SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES - Se niegan pretensiones por cuanto la entidad hizo el pago el término de esta prestación social con la consignación en el banco. La apoderada de la parte demandante afirmó en su recurso que la fecha efectiva del pago fue el 24 de diciembre de 2019, y no el 27 de febrero de 2019, pues esta última no fue notificada al docente demandante quien no está en la obligación de conocer los procedimientos internos de las entidades para el pago de las prestaciones, luego dicha situación le debió ser puesta en conocimiento.
En consecuencia, debe entenderse que el pago efectivo se realizó el 24 de diciembre de 2019, siendo este el extremo que define la fecha en que cesó de manera definitiva la mora en el pago de las cesantías. Considera la Sala que el argumento referido no debe prosperar por cuanto, tal y como se indicará a continuación, el pago efectivo de la prestación se entiende efectuado con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: (…). Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: (…). Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Conforme a lo señalado no prospera el recurso de apelación, pues la FIDUPREVISORA certificó dentro del expediente que el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas al docente demandante a través de la Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018, fue puesto a disposición del docente Nairo Alfonso Gutiérrez Bautista el 27 de febrero de 2019 y no fue cobrado por el docente demandante, razón por la cual tuvo que ser reprogramado.
En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta como fecha en que cesó la mora el día 27 de febrero de 2019. Procederá entonces la Sala a verificar si la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden y con las pruebas allegadas al plenario: - Fecha en que se presentó petición: 22 de noviembre de 2018 -- Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018 - Fecha de pago: 27 de febrero de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 22 de noviembre de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 13 de diciembre de 2018. Sin embargo, como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 18 de diciembre de 2018– debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 5 de marzo de 2019. No obstante, tal y como lo afirmó el a quo, el pago se entiende realizado el 27 de febrero de 2019, es decir, la entidad demandada lo hizo en término y en tal sentido no procede el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 25 de mayo de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Nairo Alfonso Gutiérrez Bautista solicitó se declare la nulidad del acto ficto configurado el 1 de marzo de 2021 respecto a la solicitud del 30 de noviembre de 2020, a través del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de los dineros reconocidos por concepto de cesantías parciales.
A título de restablecimiento, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago indexado de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago conforme lo dispuesto en La Ley 244 de 1995; que se paguen intereses de mora conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que por medio de la Resolución No. 010836 del 18 de diciembre de 2018, se le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías al docente Nairo Alfonso Gutiérrez Bautista. El pago de la prestación reconocida fue realizado, según lo afirma la demandante, el 24 de diciembre de 2019, por lo que el 30 de noviembre de 2020 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en dicho pago, petición frente a la cual, la demandada guardó silencio. 3.
Fundamentos de derecho Constitucionales: Preámbulo, 1, 2, 5, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Legales: Ley 91 de 1989 Art. 2; Ley 244 de 1995 Arts. 1 y 2; Ley 1071 de 2006 Art. 4 y Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 14 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 3 de febrero de 2022 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 29 de septiembre de 2022 declaró la configuración del acto administrativo ficto negativo producto del silencio o falta de respuesta a la petición del 30 de noviembre de 2020 y negó las demás pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR QUE OPERÓ EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor NAIRO ALFONSO GUTIERREZ BAUTISTA, contenida en el requerimiento realizado el 30 de noviembre de 2020, conforme la motivación de la providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto producto de la ocurrencia del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta por parte de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición contenida en el requerimiento realizado el 30 de noviembre de 2020, a través de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto.
TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. –En firme la presente decisión, archívese el expediente dejando las constancias respectivas.” Para sustentar su decisión, tuvo en cuenta que la parte actora presentó petición sobre reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 22 de noviembre de 2018, luego los 15 días con que contaba la entidad para pronunciarse al tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 vencieron el 13 de diciembre de 2018, lo que no ocurrió, pues sólo hasta el 18 de diciembre de 2018 se expidió la Resolución No. 010836.
Así las cosas, indicó la primera instancia que la obligación de pago de cesantías a favor de la docente se haría exigible trascurridos 70 días desde la radicación de la petición de las mismas, esto es desde el 22 de noviembre de 2018, acogiendo la subregla de la sentencia de unificación jurisprudencial expedida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, porque en el sub examine no se expidió el acto administrativo dentro del término legal, cumpliéndose este plazo el 5 de marzo de 2019.
Sin embargo, tuvo en cuenta que, el desembolso a favor de la demandante de los dineros por concepto de cesantías parciales por parte de la FIDUPREVISORA, como administradora de los recursos dados en fiducia por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se llevó a cabo el día 27 de febrero de 2019, fecha en la que puso a disposición los dineros reconocidos, como lo demuestra la certificación expedida por FIDUPREVISORA el 26 de febrero de 2020, evidenciándose así que se hizo antes del vencimiento del plazo establecido.
Señaló entonces que constituye situación diferente el hecho de que una vez puestos los dineros a disposición no fueron retirados y se hizo necesario reprogramar el giro nuevamente el 24 de diciembre de 2019 por valor de $16.271.891, como se observa en la certificación a la que hizo referencia anteriormente. En vista de lo que antecede, e invocando jurisprudencia proferida por esta Corporación, señaló que se aplica la tesis según la cual la cesación de la mora ocurre cuando los dineros son puestos a disposición del beneficiario del pago, y en tal sentido se niegan las pretensiones de la demanda.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Recurso de apelación presentado por la parte demandante La parte actora recurrió la sentencia de primera instancia argumentando que la demandante solicitó el retiro de cesantías el día 22 de noviembre de 2018, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 010836 del 18 de diciembre de 2018, esto quiere decir, que el pago se debía hacer a más tardar el hasta el 5 de marzo de 2019, lo que significa que allí comienza a contabilizarse la mora, hasta la fecha de pago, el cual fue realizado por la entidad el 24 de diciembre de 2019 tal y como lo evidencia soporte de pago expedido por la FIDUPREVISORA.
Manifestó su desacuerdo con la tesis planteada en la sentencia de primera instancia sobre la fecha de puesta a disposición de los recursos que obra en el certificado de pago allegado por la FIDUPREVISORA, en razón a que el mismo no soporta la realidad de los acontecimientos ocurridos dentro del presente. Indicó que no obra en el expediente, prueba tan siquiera sumaria de que el docente NAIRO ALFONSO GUTIÈRREZ BAUTISTA, hubiese sido notificado del pago dejado a disposición desde el día 27 de febrero de 2019 y dado esto tuviera conocimiento de tal situación, por ende, no puede tenerse en cuenta la fecha referida en la sentencia de primera instancia como cese de la mora, sino que se debe tomar la fecha efectiva de retiro, siendo el día 24 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta que dentro del expediente es la única fecha de la cual se tiene certeza que cesó la mora.
Lo anterior en consonancia con pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 10 de septiembre de 2020 radicado 15001-33-33-002-2018-00035- 01, Magistrada Ponente: Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Solicita entonces acceder a las pretensiones de la demanda, junto con el reconocimiento de la respectiva indexación. Solicita que, de no accederse a las pretensiones de la demanda, no se condene en costas a la recurrente.
V. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. De la admisión del recurso de apelación A través de providencia fechada del 24 de enero de 2023, se decidió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si debe esta Sala revocar la sentencia proferida en primera instancia el 29 de septiembre de 2022, debiendo establecer cuál fue la fecha en que se realizó el pago de la prestación reconocida en la Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018, si lo fue el 27 de febrero de 2019 como lo afirmó la juez de primera instancia, o si fue el 24 de diciembre de 2019 como lo afirma la parte demandante en su recurso de apelación. Determinado lo anterior, deberá establecerse la fecha máxima con que contaba la entidad para realizar el pago de las cesantías parciales, y así determinar si el pago fue realizado dentro del término legal para el efecto como lo sostuvo la juez de primera instancia en la sentencia recurrida, o si fue extemporáneo como lo planteó la demandante en el recurso de apelación. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado.
Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores públicos, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que, en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que la Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías, que como se verá al momento de resolver el caso concreto, el mismo se entiende con el acto de consignación de la prestación realizado por la entidad en la correspondiente cuenta bancaria.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. De las pruebas allegada al expediente Al plenario se allegaron los siguientes documentales anexas a la demanda: Copia de la Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018, por medio de la cual se reconoce cesantía parcial al docente Nairo Alfonso Gutiérrez Bautista por valor de $19.479.609 suma respecto de la cual se ordenó el descuento por valor de $3.207.718 por concepto de anticipo de cesantías reconocidas con anterioridad.
Dentro de este acto administrativo se indicó que la petición de reconocimiento había sido realizada bajo el número 2018-CES-671368 de fecha 22 de noviembre de 2018, lo cual fue admitido por la demandante. Copia del oficio No 1010403 del 26 de febrero de 2020, en el que FIDUPREVISORA S.A le informó al docente NAIRO ALFONSO GUTIÉRREZ BAUTISTA que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de su cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación de Boyacá (…) mediante Resolución No 10836 de fecha 18 de diciembre de 2018, quedando a disposición a partir del 27 de febrero de 2019 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de diciembre de 2019 por valor de $ 16.271.891, a través del Banco AGRARIO DE COLOMBIA, por ventanilla en la sucursal Banco Agrario (…).
Solución al caso concreto La apoderada de la parte demandante afirmó en su recurso que la fecha efectiva del pago fue el 24 de diciembre de 2019, y no el 27 de febrero de 2019, pues esta última no fue notificada al docente demandante quien no está en la obligación de conocer los procedimientos internos de las entidades para el pago de las prestaciones, luego dicha situación le debió ser puesta en conocimiento.
En consecuencia, debe entenderse que el pago efectivo se realizó el 24 de diciembre de 2019, siendo este el extremo que define la fecha en que cesó de manera definitiva la mora en el pago de las cesantías. Considera la Sala que el argumento referido no debe prosperar por cuanto, tal y como se indicará a continuación, el pago efectivo de la prestación se entiende efectuado con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la presentada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.” (Resaltado fuera de texto) Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Conforme a lo señalado no prospera el recurso de apelación, pues la FIDUPREVISORA certificó dentro del expediente que el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas al docente demandante a través de la Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018, fue puesto a disposición del docente Nairo Alfonso Gutiérrez Bautista el 27 de febrero de 2019 y no fue cobrado por el docente demandante, razón por la cual tuvo que ser reprogramado.
En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta como fecha en que cesó la mora el día 27 de febrero de 2019 Procederá entonces la Sala a verificar si la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden y con las pruebas allegadas al plenario: - Fecha en que se presentó petición: 22 de noviembre de 2018 - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 010836 del 18 de diciembre de 2018. - Fecha de pago: 27 de febrero de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 22 de noviembre de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 13 de diciembre de 2018. Sin embargo, como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 18 de diciembre de 2018– debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 5 de marzo de 2019. No obstante, tal y como lo afirmó el a quo, el pago se entiende realizado el 27 de febrero de 2019, es decir, la entidad demandada lo hizo en término y en tal sentido no procede el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Sin más consideraciones, se confirmará la sentencia de primera instancia. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja el día 29 de septiembre de 2022, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias pertinentes. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado