63001-3333-002-2021-00126-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 005-2023-29 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q)2, por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda3 La demandante a través de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG4, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 17 de octubre de 2020, en virtud de haber operado el silencio administrativo frente a la petición presentada el día 17 de julio de 2020, a través del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el pago tardío de cesantías conforme a la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 1 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link. 019RecursoApelacion.pdf 2 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.017SentenciaPrimeraInstancia.pdf 3 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.002Demanda.pdf 4 En adelante FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 - Declarar que la demandante tiene derecho a que FOMAG, le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la accionada a que pague a la actora la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles después de la presentación de la solicitud y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. - Ordenar a que FOMAG dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro de ese proceso en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. - Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. - Condenar al demandado al reconocimiento y pago de intereses moratorios, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de la sanción moratoria reconocida. - Condenar en costas a la demandada.

Fundamento fáctico. Indica que al laborar como docente, le solicitó FOMAG al reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue concedida mediante la Resolución No. 1349 del 11 de junio de 2019. Expone que el pago de la cesantía le fue cancelado el 21 de junio de 2020, esto es con posterioridad al término que establece la Ley para su reconocimiento y pago, pues al haberse elevado la solicitud el 06 de junio de 2019, el plazo para cancelarlas daba hasta el 20 de agosto de 2019.

Señala que el 17 de julio de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, resolviéndose negativamente dicha petición al configurarse el silencio administrativo negativo. Sustenta que el 02 de octubre de 2022 la entidad de manera oficiosa realizó un pago parcial por concepto de sanción moratoria equivalente a $5.835.425, empero de dicho pago no se remitió acto administrativo alguno. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva en las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Trae a colación sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado a través de la cual sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de un empleado público.

Sustenta que en lo que respecta a la indexación de la condena, la aludida sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, la que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa, al indicar que si es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar.

Dentro de esta oportunidad, la entidad allegó escrito de contestación en la oportunidad legal oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones previas y de mérito las siguientes: - Falta de integración de litisconsorcio necesario: Refiere que el demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demandó FOMAG, sin que se haya demandado a la Secretaría de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parciales. -Culpa exclusiva de un tercero- aplicación de la Ley 1955 de 2019: Sustenta que hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio. -Prescripción: Advierte que sin que implique reconocimiento de los hechos y pretensiones aducidos por la demandante, se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo lo que produce la adquisición o la extinción de una obligación. -El término de la sanción moratoria es inferior al solicitado: Precisa que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 306 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se demuestra que la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 16 de octubre de 2019, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 23 de junio de 2020, como consta en la certificación de pago y no el 21 de junio de 2020, como erróneamente lo manifiesta la apoderada de la demandante en sus argumentos en la demanda. -Pago de la obligación: Menciona que verificados los aplicativos de la entidad, se logró determinar que la sanción por mora deprecada en este proceso fue efectivamente pagada a la docente, pues los dineros quedaron a disposición de 5 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link.009ContestacionDemanda.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 la docente el día 18 de septiembre de 2020, por valor de $5.835.425 reconocido y pagado por vía administrativa.

Valor superior al que corresponde por sanción moratoria, existiendo un excedente pagado a la docente por valor de $1.333.811. Lo anterior, teniendo en cuenta que la liquidación de la sanción moratoria no podía exceder de $4´501.614 y este valor ya fue pagado y cobrado por la docente. -De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la Fiduciaria: Indica que los fines del fondo son pagar las prestaciones de los afiliados entre otros, y las obligaciones de la Fiduprevisora son cumplir los fines del fondo, administrar los recursos y cumplir con las obligaciones de orden legal y contractual del contrato de fiducia. -Improcedencia de la indexación o actualización monetaria de la sanción moratoria: Advierte que la indexación no procede respecto de la sanción por mora, pues se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza.

No se trata, entonces, de un derecho laboral. -Improcedencia de la condena en costas: Refiere que no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

La sentencia apelada.6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 11 de mayo de 2022, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Como tesis de su decisión adujo que a la demandante sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los docentes deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 y la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018.

En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, consideró que la sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia sentó jurisprudencia al disponer su improcedencia respecto de la sanción por mora, sin perjuicio de lo previsto 6 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.017SentenciaPrimeraInstancia.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Hizo referencia al marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, para lo cual señaló que la Ley 244 de 1995 determinó el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2° reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Adujo que la mencionada Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” e igualmente estableció en los artículos 4 y 5 el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria.

Trajo a colación la sentencia SU 336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional a través de la cual se concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público, así mismo, que la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 - modificado por la Ley 1071 de 2006- a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor por ellos desempeñada que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

Hizo mención a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la cual también se decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, al considerar que ellos hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente, la cual comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Precisó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados, como lo indica el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989; a su turno, indicó que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el Secretario Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 de Educación de la entidad territorial certificada donde está vinculado el docente.

Adujo que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, el FOMAG no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales del docente en tanto la petición de la prestación social se radicó el 06 de junio de 2019, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 28 de junio de 2019, y la Resolución No. 1349 se expidió el 11 de junio del mismo año, pero la mora se ocasiono por el pago tardío, pues éste solo ocurrió hasta el 21 de junio de 2020.

Menciona que de acuerdo con la fecha de ejecutoria del acto de reconocimiento, la sanción moratoria se causó a partir del 22 de agosto de 2019, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para perfeccionar el pago de la suma reconocida, hasta el 20 de junio de 2020, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 21 de junio de 2020, tal como se evidencia en el recibo de pago 09 de julio de 2020.

Refiere que se causó un período de mora desde el 22 de agosto de 2019 al 20 de junio de 2020, es decir, 303 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012- 2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por la demandante en la anualidad de 2019, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Señala que no procede la indexación del valor a pagar a la docente por concepto de sanción moratoria, tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, más concretamente conforme a la sentencia de unificación CE- SUJ- SII- 012- 2018 del 18 de julio de 2018. Sin embargo, reconoció la indexación de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA.

Finalmente decidió no condenar en costas. El recurso de apelación7 La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación señalando que en el caso en concreto la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 06 de junio de 2019, y dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1349 11 de junio de 2019, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial, efectivizándose la disposición del dinero desde 7 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link. 019RecursoApelacion.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 el 16 de octubre de 2019, por lo cual no es posible atribuir a la entidad el trámite de reprogramaciones del pago por no cobro oportuno por parte del docente; pues la entidad tiene un aplicativo donde el docente tiene ingreso a todos sus trámites con el FOMAG desde donde puede solicitar y verificar el estado de sus trámites.

Advierte que realizó el pago de la sanción mora a través de la entidad Bancaria BBVA desde el día 18 de septiembre de 2020, por valor de $5.835.425 correspondiente al 100% de la sanción mora, cancelando la totalidad de la mora generada. Refiere que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial (Artículo 57, Ley 1955 de 2019), pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

Indica que previo análisis de los días de mora, esto es, entre el 13 de agosto de 2019 al 15 de octubre de 2019, y verificado el pago efectuado en sede administrativa, se tiene que corresponden a 35 días de mora, con un salario mensual de $ 5.001.793, en consecuencia, el valor a pagar corresponde a la suma de $ 5.835.425, evidenciándose que existió pago en sede administrativa de la sanción por mora, razón por la que existe pago total de la obligación. Resalta que la indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y en tal sentido hace mucho más gravosa la situación económica de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria al momento del pago, sino que también supera el valor que se debiera cancelar, carga que será excesiva para la administración. Por lo tanto, solicita revocar la sentencia de primera instancia del juzgado segundo de armenia por pago total de la sanción mora.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 06 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente8. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante9. Indica que no le asiste razón a la apoderada de la parte apelante respecto de la solicitud de la revocatoria del fallo, toda vez que en los hechos que argumenta 8 Archivo digital Samai.

Índice 6. Auto admite recurso apelación 9 Archivo digital Samai. Índice 12. Pronunciamiento recurso apelación demandante Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 la petición de apelación recae sobre un pago parcial, más no en un pago total generado por la mora comprendida entre el 22 de agosto de 2019 al 20 de junio de 2020 inclusive.

Así mismo, la juez de instancia tomó esta fecha como base para calcular el extremo de la mora. Como consecuencia de lo anterior el conteo realizado por la apoderada apelante se aparta de lo ordenado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. Afirma que se causó la sanción moratoria deprecada desde el 22 de agosto de 2019 hasta el 20 de junio de 2020 para un total de 303 días a título de indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con la asignación básica del año 2019, tal y como lo ordeno el fallo apelado.

Solicita dejar incólume el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 22 de agosto de 2019 hasta el 20 de junio de 2020, para un total de 303 días de mora, así como la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, esto es, desde el 21 de junio de 2020, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y se liquiden intereses moratorios con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA.

Parte demandada y Ministerio Público10. La parte demandada, ni el delegado del Ministerio Publico emitieron pronunciamiento en dicha oportunidad. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal 10 Archivo digital Samai.

Índice 13. Al Despacho 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandada12 y lo dispuesto por los artículos 32013 y 32814 del C.G.P, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar sí de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le puede imputar la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante como docente.

En igual forma, deberá determinarse desde cuando se entiende surtido el pago de las cesantías, esto es, si desde el momento en que la entidad demandada pone a disposición los recursos girados en la cuenta del beneficiario o si desde el momento en que este último tiene conocimiento efectivo de esa situación. Una vez establecido lo anterior, deberá establecerse si se configuró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

De ser afirmativa la respuesta, deberá indicarse la asignación básica para liquidar la sanción moratoria lo cual dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, y si en efecto procede la actualización de la condena de conformidad como lo dispone el artículo 187 del CPACA. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente.; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra 12 Archivo digital Samai. Índice 13. Link. 019RecursoApelacion.pdf 13 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 14 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.

Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” (negrillas fuera de texto original) Conforme lo anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )”.

Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 15Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley” Conforme con lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, al señalar: “ARTÍCULO

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los 16 ARTÍCULO 56.

Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayado de la Sala). En tal sentido, es claro que el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, la responsabilidad en estos casos está delimitada de la siguiente manera, como lo expresó en reciente pronunciamiento la Sección Quinta de esta Corporación: “… (…)1.

Con relación al cuestionamiento de la accionada, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 11.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201917 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 11.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 11.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 11.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta18. 17 ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 18 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 11.5 El Consejo de Estado en reciente auto19, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–. 11.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 19 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021).

Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 administra no le son propios.

En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación-FOMAG. 11.7Ante ello al no haberse demandado a la Fiduciaria debe revocarse el fallo en ese punto. Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella: el Municipio y la Fiduciaria.

Solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria sobre quien, al no ser demandada, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. 11.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 7 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 25 días.20 En tal sentido, el Tribunal interpretó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, de la siguiente forma: (i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado21, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de 20 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG. 21 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes22,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma “ (…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: “(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11).

Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 22 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13).

Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198923. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)”24 23 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 24 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales25, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199526 y 1071 de 200627, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”28 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó29: 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 25 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 26 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 27 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 28 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 29 Ver nota al pie 11. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley31 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” 30 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 31 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 30 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22 Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley32 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. En el presente asunto se encuentra acreditado que la parte demandante presentó petición de reconocimiento y pago de la cesantía parcial el 06 de junio de 2019 bajo el radicado N°2019-CES-762034, circunstancia que se desprende del contenido del acto administrativo mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de las cesantías33 y que además, coincide con los hechos sustentados por 32 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 33Archivo digital Samai. Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf.

Folios 5-7 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 23 la demandante en su escrito de demanda34.

Asimismo, se tiene que dicho acto administrativo fue notificado el 12 de junio de 2019 de forma personal, renunciando la actora a los términos de ejecutoria, por lo que dicha decisión quedó en firme el 13 de junio de 201935. En igual forma, se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario mediante Resolución N°1349 del 11 de junio de 201936 por una suma liquida de dinero de $ 22.949.345,oo.

Así las cosas, se observa que, de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías relacionada en la resolución de reconocimiento, ésta última fue proferida dentro del término legal de 15 días, según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, el plazo para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición-Solicitud cesantías parciales 06 de junio de 2019 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 28 de junio 2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) Renunció a términos y en fecha 13 junio 2019 quedó ejecutoriado el acto.

Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 21 de agosto 2019 En tal sentido, se tiene que el término para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 21 de agosto de 2019, sin embargo, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución N°1349 del 11 de junio de 201937 por valor de $22.949.345, quedaron a disposición de la parte demandante sólo hasta el día 21 de junio de 2020, de conformidad con el comprobante de pago que reposa en el plenario proveniente del banco BBVA38, lo cual fue corroborado por la parte actora en su escrito de demanda39, debiéndose advertir que aun cuando la demandada (Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) con su contestación aporto certificación de pago de la cesantía en la que señala haber puesto a disposición de la demandante dichos dineros desde el 16 de octubre de 2019, sin ser estos cobrados por la interesada, reprogramando nuevamente el pago el 23 de junio de 202040, lo cierto es que 34 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folio 8 35 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.002Demanda.pdf 36Archivo digital Samai. Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folios 5-7 37Archivo digital Samai. Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folios 5-7 38 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folio 9 39 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link.002Demanda.pdf 40 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.009ContestacionDemanda.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24 ésta última fecha no coincide con aquella que figura en el comprobante emitido por la entidad financiera.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno aclarar que el pago o la mora no puede quedar en manos del acreedor, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinentes para que el docente le haga seguimiento a lo anterior41.

Así las cosas, entendido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. (…), con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción(…)”42, la Sala considera que el tomar en cuenta para efectos del establecimiento de la mora la fecha en que se pone a disposición los recursos en la entidad bancaria43 y no aquella en la que efectivamente el beneficiario los recibe, no implica el desconocimiento al debido proceso, toda vez que no existe una norma que obligue expresamente a la entidad a informar al destinatario del giro sobre el respectivo depósito, además; al existir un acto administrativo ejecutoriado44 mediante el que se reconoce la prestación, es claro que la actuación administrativa ya está concluida, por lo que no resulta necesaria su notificación, máxime si se tiene en cuenta que la misma no dio lugar a la creación, modificación y/o extinción de un derecho.

En ese orden de ideas, es claro que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2019 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta el 20 de junio de 2020 (día anterior al pago de las cesantías)45, para un total de 303 días de mora, tal y como lo estableció la A quo.

Sin embargo, de acuerdo con los apartes normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, relativos a la competencia frente al pago de la sanción por mora en 41 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html 42 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-163/19. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Referencia: Expediente D-12556.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 314 (parcial) de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, “[p]or medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

Demandante: Jaime Enrique Granados Peña 43 C.E, 2, SUB B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, veintinueve (29) de abril de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00458-01(1212-19), Actor: Blanca Inés Bedoya Marín, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 44 Ver al respecto capítulo VIII del Título III del C.P.A.C.A. 45 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25 las cesantías, debe advertirse que en virtud de la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el ente territorial será responsable del pago de la sanción por mora cuando incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues de ser expedido el acto administrativo en el que se concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles preceptuado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG quien responderá por la mora que se cause por incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas ( art. 5 de la Ley 1071 de 2006), pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019.

Y a partir 1 de enero de 2020, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de las cesantías de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Por consiguiente, considera la Sala que al ser la responsabilidad de las entidades señaladas individual y divisible, es evidente que si no se demanda al causante de la mora deberán negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto; por lo tanto, habida cuenta que dentro del caso bajo estudio únicamente se demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicha entidad solo está obligada a responder por la mora que se cause frente al incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas ( art. 5 de la Ley 1071 de 2006), pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019, ya que como bien se dijo, a partir del 1 de enero de 2020 responde la Fiduciaria la Previsora S.A conforme lo dispone el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, debe indicarse que aunque se acreditó un total de 303 días de mora por el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2019 al 20 de junio de 2020, los cuales fueron determinados por la a quo con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se itera, dicha entidad no es la responsable de la totalidad de la mora causada, por lo tanto, habrá que modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la recurrente sólo será responsable por el pago de la sanción moratoria causada dentro del periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, tal como se estableció en el art. 57 de la Ley 1955 de 2019, por lo que al no haber sido demandada la Fiduciaria La Previsora S.A, deberá negarse la causación de la mora generada a partir del 01 de enero de 2020.

Así las cosas, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica diaria que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, al tratarse de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 26 cesantías parciales46, esto es la devengada en el año 2019, por lo tanto, habida cuenta que en el expediente reposa comprobante del salario de dicha anualidad47, cifra que coincide con la señalada por la parte demandada en su escrito de contestación48, se efectuará la respectiva liquidación así: Período de mora 22/08/2019 al 31/12/2019 Días de mora 131 Asignación básica mensual 2019 $5.001.793 Asignación básica diaria $166.726,43 Total a pagar $ 21.841.162,33 En este punto, debe advertirse que aunque en principio le correspondería a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelar a la demandante por concepto de mora en sus cesantías parciales, el valor correspondiente a veintiún millones ochocientos cuarenta y un mil ciento sesenta y dos pesos con treinta y tres centavos M/cte.

($ 21.841.162,33) suma que se desprende de multiplicar la asignación básica diaria por el número de días de mora, en este caso 131 días; conforme a lo probado en el plenario se tiene que la demandada canceló el 18 de septiembre de 202049 por concepto de sanción moratoria la suma de $5.835.425.oo, suma que deberá descontarse del valor total de la obligación señalada realizándose la respectiva indexación de los valores como se pasará a efectuar más adelante.

De otro lado, en cuanto a la prescripción el Consejo de Estado en sentencia de unificación indicó: “( ) Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente 46 La Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad. 47 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folio 15 48 Archivo digital Samai. Índice 13. Link.009ContestacionDemanda.pdf. Folio 14 49 Se advierte que, aunque la demandante en su escrito de demanda refirió que la demandada efectuó dicho pago el 02 de octubre de 2022, dicha información no guarda coherencia, pues el medio de control fue presentado el 20 de abril de 2021 (Archivo digital Samai.

En igual forma la parte demandante en el pronunciamiento de las excepciones de la demanda (Archivo digital Samai. Índice 13. Link.11.PronunciamientoExcepcionesDemandante.pdf) hizo referencia al pago parcial generado por la demandada el 18 de septiembre de 2020 sin controvertir dicha fecha. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27 citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(:..)”50. En ese sentido, dando aplicación al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, considera la Sala que dentro del particular no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria se causó entre el 22 de agosto de 2019 y el 20 de junio de 2020 y la solicitud para el reconocimiento de la sanción se presentó el 17 de julio de 202051, esto es, dentro de los tres años siguientes al surgimiento del derecho, en ese sentido la demanda se presentó el 20 de abril de 2021 52.

En relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando de la siguiente forma: “(…) La accionante solicitó el ajuste del valor a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de la moneda (Fol. 6). El a quo no reconoció ese ajuste, sin embargo, al tenor del art. 187 del CPACA 53 resulta un imperativo para el juzgador reconocerlo en las sentencias, por lo que así se hará. En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (mayo de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (mayo de 2012). b) El paso del tiempo, cinco años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final54 IPC inicial 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) Apelación sentencia - autoridades municipales Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 51 Archivo digital Samai.

Índice 13. Link.003AnexosDemanda.pdf. Folio 52 Archivo digital Samai. Índice 13. Link 005.ActaDeReparto.pdf 53 Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 54 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28 c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor de la demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo, estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria, sino que, incluso, es superior a ella.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.55 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.56 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo un análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: 55 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 56 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 29 “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”57 (…) 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para 57 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que la demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”59 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar).

Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 58 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, MP. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 59 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592).

(…)”60 El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “(:)11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” ( )” Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma, posición que fue además reiterada recientemente mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado así: “Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en el caso de los docentes; aspecto sobre el cual sentó precedente, así: « […] 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que 60 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado Ponente: Luis Javier Rosero Villota Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Aida Elizabeth Santa Parra Demandada: Nación- Min. Educación- Fomag. Radicado: 63-001-3333-755-2014-00258-02 (2017-038). Tema: sanción mora por pago de cesantía. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 32 la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» (Subraya la Sala). Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

Colofón de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Se aclara entonces que la actualización de que trata este artículo procede sobre la suma liquida que se consolidó una vez la entidad demandada pago las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se profiere la sentencia. En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria dada la naturaleza de dicha indemnización, en consecuencia, se denegará la pretensión relativa a la actualización de los valores que resulten a favor de la demandante, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”61.

Por lo tanto, se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer. Al respecto, advierte la Sala que tal y como se ha expuesto a lo largo del precedente jurisprudencial citado, esta tesis o interpretación ha sido avalada por el Consejo de Estado en la mayoría de sus providencias como se ha expuesto, incluso de manera reciente la Alta Corporación62 emitió pronunciamiento sobre el tema al señalar: “Ahora bien, en el mencionado artículo 187 ibídem se contempla: «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.» Al respecto, debe indicarse que la indexación se creó como un mecanismo para contrarrestar los constantes cambios o variaciones que presenta una economía inflacionaria, con la finalidad de garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo constante. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, 31 de octubre de 2018, Radicación: 70001233300020140011601, Número interno: 4496-2015, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Domingo José Madera Pérez, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio61, municipio de Sincelejo, Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora SA. 62 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 05182-00(AC), Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO, Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 33 La Corte Constitucional mediante sentencia C - 862 de 2006, sostuvo que esta ha sido definida como «…un ‘sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.» Conforme a lo anterior, la finalidad de la indexación es la revalorización de la moneda manteniendo su valor real, en procura de la actualización de todas las obligaciones que pudieran afectarse por el transcurso del tiempo, como son las obligaciones salariales y prestacionales.

De manera que, para la Sala la indexación luego de cesar la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, que cuestiona la parte actora, se encuentra ajustada no solo a lo dispuesto en el artículo 187 ibídem, sino al lineamiento trazado en la sentencia de unificación invocada por la parte demandante. Así las cosas, no se configura un desconocimiento del precedente porque precisamente en la sentencia acusada se tuvo en cuenta tanto la expresión a la que aludió la parte demandante como la interpretación que más podía ajustarse al lineamiento trazado en la referida sentencia de unificación.” (Subrayado de la Sala).

Indicando la Sección Segunda Subsección “B”63, de manera más reciente lo siguiente: “La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado; se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 1 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, suma de dinero que deberá ser indexada, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice _ final Índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA21, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial”. En tal sentido, es claro que el objeto de la indexación es la revalorización de la moneda manteniendo su valor real, en procura de la actualización de todas las 63 Sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. César Palomino Cortés, radicado 68001-23-33-000-2015-00943-01, Rad.

Interno 2145-2018, Demandante: Hernando Camacho López, Demandado: Municipio de Florida Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 34 obligaciones que pudieran afectarse por el transcurso del tiempo, como son las obligaciones salariales y prestacionales.

Bajo estos supuestos, la Sala modificará los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), para establecer la suma concreta actualizada que deberá asumir la entidad demandada, ordenando indexar la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2019 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 131 días en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor del mes de septiembre de 2020 (fecha en la cual se realizó un pago parcial por parte de la entidad demandada a la demandante)-, por el IPC Inicial - Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre de 2019 (fecha hasta la cual responde la demandada por la sanción), la cual es la siguiente: Ra = (Renta histórica) x IPC Final (105,29 septiembre 2020) IPC Inicial (103,80 diciembre 2019) R= $21.841.162,33= RH 105,29 103,80 Ra= $ 22.154.681,90 Al valor anterior, hay lugar a descontar la suma de $5.835.425.oo 64 como pago parcial que realizó la entidad demandada a la demandante por concepto de sanción mora en el pago tardío de las cesantías parciales, y que previamente se había advertido, quedando un saldo pendiente de dieciséis millones trescientos diecinueve mil doscientos cincuenta y seis pesos M/cte.

($16.319.256). Como quiera que el valor que resulta de la anterior operación sería el que la entidad demandada adeudaría a la parte actora para septiembre de 2020, resulta necesario, nuevamente realizar la actualización con la fórmula65 previamente indicada, que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia, enero de 2023) por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de septiembre 2020 (fecha en que se realizó el pago parcial), así: 64 Se advierte que, aunque la demandante en su escrito de demanda refirió que la demandada efectuó dicho pago el 02 de octubre de 2022, dicha información no guarda coherencia pues el medio de control fue presentado el 20 de abril de 2021 (Archivo digital Samai.

Índice 13. Link 005.ActaDeReparto.pdf), y la demandada tanto en su contestación a través de certificado del 16 de agosto de 2021 (Archivo digital Samai. Índice 13. Link.009ContestacionDemanda.pdf folio 26), así como en su recurso de apelación (Archivo digital Samai. Índice 13. Link. 019RecursoApelacion.pdf. Folio 4). 65 Ra = Rh IPC Final /IPC Inicial Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 35 Ra = (Renta histórica) x IPC Final (128.27 enero 2023) IPC Inicial (105,29 septiembre 2020) R= $16.319.256= RH 128.27 105,29 Ra= $19.881.005 La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibidem.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva66 a objetiva valorativa67, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado68 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Primero: Modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, los cuales quedarán así: 66 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 67 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 68 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01 Demandante: Lina Marcela León Montes Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 36 “(…)A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Lina Marcela León Montes, la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, causada desde el día el 22 de agosto de 2019 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 31 de diciembre de 2019 (art. 5 de la Ley 1071 de 2006), que equivalen a 131 días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica diaria del año 2019.

Suma que actualizada a la fecha de esta sentencia con la respectiva deducción de lo pagado por la entidad equivale a diecinueve millones ochocientos ochenta y uno mil cinco pesos M/cte. ($19.881.005.00)”. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 06 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)