decreto 777 de 1992 le imponía el deber de motivar por escrito la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro. b. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA POR CUANTO EL CONVENIO DE ASOCIACION CONTENIA OBLIGACIONES CONMUTATIVAS QUE SON AJENAS A DICHA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN De igual manera se observa que el Departamento del Caquetá estaba recibiendo una contraprestación directa con el convenio suscrito con lo cual se imponía la exclusión de celebrar mediante convenio de asociación un contrato que tuviera por objeto desarrollar prestación de servicios propias del programa de Salud Pública que se podían contratar con cualquier entidad, incluso con ánimo de lucro, contraviniendo con ello lo dispuesto en el Decreto 777 de 1992: “ARTÍCULO 2°.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1.
Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 8 de 13 personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.” Esta prohibición refiere a los contratos conmutativos es decir aquellos en cada una de las partes recibe una contraprestación a cambio de un servicio que recibe, el convenio de asociación no puede ser conmutativo, es decir no se trata de que se le pague a una entidad sin ánimo de lucro la prestación de un servicio que presta como lo prestaría cualquier persona, incluso con ánimo de lucro; lo cual se evidencia en el contrato materia del proceso, por cuanto lo que está haciendo el contratista no es otra cosa que vender servicios de salud a cambio de una contraprestación en dinero.
Sobre la no conmutatividad de los convenios de asociación ha señalado el Consejo de Estado en la providencia antes referida que: “En estos convenios no suponen una relación conmutativa, ya que la entrega del aporte o el cumplimiento de alguna obligación no podría considerarse equivalente a lo hecho por la otra parte, pues todo se hace en virtud de una finalidad común y ello impide que se configure esa correspondencia. Asimismo, si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo que desdeciría la ejecución conjunta.
En conclusión, los convenios del artículo 96 se previeron para que las entidades pudieran ejecutar actividades relacionadas con sus cometidos y funciones en asocio con particulares que estuvieren dispuestos a aportarles para alcanzar ese propósito. (…) Lo anterior, sería suficiente para descartar la aplicabilidad del régimen exceptuado; sin embargo, para ahondar en razones, la Sala advierte que el convenio de cooperación celebrado estaba expresamente excluido de dicho régimen por virtud del numeral 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, pues implicaba una contraprestación directa para la entidad y bajo su amparo se regló una relación conmutativa. [..:] Para la Sala queda descartada la posibilidad de que el convenio tuviera su origen en el artículo 355 superior y que por esa causa le fuera aplicable el régimen del Decreto 777 de 1992.” Es así que si se revisan los informes presentados para cada uno de los pagos se observa que por cada actividad que la ONG realizaba, recibía a cambio una contraprestación en dinero, lo cual desvirtúa la naturaleza jurídica de los convenios de asociación, pues una condición para ello es que solo pudieran ejecutarse con este tipo de personas y no con otras con ánimo de lucro. c. EL CONTRATO DEBIÓ CELEBRARSE PREVIO PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA SEGÚN LO DISPONE LA LEY 1150 DE 2007 Es claro entonces para la Sala que en el presente caso ni por la idoneidad del contratista, ni por la conmutatividad de las prestaciones materia del acuerdo de voluntades, ajenas a la naturaleza jurídica del convenio de asociación, procedía la aplicación del Decreto 777 de 1992 como fundamento jurídico para obviar el proceso contractual previsto en la ley para ello.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 9 de 13 Así las cosas, es claro que al no proceder el mecanismo excepcional de contratación directa, debía realizarse el proceso de selección acorde con la cuantía del proceso y el objeto de las prestaciones pactadas, para lo cual se recurrirá a lo señalado en la ley 1150 de 2007 que reglamenta la ley 80 de 1993.
Revisada la normatividad podría pensarse que en principio procedería como mecanismo de selección la licitación pública dada la cuantía del contrato, superior a los siete mil millones de pesos, pero revisado el artículo 2 numeral 2 de la ley 1150 de 2007 se observa que al tratarse de servicios de salud procedía la aplicación de la contratación por selección abreviada: “ARTÍCULO 2o.
DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Serán causales de selección abreviada las siguientes: c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas.
Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;” d. LA NULIDAD OFICIOSA DEL CONVENIO DE ASOCIACION POR VIOLACION DE LAS NORMAS DE SELECCIÓN OBJETIVA. Es así que observando que dentro del proceso de selección se violaron los principios de selección objetiva, no solo por aplicar un proceso contractual que no correspondía al tipo de obligaciones conmutativas adquiridas por las partes, sino también por obviar el que en derecho debían agotar, selección abreviada, se configura la causal de nulidad del contrato estatal la cual puede ser declarada aún de oficio por el juez contencioso.
Nótese que si aún, en gracia de discusión se pudiera pensar que procedía la celebración de un convenio de asociación regido por el Decreto 777 de 1992, las normas contenidas en él tampoco fueron respetadas por el Departamento de Caquetá, pues obvió verificar la idoneidad de la ONG y su habilitación para la prestación de servicios de salud, tal y como se explicó anteriormente.
A pesar de que le hubiera sido aplicable este Decreto, la entidad pública no estaba facultada para desconocer los principios propios de la contratación estatal, dentro de los cuales estaba la selección objetiva. Principio que se hubiera respetado, si, de ser aplicable el Decreto 777 de 1992 se hubiera seleccionado como contratista una persona con idoneidad en el desarrollo Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 10 de 13 del objeto contractual, o bien al no ser aplicable esta modalidad de selección, haber aplicado la modalidad de Selección Abreviada de Menor Cuantía prevista en el numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
Sobre el deber de aplicar el principio de selección objetiva en todo proceso contractual, incluso los regidos por el derecho privado o pudieran ser contratados directamente, ha señalado el Consejo de Estado2: “En esa medida, el indicado negocio jurídico debía estar precedido de un proceso de selección mediante licitación pública o bien, mediante contratación directa si se daban los presupuestos para ello, como lo imponía en ese momento el artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993, al señalar que la escogencia del contratista debía efectuarse siempre mediante licitación pública, salvo en los procesos de contratación de menor cuantía y otros eventos previstos por el l legislador, en los que la entidad podría contratar directamente.
Frente a la contratación de menor cuantía, el texto del artículo 24, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, vigente en la época de los hechos, establecía unos valores determinados, fijados como límite para esa modalidad de selección, de acuerdo con los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales (…) era procedente considerar que, eventualmente, la modalidad de selección aplicable en dicho negocio jurídico pudo ser la de contratación directa.
Sin embargo, aún si el contrato hubiera estado legalmente sujeto a ese proceso de escogencia del contratista, la entidad estatal no estaba exenta de respetar los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y debía atender a las pautas previstas en el ordenamiento aplicable, de manera particular, las establecidas en los Decretos 855 de 1994, 2170 de 2002 y 2434 de 2006, que reglamentaron parcialmente la Ley 80 de 1993 y que mantuvieron la exigencia de garantizar la selección objetiva, elaborar los estudios previos y publicar los pliegos de condiciones para la contratación directa.
(…) El contrato (…) fue celebrado sin haberse cumplido ninguno de los requisitos y procedimientos previstos en las normas en cita (…) no se evidenció en esta causa que el municipio (…) hubiera establecido y publicado, bajo los procedimientos de ley, los detalles relativos al objeto del contrato, las características del servicio requerido, el presupuesto, los factores de escogencia de la oferta, los criterios y requisitos para la comparación de las ofertas y el plazo para su presentación, entre otros aspectos que obligatoriamente debían señalarse en los pliegos de condiciones, al tenor del artículo 24, numerales 5 y 6 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 –para la contratación directa-“” La consecuencia que el Consejo de Estado ha previsto para los contratos cuando se violan las normas de selección objetiva es la declaratoria de nulidad absoluta de los mismos.
En la misma providencia señaló:
2. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23- 31-000-2008-00416-01(42379). Actor: MULTISERVICIOS DE INGENIERÍA 1A S.A. Demandado: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA).
Temas: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Régimen legal – Requisitos / PROCESO DE SELECCIÓN – Regulado por la ley, independientemente de la modalidad de escogencia del contratista – NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Falta de requisitos legales en etapa precontractual – celebración con desvío de poder. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 11 de 13 “Es palmario que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), aunque la causal de tal invalidez radica en el hecho de haberse celebrado el negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente, porque en su suscripción se eludieron los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista, con lo cual se infringió la prohibición contenida en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, (…) Así, en el presente caso quedó configurada la causal de nulidad absoluta prevista en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, -a los cuales remite de manera general el artículo 44, inciso primero, del Estatuto General de Contratación Administrativa -, esto es, adolecer el contrato de objeto ilícito por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección, en cuanto se desatendió, precisamente, la prohibición de eludirlos.
“ En cuanto a la nulidad del contrato por haberse celebrado con desviación de poder, ha el Consejo de Estado 3: “Se ha concluido que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación.” Es por ello que siendo nulo absolutamente el contrato sobre el cual se realizó acto administrativo de liquidación unilateral, esta jurisdicción no puede entrar a pronunciarse sobre su legalidad, ya que el efecto de la nulidad es reputar que el contrato jamás existió. Es el mismo artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 que actualmente contempla la posibilidad de declarar de nulidad absoluta del contrato, aún de manera oficiosa, cuando, como ocurre en el presente caso, sea evidente la violación de las normas de contratación estatal, y están vinculados al proceso todas las partes que se encuentran vinculadas al contrato: “ARTÍCULO 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. 3 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. N° 15001-23-31-000-2001-02201- 01(38491). C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Consultar también, entre otras, la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera, el 29 de abril de 2015, exp. N° 25000-23-26-000-2002-00372-01(29201). C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 12 de 13 El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” En el presente caso, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado se ha configurado la causal de nulidad del contrato contenida en los numerales 2 y 3 del artículo 44 y conforme lo permite el artículo 45 de la ley 80 de 1993 que dispone: “ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.”
ARTÍCULO 45. - De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” COMPULSA La Sala observa que dentro del presente proceso se advierte que los funcionarios del Departamento de Caquetá que concurrieron en la celebración del convenio de asociación pudieron incurrir en el delito de Celebración de Contratos sin requisitos legales, contemplado en el artículo 410 del Código Penal, pero también se observa de las pruebas aportadas al proceso, que en la actualidad se están adelantando proceso por los delitos de Concierto para Delinquir, Peculado por apropiación, peculado en favor de terceros, peculado por destinación oficial diferente, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por omisión y Falsedad Ideológica en documento público, bajo el radicado 180016000552201301659 contra: a. William Ramón Montoya b. Yina Paola Hoyos Medina c. Luis Eduardo Campo Campillo d. Mario Enrique Ibáñez Ramírez.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Controversias contractuales 18001-23-40-000-2016-00187-00 ONG Assistence International Pá giná 13 de 13 Esta investigación la adelanta al Fiscalía 23 Seccional Anticorrupción y se encuentra en la etapa de juicio ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, razón por la cual se abstendrá de realizar la respectiva compulsa.
CONDENA EN COSTAS Teniendo en cuenta que la decisión de declarar la nulidad absoluta del contrato no se hizo por petición de la entidad demandada quien jamás la alegó, sino que obedeció a un estudio oficioso de la Sala, no se condenará en costas a la parte demandante. III. DECISION Por lo anterior, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del Convenio de Asociación No. 009 de 2013 celebrado entre el Departamento de Caquetá y la ONG ASSISTENCE INTERNATIONAL cuyo objeto era “Impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo Departamental 2012-2015 con el fin de establecer las bases de cooperación recíproca para sumar esfuerzos técnicos, tecnológicos, metodológicos, operativos, y logísticos para el cumplimiento y desarrollo de algunas metas de producto (sic) del Plan Indicativo del Sector Salud y el Sector Gobierno relacionados con la atención de la población vulnerable para promover su inclusión social y garantizar su acceso a los programas de Políticas públicas”.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO. En firme esta decisión archívese el presente proceso previas las constancias en los Registros de Información que maneja el Tribunal Administrativo de Caquetá. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del 23 de marzo de 2023. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente (Ausencia legal) ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente