SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS PREVISTA EN LA LEY 50 DE 1990 – Improcedencia por no ser aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989 y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual / INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO TARDÍO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS PREVISTA EN LA LEY 52 DE 1975 – Improcedencia dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la docente demandante se encuentra cobijada por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.
Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones, los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.
Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por el demandante, no les corresponde a estas cumplirla.
Finalmente, la Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquellos presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.
Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y para ello abordará el régimen de cesantías docente; estudiará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío; del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes;
Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018; y la Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 25 de mayo de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como BOY2021EE028616 de fecha 27 de agosto de 2021 y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar a su favor, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectúe la consignación de la prestación. Asimismo, que se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Además, pidió que los anteriores valores se paguen debidamente indexados, que sobre ellos se causen intereses moratorios, que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a las entidades accionadas. 2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el Departamento de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los intereses a las cesantías ni las cesantías correspondientes al año 2020, lo cual debió ocurrir para aquellos a más tardar el 31 de diciembre de 2020, y para estas, máximo el 14 de febrero de 2021.
Por lo anterior, el 23 de julio de 2021 la parte actora solicitó el reconocimiento a su favor de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, petición que fue resuelta de manera negativa en el acto administrativo demandado. 3. Fundamentos de derecho Constitucionales: Preámbulo, artículos 13, 53 de la Constitución Política.
Legales: Ley 91 de 1989 Arts. 5 y 15; Ley 50 de 1990, Art. 99; Ley 1955 de 2019. Art. 57; Ley 52 de 1975, art. 1; Ley 344 de 1996, artículo 13¸ Ley 432 de 1998, art. 5; Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3; Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. Concepto de violación Indicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se pretendió que las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 fueran consignadas antes del 15 de febrero de cada año al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, que para este momento era el patrono de los docentes de la educación pública oficial, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.
A su turno, el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, que es posterior a la Ley 91 de 1989, reguló la obligación de los empleadores de servidores públicos – incluidos los docentes oficiales – de consignar el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.
Asimismo, que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá́ pagar un día de salario por cada día retardo. Afirmó que dicho reconocimiento ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción pretendida y Ley 50 cobijó a todos los empleados públicos, sin que puedan ser excluidos los docentes oficiales.
Lo anterior en aplicación del principio de favorabilidad y bajo el entendido de que el procedimiento interno utilizado por el empleador no lo exonera de realizar la consignación efectiva de las cesantías. Señaló además que dado que no se consignaron los intereses a las cesantías en el término establecido para tal fin, la docente demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, antes del 31 de enero de cada anualidad.
Indicó finalmente que el FOMAG es el Fondo al que no se le han girado las cesantías que reclama la demanda y, por consiguiente, también es víctima del actuar irregular de las entidades nominadoras. II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 10 de febrero de 2022 ante el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 22 de abril de 2022 admitió la demanda y ordenó notificar al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 19 de agosto de 2022 negó las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción propuesta por el FOMAG denominada “INEXISTENCIA DE LOS DERECHOS EN CABEZA DE LA ACCIONANTE”, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda por lo expuesto en la sentencia.
QUINTO: Sin condena en costas. (…)” Refirió que la Ley 91 de 1989 fue la que reguló el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales y la misma no previó sanción económica alguna en contra del empleador por la no consignación de las cesantías, ello en el entendido de que tampoco previó un plazo o fecha límite para el efecto. Por lo anterior, la Ley 50 de 1990 que reguló el régimen general de cesantías no es aplicable a la demandante, así como tampoco lo es la Ley 52 de 1975, en tanto el reconocimiento de los intereses a las cesantías también fue regulado por la Ley 91 de 1989.
Señaló que, si bien la Corte Constitucional en sentencia SU 098 estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales, también es cierto que el Consejo de Estado ha sostenido que los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial y por ende no son beneficiarios de la referida norma. Aunado a lo anterior, para tener derecho a la sanción pretendida debe el servidor estar vinculado a un fondo privado de cesantías, postura que es acogida por la juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda.
Puso de presente además que los fundamentos fácticos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018 difieren de los expuestos en el presente caso, pues en aquella oportunidad, el alto Tribunal tuvo en cuenta que a la docente no se le había afiliado al FOMAG y por ende nunca se le había realizado consignación de su prestación, por lo que impuso la mora contenida en la Ley 50 de 1990, en tanto que en el presente caso no se discute la falta de afiliación ni de consignación, sino que se hubiese hecho en un plazo diferente al establecido en la Ley 50 de 1990, la cual no resulta aplicable al presente caso dado el régimen especial de cesantías que cobija a la demandante.
Indicó además, que como quiera que los recursos de las prestaciones de la docente se encuentran financiados por el Sistema General de Participaciones, los mismos son manejados bajo el concepto de unidad de caja y son destinados a cubrir las prestaciones cuando estas se hacen exigibles, lo que implica que no existe una cuenta individual para cada docente a la cual se deban consignar las cesantías, además porque la docente no puede elegir una sociedad administradora de fondos de cesantías porque por Ley están obligados a afiliarse al FOMAG.
Dijo que en el sub examine no se cumplen los supuestos de hecho que establece el artículo 99, numeral 3º de la Ley 50 de 1990, para que se configure la sanción por giro extemporáneo de las cesantías anualizadas a favor de la docente que funge como demandante, toda vez que no existe una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor de esta, en el fondo que esta misma elige, toda vez que, se reitera, el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del S.G.P. en educación y se traslada al FOMAG.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante señaló que la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, fundamentada en la pertenencia de los docentes a un régimen especial no resulta acertada, pues los regímenes especiales no pueden traer condiciones menos favorables que el general, y no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, conforme a lo establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Afirmó que el Ministerio de Educación Nacional - es responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales, y por tanto tiene la competencia legal para girar los recursos al FOMAG, consignación que debe realizar año tras año cada 15 de febrero. En tal sentido, los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior por doceavas en el marco del Sistema General de Participaciones y al Ministerio de Educación no le está permitido retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.
Trajo a colación la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022- 2020, en las que han señalado que la consignación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, debe hacerse antes del 15 de febrero de cada año conforme lo indica la Ley 50 de 1990, ello en razón a que la Ley 91 de 1989 no estableció plazo alguno, luego si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción. Aunado a ello, los docentes son servidores públicos de la Rama Ejecutiva, y al igual que los demás empleados públicos le asiste el derecho al reconocimiento pretendido.
Indicó que la inexistencia de cuentas individuales nada tiene que ver con la pretensión de la demanda, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, máxime cuando los docentes no tienen la posibilidad de elegir un fondo para ser afiliados porque por ley deben serlo al FOMAG.
Para tal efecto presentó un listado de sentencias del Consejo de Estado que según afirma, avalan el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. Refirió que, en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el FOMAG, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal.
Manifestó que la liquidación anualizada de las cesantías docentes se dio con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989. Sin embargo, dicho interés no es más favorable que el que se reconoce a los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 %.
Tanto en el Decreto Nacional 3118 de 1968 como en la Ley 91 de 1989 se estableció la liquidación anualizada de las cesantías, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos. Al efecto, la consignación al fondo correspondiente solo vino a ser regulada por la ley 50 de 1990, donde se establece que el empleador a más tardar al 15 de febrero de cada año debe consignar los valores correspondientes a la cesantía causada a 31 de diciembre del año anterior, norma que debe ser aplicada a los docentes ante la falta de regulación de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, la Ley 91 de 1989 tampoco reguló el plazo para la consignación de los intereses a las cesantías, luego ante dicho vacío normativo, lo procedente es acudir a la norma general reconociendo la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975. Solicitó entonces revocar la sentencia recurrida y acceder a las pretensiones de la demanda.
V. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. De la admisión del recurso de apelación A través de providencia fechada del 15 de febrero de 2023, se decidió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), la entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno frente al recurso de apelación presentado por la parte demandante. Por su parte, el Ministerio Público tampoco emitió pronunciamiento dentro del término establecido en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder al reconocimiento de las sanciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975 a favor de la docente Gloria Inés Daza Vargas quien funge como docente oficial y goza del régimen anualizado de cesantías.
Tesis propuesta por la Sala Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la docente demandante se encuentra cobijada por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.
Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones, los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.
Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por el demandante, no les corresponde a estas cumplirla.
Finalmente, la Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquellos presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.
Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y para ello abordará el régimen de cesantías docente; estudiará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío; del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes;
Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018; y la Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad. Del régimen de cesantías de empleados públicos y de docentes oficiales Debe tenerse en cuenta que la Ley 6.ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios.
Posteriormente, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos con carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado. Sin embargo, con la expedición del Decreto-Ley 3118 de 1968, la forma de liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional dejó de ser retroactiva, para pasar a ser una liquidación anualizada.
Los empleados territoriales por su parte continuaron siendo beneficiarios de la liquidación retroactiva. Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados vinculados a los órganos y entidades del Estado (entiéndase también entidades territoriales), pero excluyó de su aplicación taxativamente al personal cobijado por la Ley 91 de 1989.
Bajo el anterior contexto, se expidió la Ley 91 de 1989 que en materia de cesantías igualmente contempló la liquidación anualizada – la cual ya había sido establecida para los empleados públicos del régimen general – pero contempló una transición en la que protegió a los docentes que habían adquirido el derecho a la liquidación de sus cesantías retroactivas.
Al efecto, en su artículo 15 señaló que a partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 verían liquidadas sus prestaciones económicas y sociales atendiendo a la fecha de su vinculación a la docencia oficial. Por tanto, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y en lo que toca específicamente a sus cesantías, conservaron el régimen retroactivo, en virtud del cual, el pago de esta prestación estaría a cargo del FOMAG y sería equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Por su parte, los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990, quedaron cobijados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro.
En lo que respecta a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, contempló el sistema anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. Preceptuó la citada norma que las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “continuarían sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” En consecuencia, a partir de la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería el encargado de las prestaciones de los docentes oficiales, y en lo referente a las cesantías, respetaría el régimen retroactivo de los docentes nacionalizados y territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, pero además estaría a cargo del régimen de cesantías anualizado de los docentes nacionales que ostentaban dicho régimen por virtud de la afiliación al fondo, y de todos los docentes que se vincularon al FOMAG a partir del 1.º de enero de 1990.
Nótese que esta regulación surgió antes de la ley 50 de 1990. La Ley 60 de 1993 en su artículo 6 reiteró que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
La Ley 115 de 1993 y la Ley 812 de 2003 no realizaron modificaciones al régimen de cesantías docente, quedando entonces vigente el régimen retroactivo y el anualizado, con la acotación de que aquél tiende a desaparecer en el tiempo, dado que a partir de 1990 todo docente oficial quedó cobijado por la liquidación anualizada de cesantías. De la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” – estableció: “(…)
ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Se observa entonces que la normativa transcrita también contempló el régimen anualizado de cesantías en principio para trabajadores del sector privado, pero no para los docentes oficiales, quiénes antes de la expedición de la norma transcrita ya tenían creado dicho régimen, tal y como se observó en el acápite que antecede; en otras palabras, la liquidación anualizada de las cesantías docentes no se realiza por virtud de la Ley 50 de 1990 sino de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 - que extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados vinculados a los órganos y entidades del Estado sin incluir al personal docente que ya tenía norma propia - señaló que el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 cobijaba también a los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, luego de dicha norma no se colige que la Ley 50 de 1990 deba hacerse extensiva al personal bajo estudio.
Se desprende de lo anterior, que como la fuente normativa que contempló las cesantías anualizadas para los docentes no es la ley 50 de 1990, la sanción moratoria allí contemplada tampoco es aplicable a estos servidores. Dicho criterio ha sido sostenido igualmente por el magistrado José Ascención Fernández Osorio – integrante de esta Sala de decisión - quien ha afirmado: “En otras palabras, la aludida Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías.
Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores.” En lo que respecta a la diferenciación entre el régimen especial de las cesantías docentes y el régimen general de los empleados públicos, la Corte Constitucional en sentencia C-928 de 2006, indicó que ello no constituye discriminación alguna.
En tal sentido señaló: “(…) el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto [al de la Ley 50 de 1990]. En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes.
En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone (…). En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990. (…) En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, no se desconoce que el Decreto 1252 del 30 de junio del año 2000 estableció que “los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso”, y en el inciso segundo estableció que no se exceptúan de su aplicación los empleados que ingresen a entidades con régimen especial de cesantías.
Sin embargo, la mencionada norma no puede aplicarse al caso analizado, dado que la misma ley 344 de 1996 a la que hizo referencia el Decreto 1252 de 2000, excluyó de su aplicación al personal docente regido por la Ley 91 de 1989. De otra parte, como se verá más adelante, su aplicación resulta incompatible con la normativa del régimen especial del sector docente y con la forma de reconocimiento y pago de las cesantías.
Intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señaló que el FOMAG estaría obligado a reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.” Por su parte, la Ley 52 de 1975 estableció el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías y la indemnización por su pago tardío a trabajadores particulares.
Estableció la referida norma: “(…) LEY 52 DE 1975 (diciembre 18) Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares El Congreso de Colombia DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Nótese que la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías fue contemplado únicamente para trabajadores particulares regidos por el Código Sustantivo del Trabajo y no para empleados públicos, diferenciación que fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C 093 de 2011, en la que estudió demanda de inconstitucionalidad en contra del título del Decreto 52 de 1975 por contrariar el derecho a la igualdad, indicando: “(…) En consecuencia, dado que (i) existe un amplio margen de configuración del legislador, en el proceso de titulación de las leyes;
(ii) que la expresión demandada no tiene un contenido normativo propio del cual se pueda desprender una diferencia de trato que vulnere el derecho a la igualdad, ni establece un criterio de interpretación contrario a la Carta; (iii) que el aparte del título cuestionado hace una alusión clara y precisa a la materia que regula; (iv) que no contiene alusiones discriminatorias que contraríen el artículo 13 de la Carta, como la raza, el sexo, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y (v) que esta Corte ha concluido que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones; la Corte procederá a declarar exequible, por el cargo analizado, la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, ‘por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares’.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a lo anterior, como se refirió en el acápite que antecede, la Corte Constitucional en sentencia C 928 de 2006 había indicado que la especialidad del régimen de cesantías docentes no implica un trato discriminatorio con respecto al contenido en la Ley 50 de 1990, pues la Ley 91 de 1989 también reconoce y paga intereses sobre las cesantías, pero su forma de liquidación es diferente a la establecida en la Ley 50 de 1990.
En tal sentido señaló el alto Tribunal que no se vulnera el derecho a la igualdad porque, “no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna.” En consecuencia, dada la diferencia de regímenes de cesantías contemplados en la Ley, y avalado por la jurisprudencia que ello no constituye discriminación alguna, es dable concluir que las sanciones e indemnizaciones contempladas en el régimen general no tienen que forzosamente ser aplicados al régimen especial, pues este último no contempló plazo expreso para proceder a la consignación de las cesantías y al pago de los intereses a las mismas.
Del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes Otro aspecto que analiza la Sala y que considera relevante para efectos de negar el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías docentes antes del 15 de febrero de cada anualidad y de la indemnización por el no pago de los intereses, hace referencia al procedimiento que debe seguirse para la financiación de las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Al efecto, la Ley 715 de 2001 determinó que los recursos para educación provenían del sistema general de participaciones y serían destinados entre otras cosas para “el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales” El artículo 16 de la Ley 715 de 2001 señaló que “la participación para educación del Sistema General de Participaciones será distribuida por municipios y distritos atendiendo los criterios allí señalados.
En el caso de municipios no certificados los recursos serán administrados por el respectivo Departamento.” Ahora bien, conforme a los artículos 17 y 18 de la norma en cita, los municipios y distritos certificados y los departamentos en su nombre y en nombre de los municipios no certificados, recibirán por transferencia los recursos de la participación para educación, los cuales deberán administrar en cuentas especiales e independientes, y que cubrirán entre otras obligaciones el pago del personal docente de las instituciones educativas públicas.
Sin embargo, conforme a lo establecido en la misma Ley 715 de 2001 en lo que hace referencia a los aportes patronales y del afiliado y específicamente los recursos que corresponden al FOMAG, los mismos son descontados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
Dicha obligación a cargo de esta cartera, fue reiterada en el Decreto 1075 de 2015 artículo 2.4.4.2.2.4. Para el efecto, FIDUPREVISORA S.A – entidad que administra los recursos del FOMAG - recibe mensualmente el reporte de parte de las entidades territoriales que administran las plantas de personal, de la nómina de docentes activos en el FOMAG y de las novedades de personal presentadas durante el mes.
Con el referido reporte, FIDUPREVISORA S.A proyecta para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes que la Nación gira el FOMAG, proyección que es remitida a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. A partir de dicha proyección conforme al artículo 2.4.4.2.2.4. de la Ley 715 de 2001 “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos”.
El recuento normativo de la Ley 715 de 2001 permite arribar a la conclusión esbozada por el Magistrado José Ascención Fernández Osorio en la providencia ya referenciada en la que concluyó que “el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.” Bajo tal circunstancia resulta imposible exigir a la correspondiente Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente – en el presente caso a la de Boyacá – que consigne antes del 15 de febrero de cada anualidad el valor de las cesantías, porque dichos recursos provienen del Sistema General de Participaciones y son transferidos al FOMAG de manera directa y mensual (por doceavas), por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Bajo el mismo hilo argumentativo, al Ministerio de Educación Nacional tampoco le es exigible el giro en tal fecha. De otra parte, el procedimiento narrado permite evidenciar que, a diferencia de los trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no se les consignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por el Ministerio de Hacienda de manera global y mensual con base a la información que previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente.
Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa, más específicamente los 10 últimos días de cada mes (art. 29 L. 1176/2007).
A su turno, tal y como lo señaló el dr Fernández Osorio en la sentencia del 22 de marzo de 2023 proferida dentro del radicado No 15001-33-33-003-2022-00051-01, “este diseño justifica que el Consejo Directivo del Fomag determinara a través del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 un procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información que efectúan las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes.” Ha de indicar esta Sala entonces, que no resulta procedente pretender el reconocimiento de una sanción a cargo de dos entidades – Secretaría de Educación Departamental y Ministerio de Educación Nacional – a quiénes la Ley no les impuso un plazo específico para consignar de manera individual las cesantías y pagar los respectivos intereses.
En concordancia con lo anterior, al no existir plazo qué cumplir, no resulta predicable sancionar por la mora pretendida, pues ello vulneraría uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, cual es la legalidad de la sanción. Aunado a lo anterior, el procedimiento para el recaudo de los recursos con destino al FOMAG es legal por cuanto su fundamento normativo no ha sido anulado y es concordante con la procedencia de los recursos del Sistema General de Participaciones, procedimiento que a su turno resulta incompatible con la mora pretendida, se reitera, ante la ausencia de cuentas individuales de cesantías por parte de los docentes y ante la inexistencia de norma contentiva del plazo y de la pretendida sanción. Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018 Consideró la apoderada judicial de la parte demandante a lo largo de su recurso de apelación, que el presente caso debe ser analizado bajo las disposiciones proferidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU098 de 2018.
No obstante, esta Sala de decisión considera que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, trata de un asunto distinto al que aquí se resuelve como quiera que en aquella oportunidad el alto Tribunal analizó el caso de los docentes que jamás fueron afiliados al FOMAG y consecuentemente nunca se le cancelaron sus cesantías por un error interno (es decir que no existía una provisión de dinero para cancelarlas), en tanto en el caso concreto, esa afiliación si existe y las cesantías del docente si están provistas con los recursos de la Nación”, razón por la cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. A partir de lo anterior, encuentra esta Sala que la sentencia SU-098 de 2018 extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, quien al momento de retirarse del servicio se percató de que la entidad territorial no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas y esta fue la razón que la motivó a pedir la respectiva sanción moratoria.
En el caso bajo estudio no se reprocha la falta de afiliación al FOMAG y la correspondiente ausencia de consignación de las cesantías, sino que por el contrario se parte de la consideración errónea según la cual existe un vacío normativo frente al plazo para la consignación de las cesantías y pago de los intereses de las mismas, y se considera que dicho vacío debe ser suplido con la Ley 50 de 1990 y con la Ley 52 de 1975 que contempla la sanción pretendida en este proceso, consideración que es errónea bajo los argumentos expuestos en el acápite que antecede.
Siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial no resulta acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia, pues el precedente judicial “es la decisión o el conjunto de decisiones que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido.” De lo anterior se infiere que la diferencia de presupuestos fácticos en los casos analizados permite afirmar que la sentencia SU 098 no constituye precedente aplicable al caso bajo estudio, dado que no se trata de los mismos presupuestos fácticos y como consecuencia de ello no se puede afirmar que haya resuelto un problema jurídico semejante al aquí planteado.
A su turno, debe tenerse en cuenta que la sentencia SU 573 de 2019, modificó el criterio contenido en la SU 098 de 2018, indicando que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no involucra la protección de derechos fundamentales y versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, criterio que fue acogido por el Consejo de Estado en sede de tutela, afirmando: “(…) conviene indicar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, por lo que no comporta relevancia constitucional por tratarse de un ‘reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela’.
En esta providencia también se indicó que solo será procedente la acción de tutela en la que se discuta la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando su falta de pago conlleve la vulneración al mínimo vital o seguridad social del accionante. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Por lo anterior este argumento del recurso de apelación no prospera.
Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad Invocó la apoderada judicial de la parte demandante el principio de favorabilidad y en consecuencia la aplicación de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975 aplicable a los empleados públicos del régimen general por resultar más benéficas a los presupuestos contenidos en la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, considera la Sala que el principio de favorabilidad no es aplicable al presente asunto porque no se encuentran diversas normas o fuentes de derecho que se contrapongan en sus consecuencias jurídicas, así como tampoco se encuentran varias normas con distintas interpretaciones que planteen una duda seria y objetiva y que imponga a esta Sala elegir la más favorable al trabajador.
Lo que se evidencia, es que los docentes oficiales solo cuentan con una fuente normativa contenida en la ley 91 de 1989 que establece de manera clara el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, así como su forma de liquidarla, norma que no admite diversas interpretaciones y no se encuentra enfrentada a alguna otra que regule el régimen docente.
Finalmente, tampoco es procedente analizar una posible vulneración al derecho a la igualdad por no tratarse de trabajadores que se encuentren en las mismas condiciones, ya que uno es el régimen prestacional general de los empleados públicos y otro el de los docentes oficiales, luego resulta imposible aplicar el test de igualdad. Lo anterior impone a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, no sin antes indicar que la presente postura resulta concordante con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sesión del 15 de marzo de 2023, considerando además que si bien algunas sentencias del Consejo de Estado han avalado el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas docentes, esta Sala se aparta de manera respetuosa de dicha tesis con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia, amén de que a la fecha de expedición de este fallo, no existe sentencia de unificación que implique el desconocimiento del precedente vertical.
DE LAS COSTAS Conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), la Sala no proferirá condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el día 19 de agosto de 2022, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias pertinentes. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado