20-001-33-33-002-2022-00345-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NANCY RAMOS MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-002-2022-00345-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante y demandada contra la sentencia de fecha 1° de diciembre del 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “Primero: DESVINCULAR a la entidad Departamento del Cesar – Secretaria de Educación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado 25 de agosto de 2021, frente a la petición presentada el día 25 de mayo de 2021.

Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías a la señora NANCY RAMOS MARTINEZ por el período comprendido entre el 26 de febrero de 2020 y hasta el día 13 de marzo de 2020, para un total de 17 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta.

Cuarto: Sin costas en esta instancia. Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Séptimo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.” SIC para lo transcrito.

II.

ANTECEDENTES Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 2 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 25 de agosto de 2021 frente a la petición administrativa presentada ante la entidad demandada el 25 de mayo de 2021, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Suplicó que sobre las sumas adeudadas se pagaran los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó que sobre las sumas adeudadas se reconocieran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora NANCY RAMOS MARTÍNEZ, ha prestado sus servicios como docente oficial. Mediante petición radicada el 14 de noviembre de 2019 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Cesar el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello, la entidad con Resolución 8057 del 20 de noviembre de 2019 le reconoció la prestación solicitada, quedando a disposición desde el día 14 de marzo de 2020.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA • NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Por medio de apoderado judicial, la entidad demandada se opuso a las pretensiones y parcialmente a las condenas propuestas en la demanda, bajo el argumento que las cesantías solicitadas por la parte demandante han sido pagadas de acuerdo a la disponibilidad del presupuesto, de forma tardía, pero el pago fue puesto a disposición de la parte demandante el día 14 de marzo de 2020, siendo 17 días de mora y no 32 como argumenta la parte demandante.

Adujo que, en caso de determinar cuál fue la entidad causante de la mora, la responsabilidad no recae sobre la Fiduprevisora con cargo a los recursos del FOMAG, porque no es la llamada a soportar los cargos o castigos de una mora que no generó. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 3 • DEPARTAMENTO DEL CESAR.

Por medio de apoderado judicial, la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones y aceptó parcialmente los hechos de la demanda. Manifestó que, que no es competencia de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fiduprevisora S.A. y por ello no está llamada a reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, la cual es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora, no a la que colabora en el trámite, como ocurre con la Secretaría Educación.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 1° de diciembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que efectivamente el pago de la cesantía se realizó tardíamente según lo previsto en la ley para ello, y, en consecuencia, ordenó a la entidad cancelar un total de 17 días de mora en los términos arriba referidos.

En la sentencia se encontró probado que el día 14 de maro de 2021 se realizó el pago de las cesantías reconocidas, además argumentó que dicha prueba en las oportunidades procesales no fue rebatida, negada, corregida o desconocida. Por el contrario de manera oficiosa se requirió a la FIDUPREVISORA que certificara la fecha en que se había realizado el desembolso del auxilio, anexando los soportes de los pagos, transferencia y/o consignación bancaria, obteniendo como respuesta un pronunciamiento incompleto, insuficiente, toda vez, que solo aportó la certificación de puesta a disposición del dinero.

Por último, se refirió a la indexación de la sanción moratoria, basando su argumento en pronunciamientos jurisprudenciales que constituyen precedente obligatorio, en virtud de lo anterior, ordenó a la entidad demandada que el valor generado por la sanción moratoria fuera ajustado con el IPC.

2.5. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la decisión de primera instancia para que se revocara dicho pronunciamiento por considerar que el FOMAG sólo estaba obligado a asumir el pago de las cesantías hasta el 31 de diciembre de 2019, de manera que la moratoria generada a partir de dicha fecha, debe imputarse exclusivamente al Ente Territorial respectivo.

Afirmó que la sentencia incurrió en un yerro de trascendencia para las resultas del proceso, ya que fue el fundamento para acceder a las pretensiones la demanda, condenando al Fomag al pago de la sanción moratoria, pese a la prohibición legal de asumir condenas posteriores al 31 de diciembre 2019 por concepto de indemnizaciones. La parte demandante señaló que, es acreedor al reconocimiento de la sanción por mora, por el no pago oportuno de sus cesantías, la inconformidad radica en la distribución de los días de condena ordenada por el despacho a las entidades demandadas, puesto que ha debido concederse la sanción por 32 días y no por 17 como hizo el fallo de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 4 No obstante, la responsabilidad patrimonial de las anteriores entidades, respecto al pago de la mora, no impide la condena a Nación - Ministerio de Educación - Fomag, y tampoco excluye la posibilidad o deber que le asistiría a esta entidad, respecto a recobrar a las secretarías de educación por las sumas que eventualmente deba de pagar.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 19 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado en esta instancia no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 1° de diciembre de 2022.

5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131.

Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 5 El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y en el caso concreto cuántos días deben liquidarse de sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora NANCY RAMOS MARTÍNEZ, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación. De igual manera debe analizarse si le corresponde a la Secretaría de Educación el pago de la sanción mora causada o al FOMAG, en virtud de la aplicación de la Ley 1955 de 2019. 5.4.

PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 8057 del 20 de noviembre de 2019, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora por valor de $4.344.254 (fls. 28 a 29 archivo digital 1, del expediente) - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.

(fls. 27, del archivo digital 1, del expediente) Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL CESAR no aportaron pruebas. 5.5.

FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19952 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.

Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, 2 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 6 la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”.

Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.

En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".

Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.

Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 7 desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.

Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado3, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.

De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 3 Sentencia de 27 de marzo de 2007.

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 8 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.

Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”5, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.

En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20176, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.

Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 5 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 6 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 9 y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.

En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, en lo tocante al reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías, es necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019, que en su artículo 57 establece: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 10 Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. -Se resalta por fuera del texto original-.

5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la liquidación de la cesantía se efectuó fuera del término previsto en la ley y en consecuencia condenó al pago de una mora de 17 días, puesto que el Certificado de pago de cesantías aportado por la señora NANCY RAMOS MARTÍNEZ, evidenció que el auxilio fue puesto a disposición el día 14 de marzo de 2020.

En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.

En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales 14 de noviembre de 2019, (ii) el término legal para el pago del auxilio de cesantías venció el 25 de febrero de 2020; (iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 20 de noviembre de 2019 por medio de la Resolución No. 8057 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición del actor el día 14 de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 11 marzo de 2020, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el día 21 de mayo de 2021.

La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 14 de noviembre de 2019 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Departamento del Cesar el 20 de noviembre de 2019, lo que permite establecer que la entidad respondió dentro del tiempo, puesto que estuvo dentro del término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.

En tales condiciones es evidente que la demandante NANCY RAMOS MARTÍNEZ sí le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías no le fueron reconocidas después de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior, se incurrió en un retardo de 17 días como se ordenó en primera instancia, por razón que el pago fue puesto a disposición el día 14 de marzo de 2020.

En efecto, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa cuando dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” el momento en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino el día en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues es a partir de allí que el beneficiario estuvo en la posibilidad de acceder a él. Ello es así porque, a juicio de esta Sala, tener por razonable que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.

No obstante, al analizar los argumentos de la apelación se observa que no se cuestiona la existencia de la mora sino su cuantificación ya que, según el apoderado judicial del actor, a partir de la vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 los términos fueron para el reconocimiento de cesantías fueron modificados y por ello, en lugar de reconocerse 33 días procedía el pago de 51 días ya que según el decreto la fecha oportuna de pago era el 24 de septiembre de 2019.

Al respecto debe precisarse que aun si existen argumentos diferentes que sirvieron de soporte para proferir el fallo de primera instancia, porque la norma fue proferida cuando la situación de mora ya se había causado y por ello se rige por la norma anterior, esta Sala se limitará a señalar que este argumento es traído a colación en sede de apelación puesto que otra fue la argumentación planteada en la demanda y a lo largo de todo el proceso, incluso en la reclamación efectuada en sede administrativa, motivo por el cual se abstendrá la Sala de modificar la decisión de primera instancia bajo este argumento al vulnerarse el principio de congruencia. Así, como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado en su jurisprudencia, la congruencia que debe existir entre la demanda, su contestación y la sentencia, consagrada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se constituye como una garantía Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 12 del derecho a la defensa y debido proceso de todas las partes que intervienen en el juicio, quienes desde el principio deben conocer cuáles son los cargos de nulidad para que hacia ello enfoquen su defensa, pero no ser sorprendidos por nuevos motivos de nulidad o razones distintas que fundamenten la pretensión anulatoria en etapas posteriores al concepto de la violación: “Dicho planteamiento es, a todas luces, ajeno al estudio de fondo de este proveído, por evidente inoportunidad en su formulación, comoquiera que debió exponerse en la demanda y no en los alegatos de conclusión (art. 212, inc. 5°).

Es así, porque los alegatos corresponden a una etapa procesal unívoca y exclusivamente establecida para reforzar o contradecir los argumentos del libelo demandatorio o de su contestación, según sea el caso, y en la que no cabe exponer razones adicionales de ilegalidad, en todo inesperadas para el demandado, pues este, al no conocerlas desde el principio del proceso, tampoco tendría oportunidad de oponerse a las mismas10”. -Se resalta por fuera del texto original-.

En el mismo sentido se pronunció la Sección Primera del Alto Tribunal recientemente, argumentando: “Antes de abordar el análisis del problema jurídico planteado, la Sala advierte que en el escrito de alegatos de conclusión el apoderado de la sociedad actora manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio se negó a estudiar las pruebas aportadas con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 58022 de 1º de noviembre de 2009, desconociendo con ello los artículos 14, 16 y 18 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como el artículo 52, numeral 3 del CCA, y aseguró que de haber estudiado dichas pruebas la entidad habría determinado que la solicitud de patente en cuestión cumplía con los requisitos legales para su concesión, contrario a lo resuelto mediante las resoluciones objeto de demanda.

Ahora bien, esta Sala encuentra que la referida inconformidad no fue planteada y debatida en la demanda, en la que, de hecho, la parte actora no invocó como normas violadas el artículo 16 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, relativo al requisito de novedad de la invención a patentar, ni el artículo 52, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, según el cual al interponerse recursos en la vía gubernativa se deben relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.

En ese escenario, la Sala recuerda que los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el proceso y expresen al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho y el acervo probatorio, lo cual no implica la posibilidad de adicionar los cargos o argumentos de defensa, pues ello comprometería el debido proceso, como quiera que la otra parte no tendría oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos11.

En esa misma línea de ideas, la Sala recuerda que, en torno al principio de congruencia de la sentencia, instituido como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes, esta Sección ha sostenido que las normas invocadas como violadas en el concepto de violación, entre otros aspectos, delimitan la acción del fallador, habida cuenta del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

Así lo ha expresado la Sección: 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 2013, rad.: 11001-03-27-000-2011-00025- 00(18975), M.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 11 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Radicado: 66001-2333-000-2016-00080-01 (PI).

M. P. (e): Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Daniel Silva Orrego y otros. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 13 […] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso”. […] (Resaltado fuera del texto).

En consecuencia, los nuevos argumentos introducidos por la demandante en los alegatos de conclusión, relativos a la violación del artículo 16 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina así como del artículo 52, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por la falta de valoración de pruebas presentadas con el recurso de reposición al interior del trámite administrativo de solicitud de patente, a todas luces resultan extemporáneos esta, razón por la cual la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo al respecto12”. -Se resalta por fuera del texto original-.

La imposibilidad de estudiar el fondo de argumentos y cuestiones no debatidas en el concepto de la violación de la demanda y que luego las partes hacen aparecer en etapas procesales posteriores, permanece durante el trámite y decisión de la segunda instancia, así dichas razones se hayan planteado en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo: “En efecto, debe recordarse que el juez de segunda instancia no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ya que la lealtad procesal y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada y el concepto de violación de la demanda imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso hechos, cargos y elevar pretensiones nuevas que no alegó originalmente en el libelo demandatorio13”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Por lo tanto, dado que el principal argumento de alzada invocado por el demandante al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado gira en torno al reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en el Decreto 942 de 2022, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre ello, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de las partes y de defensa, además del equilibrio de las cargas procesales que debe imperar en los juicios de nulidad contra los actos administrativos que profieren las entidades públicas con presunción de legalidad.

Corolario de lo antes expuesto, la Sala declarará la improcedencia de los argumentos planteados en el recurso de apelación de los demandantes y procederá a confirmar el fallo recurrido en este aspecto. Ahora bien, la entidad apeló la decisión no sólo para cuestionar la existencia de la mora declarada en la sentencia de primera instancia, lo pretendido es que la condena sea impuesta al ente territorial acorde con su interpretación del artículo 57 de la Ley 1955 del 2019 puesto que en su criterio pese al contenido literal de la norma, debe tenerse en cuenta que el presupuesto de la entidad debe ser utilizado únicamente para el pago de las prestaciones sociales y no puede destinarse a cancelar condenas impuestas en la vía judicial, aunado a que por esa razón se dispuso que para la liquidación de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 se emitirían títulos del Tesoro Público. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de abril de 2020, rad.: 11001-03-24-000-2011-00003-00, M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2020, rad.: 18001-23-31-000-2010-00409- 01(56753), M.P.: Nicolás Yepes Corrales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 14 Al respecto considera la Sala que el parágrafo de la norma invocada es de una claridad absoluta al establecer que la entidad territorial será responsable en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual es posible acudir a interpretaciones elaboradas o presuntamente integradoras, ya que lo procedente es la aplicación del principio de interpretación gramatical de la ley, según el cual cuando ésta es clara no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

Aunado a lo anterior advierte la Sala que lejos de la interpretación realizada por el impugnante lo consignado en la norma acerca de la exclusividad de la destinación de los recursos al pago de las prestaciones sociales y la emisión de títulos para asumir el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, no obedece a un cambio de competencia o de entidad para efectuar dicho pago sino a la especial situación financiera del Fondo Nacional de Previsión del Magisterio ante la avalancha de solicitudes de cesantías de los docentes, lo que llevó a la Corte Constitucional a proferir la sentencia SU-041 de 2020, en la cual se emitieron órdenes para conjurar el colapso de esta entidad derivado del cobro de las acreencias laborales correspondientes y también de las sanciones moratorias cuyo pago debió ser asumido por ella, sin importar si la mora era generada por una entidad diferente, a saber, por las secretarías de educación territoriales.

Así dijo la providencia sobre esta problemática: “Vale la pena resaltar que uno de los objetivos del fondo -establecidos en la Ley 91 de 1989- es efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados y, por lo tanto, su presupuesto está destinado a sufragar dichas prestaciones. A pesar de ello, el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018[ dispuso el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías con recursos del FOMAG, sin que existiera presupuesto para tal fin, ni tampoco claridad sobre la procedencia de los dineros para la financiación. En efecto, en las pruebas recaudadas en el presente caso, se evidencia que entre los años 2015 y 2019 el fondo pagó con sus propios recursos la sanción moratoria generada por la cancelación tardía del auxilio de cesantías a los docentes del sector público.

De acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., los montos liquidados por dicho concepto, como resultado de reclamaciones administrativas, conciliaciones administrativas y cumplimiento de fallos, son los siguientes: (…). Con las claridades efectuadas en precedencia, interesa traer a colación el panorama financiero del fondo presentado por el vicepresidente del FOMAG – FIDUPREVISORA S.A., en escrito del 19 de febrero de 2019.

Para esa fecha, el funcionario indicó que: (i) el pasivo del fondo por concepto de sanción por mora en 2019 ascendía a 1 billón de pesos, esta suma representa el 8.5% del presupuesto del fondo para el presente año y corresponde al 55% de lo destinado al pago de cesantías parciales y definitivas e intereses moratorios; (ii) el presupuesto del FOMAG en el 2019 fue de 11.8 billones de pesos, de los cuales se tenía planeado destinar 200.000 millones de pesos para sufragar el pago de la sanción moratoria;

(iii) a la mencionada fecha el fondo no disponía de los recursos necesarios para saldar la sanción por mora adeudada. Vale decir que de acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de 2019, la estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de pesos. Además, el fondo indicó que, si se efectuara el pago de la mora con los dineros de la vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de cesantías del presente año por $800.000 millones de pesos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 15 Ahora bien, ante la insuficiencia de recursos referida en la presente sección, esta Corporación le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora.

Al respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley del 1955 de 2019 dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Ley 1955 de 2019 no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;

(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.

Sobre la base del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a los previstos por la Ley 91 de 1989[212] para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019;

(iii) expedición/elaboración de proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó una adición presupuestal al fondo, la emisión y redención de los TES referidos y la finalización del pago de la sanción moratoria.

En cuanto al trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a: (i) el estudio del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago de la sanción por mora es de seis meses a un año. Así pues, la emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de 2019, expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019, a través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de la mencionada sanción: (…) Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 16 cesantías.

Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales, lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG.

Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.

En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.

No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Acorde con lo anterior, es claro que la entidad territorial sólo debe asumir el pago de la sanción moratoria cuando se evidencie que el incumplimiento en los plazos establecidos es imputable a su omisión o retardo en la actuación administrativa subsiguiente a la solicitud de reconocimiento del auxilio de la cesantía, pero en el sub lite, según las pruebas, el acto administrativo se expidió antes de que se venciera el plazo previsto en la ley y aunque la entidad aduce que proferido la resolución la Secretaría de Educación se demoró en la remisión a la Fiduprevisora y eso fue la causa del retardo en el pago, el soporte de esa afirmación es la captura de pantalla del sistema de ésta última, en el que se registró la fecha en que aducen haberla recibido, prueba que no puede ser tenida en cuenta por carecer de las formalidades requeridas ya que no se puede tener como una certificación expedida por la entidad y adicionalmente, porque proviene de la parte que la alega y favorecer sus intereses.

En consecuencia, como según las pruebas obrantes en el proceso el retardo en el pago no fue producto de la actividad del ente territorial, toda vez que profirió la resolución correspondiente el 20 de noviembre de 2020 antes de que se venciera el término que tenía para ello, el fallo recurrido deberá confirmarse en este aspecto, al evidenciar que el retardo en el pago es imputable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Finalmente, dado que ambas partes apelaron y en virtud de ello el superior puede pronunciarse sin límite sobre la providencia, debe precisarse que la decisión de primera instancia ordenó el pago de 17 días de mora liquidados con el último salario devengado, pero como se trata de cesantías parciales el salario que debe tomarse es el devengado al momento de configurarse la mora, es decir en febrero del año Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 17 2020 y no el último devengado por la actora, por así señalarlo la sentencia de unificación conforme al análisis efectuado en los fundamentos de derecho, razón por la cual se hará la precisión correspondiente en la parte resolutiva de esta decisión.

5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16. 5.8.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 1 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, el cual quedará así: “Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías a la señora NANCY RAMOS MARTINEZ por el período comprendido entre el 26 de febrero de 2020 y hasta el día 13 de marzo de 2020, para un total de 17 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento de causarse la mora”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia venida en apelación, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, previas las anotaciones correspondientes en el SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 002-2022-00345-01 Sentencia segunda instancia 18

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 054. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bbe725e89cea639b83772c80823741c674ffd0ad1ceeef5fb2b8813cafbace7d Documento generado en 08/06/2023 08:44:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica