TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2021-00090-01 Demandante: Carmen Isabel Ahumedo Blanco Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Departamento de Sucre.
Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / responsabilidad de las entidades territoriales/ ley 1955 de 2019.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR La Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001- 23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;
Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 06 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaro la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de 06 de agosto de 2020 y accede a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5; La señora Carmen Isabel Ahumedo Blanco, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 06 de noviembre de 2020, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, desde el día 15 desde la presentación de la solicitud de reconocimiento (45 dias hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento) Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora por no haber cancelado oportunamente las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. 1695 del 02 de diciembre de 2019 y pagadas efectivamente el 06 de junio de 2020.
En síntesis, pidió en el numeral primero, que se le reconozca y page la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días hábiles después de haber radicado la solicitud, según lo establece la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006. En el numeral segundo, que se le reconozca y page la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contado desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedo ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, En solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. y, en el numeral tercero, solicitó la condenar la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de la Sanción Moratoria.
Del mismo modo solicitó en el numeral cuarto y quinto condenar a las entidades 5 Pag.1-42 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia mencionadas anteriormente al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria.
En el numeral sexto solicitó que se condene en costas de acuerdo al artículo 118 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente del Departamento de Sucre. Que el día 25 de noviembre de 2019, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, solicitud de la cual emanó Resolución N° 1965 del 02 de diciembre de 2019, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada, por valor de $12.557.377.
Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 06 de junio de 2020, incurriendo en mora ambas entidades, ya que considera que ni la secretaria de educación departamental ni el Fondo Nacional de Prestaciones cumplieron sus obligaciones legales, transcurriendo en total 98 días de mora, desde los 70 días hábiles con que contaba la entidad.
Manifestó también, que el 06 de agosto de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta no dio respuesta a la misma, lo que resultó en el acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN7 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Arti 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Arti 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.
(Arti 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más 6 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital. 7 Fls. 6-15 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad. Por lo tanto alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. Además enfatizó en el debido proceso (Arti. 29 cp.), señalando la sentencia (C-339 de 1996), “el debido proceso el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y complicada decisión sobre sus derechos.
El incumplimiento administrativo o judicial genera una violación y un desconocimiento del mismo 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, No contestó la demanda. DEPARTAMENTO DE SUCRE8, Aportó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones y manifestando sobre los hechos que, el primero, sexto y séptimo no son hechos, que los hechos segundo, tercero y cuarto son ciertos; que el quinto y octavo no le constan, y por último del noveno manifiesta atenerse a lo probado.
Propuso las excepciones de: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Argumentando que el ente territorial solo expidió el acto administrativo en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (el cual fue aprobado por el mismo), por lo que se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda y no está legitimado para formar parte de las entidades demandadas. - Cobro de lo no debido: Replicando que en este proceso el Departamento de sucre no tiene facultad como deudor, ya que el acto administrativo solo fue expedido 8 06ContestacionDemanda.pdf del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia formalmente por el ente territorial, dejando la decisión sustancial a otras entidades. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA9. El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 6 de junio de 2022 resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, propuestas por el Departamento de Sucre.
Así mismo, la de prescripción estudiada de oficio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 06 de agosto de 2020, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.1695 de 02 de diciembre de 2019, según lo expuesto.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer y pagar a la señora CARMEN ISABEL AHUMEDO BLANCO, NOVENTA Y TRES (93) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2020), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
CUARTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: La parte demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: En firme este fallo, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información. (…)” 9 Archivo 12Sentencia.pdf del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia Como fundamento de su decisión, consideró que del control probatorio realizado en la providencia, se advierte que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consignó de manera extemporánea las cesantías parciales solicitadas por la señora CARMEN ISABEL AHUMEDO BLANCO, por tanto, debían ser canceladas a más tardar el 05 de marzo de 2020, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento; sin embargo, solo se cancelaron el 10 de junio de 2020.
Así las cosas, la señora CARMEN ISABEL AHUMEDO BLANCO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de atraso en el pago oportuno de sus cesantías parciales, término que se contabiliza a partir del día siguiente de cuándo se debían consignar ese auxilio (06 de marzo de 2020 ), hasta el día anterior al pago efectivo de las mismas el 09 de junio de 2020, lo cual corresponde a un total de veinticinco días (93) días de retardo. 2.6 EL RECURSO.
NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG10: Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada, interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que, se encuentra inconforme con diferentes ítems, en los cuales se encuentran: - Error in procedendo derivado de vicio de garantía, por motivación insuficiente de la providencia, que conduce a perjuicio ius fundamental de las demandadas: Argumenta que este error se debió a que las entidades demandadas fueron condenadas a pagar la sanción moratoria, in que de fondo mediaran argumentos convincentes que avalaran tal decisión. - Error de hecho (facti in iudicando) manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda y sus anexos, respecto a la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, y de la inexistencia de litisconsorcio necesario por pasivo: Manifiesta que desde que se dio la expedición de la ley 1955 de 2019 se prohibió que los recursos del fondo fueron utilizados para el pago de sanciones, manifiesta además de que, para el pago de sanciones causadas desde el año 2020, le correspondería al ente territorial el pago de la misma; por 10 Archivo 14RecursoApelacionFomag.pdf del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia lo que el aquo realizó una indebida aplicación de la norma al condenar a esta entidad. - Error de derecho (iuris in iudicando) por aplicación indebida de normas de derecho sustancial – inexistencia de obligación solidaria en el pago de la sanción moratoria: Exterioriza que es equivocado decretar la responsabilidad solidaria, pues la ley excluye la responsabilidad del fondo para el pago de sanciónes moratorias causadas desde el año 2020. - Error de derecho (iuris in iudicando) por interpretación errónea del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, respecto a la responsabilidad exclusiva del ente territorial en el pago de la sanción moratoria: Indica que si bien el juzgador aplicó la norma correcta al caso, este interpreto de forma errónea la regulación, al reconocer responsabilidad para este caso al FOMAG.
Por lo anterior solicita, sea revocada la sentencia de primera instancia UNICAMENTE en el sentido de reconocer responsabilidad exclusiva al Departamento de Sucre. EL DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL11, También interpuso recurso de apelación con el propósito de que se resuelva DECLARAR probada la excepción previa de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, para esto reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, respecto de su papel en lo respectivo al reconocimiento y pago de las cesantías, argumentando que esta solo participa en representación del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del magisterio, en cuestiones formales de la expedición, pero que todo lo respectivo a lo sustancial corresponde al FOMAG. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.
PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz 9° Adtivo. Según anotación en SAMAI 15 de junio de 2021 Se admite la demanda 03AutoAdmite.pdf 17 de junio de 2021 Notificación personal por buzón electrónico 05Notificacion.pdf 02 de agosto de 2021 -Ministerio de Educación Departamento de Sucre -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte del 06ContestacionDemanda.pdf 15 de septiembre de 2021 fomag no contestó 11 Archivo 13RecursoApelacionDptSucre.pdf del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia Departamento De Sucre Traslado de las excepciones 07TrasladoExcepciones.pdf 10 de noviembre de 2021. Auto incorpora pruebas, fija litigio y corre traslado alegatos 09AutoOrdena.pdf 26 de noviembre de 2021 Sentencia de primera instancia 12Sentencia.pdf 06 de junio de 2022 Recurso de apelación presentado por el Departamento De Sucre 13RecursoApelacionDpt.pdf 16 de junio de 2022 Recurso de apelación presentado por el fondo nacional de prestaciones del magisterio 14RecursoApelacionFomag.pdf 21 de junio de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 003ActaReparto.pdf 27 de julio de 2022 Se admite el recurso de apelación 005AUTOADMITEREC20221109152235.PDF 9 de noviembre de 2022 Al despacho para fallo Archivo 007NotaDespacho.pdf 20 de enero de 2023
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE12, guardó silencio en esta oportunidad.
3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no realizó pronunciamiento. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD13
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 12 Pag1-4 del Archivo010Memorial.pdf del expediente Digital. 13 Según de se extrae de la nota secretarial de fecha 20 de enero de 2023.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la partes demandadas, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, la entidad pública que se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente Carmen Isabel Ahumedo Blanco.
En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) Régimen de responsabilidad atribuible al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en atención al procedimiento establecido para el reconocimiento de cesantías docente. y iv) el análisis del caso concreto.
4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.
4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201714 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. 14 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201815, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 16 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.
En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA EN ATENCIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA EL RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DOCENTE.
Lo primero que debe decirse, es que con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, al señalar: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” El trámite en mención fue reglamentado mediante el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, bajo el siguiente tenor literal: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 3°.
Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
(…) Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.». De lo anterior se desprende, que existe un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías al personal docente, el cual, consagra un trámite específico y unos términos especiales, tanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento como para el pago de la mentada prestación social, los cuales, resultan ser superiores a los establecidos en el régimen general de cesantías de los servidores públicos.
No obstante, debe dejarse por sentado que frente a la aplicación del régimen especial de cesantías docente, el H. Consejo de Estado al unificar su jurisprudencia señaló que el Decreto 2831 de 2005 deberá ser inaplicado ya que establece un nuevo término para el pago de las cesantías que resulta ser regresivo, por lo que de conformidad con la doctrina constitucional, deben prevalecer las leyes expedidas por el Congreso de la República en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 de la Constitución Política, frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico como los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, de tal manera que se ha de entender que prevalece en su aplicación, la Ley 1071 de 200618.
Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que en virtud de la expedición de la Ley 1955 de 201919, se derogó en forma expresa el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 que hoy se inaplica. A su turno, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: 18 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B del 18 de julio de 2018;
C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 19 Artículo 336 de la ley 1955 de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
(Resaltado para destacar) Ahora bien, debe dejarse por sentado también que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 prohíbe la imposición por vía administrativa y/o judicial de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo y que señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La norma en comento dispone: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…”. De lo anterior se desprende, que en virtud del tenor normativo antes descrito, las entidades territoriales nominadoras que participan en el pago de las cesantías docentes, tienen responsabilidad frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia 5. CASO CONCRETO: Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1695 del 02 de diciembre de 201920, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2019-CES-822107 de 25 de diciembre de 201921, se reconoció a favor de la señora Carmen Isabel Ahumedo Blanco, la suma de $127.526.328 por concepto de liquidación de cesantías parcial.
Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $26.238.275, el 10 de junio de 202022, tal como se constata con la el comprobante de pago del banco BBVA, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas; pues tampoco fue controvertida por la demandada.
El 06 de agosto de 202023, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 1695 del 02 de diciembre de 2019. Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social, Oficio 2019-CES-822107, se radicó el de 25 de noviembre de 2019 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución Nº 1695 del 02 de diciembre de 2019 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200624, venció el 16 de diciembre de 2019, y la Resolución 1965 fue expedida el día 02 de diciembre de 2019, esto es, dentro del término establecido por la ley, y notificándolo en debida forma, ya que la notificación se surtió el día 13 de diciembre de 201925, de este modo la contabilización del término de la sanción moratoria debe realizarse en atención al siguiente caso hipotético, establecido en la sentencia de Unificación: ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 20 Pag.23-25 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 21 De acuerdo con la Resolución 1695 del 02 de diciembre de 2019 22 Pag.26 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 23 Pag.27-29 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 24« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 Según constancia de notificación presente a pagina 22 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 009-2021-00090-01 Sentencia En atención a lo anterior, la contabilización de la sanción moratoria se realizará así: ➢ Expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías: 02 de diciembre de 2019. ➢ Notificación: 13 de diciembre de 2019 ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días posteriores a la notificación de la Resolución que reconoce (CPACA –art. 7626): 30 de diciembre de 2019. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200627): 04 de marzo de 2020 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha de expedición de la Resolución que reconoce las cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 05 de marzo de 2020; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 55 días hábiles posteriores a la expedición del acto, con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 09 de junio de 2020, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200628, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 10 de junio de 2020 tal como se evidencia de la certificación aportada al expediente.
Así las cosas, en el sub-lite se causaron un período de mora desde el 5 de marzo de 2020 hasta el 09 de junio de 2020, es decir, 97 días de mora. En este punto se advierte que, si bien los días de mora en sede de segunda instancia son superiores a los reconocidos en la sentencia que se recurre, no es menor cierto que obra en el expediente como apelantes el FOMAG y el Departamento de Sucre, luego entonces, no es posible hacer más gravosa su situación, esto, en aplicabilidad del principio de no reformatio in pejus, por lo cual se confirmará la providencia de primera instancia en lo que respecta a los días de mora.
Dejado claro lo anterior, se advierte que el Juez Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo consideró que el Departamento de Sucre, debía responder por la mora causada, por cuanto considero que la ley 1955 de 2019 le impuso responsabilidad para el 26 «Artículo 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 27 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 28 «Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia pago de las sanciones moratorias, argumento que es compartido por esta Sala, debe analizarse cada caso particular, teniendo en cuenta que existen ciertas excepciones, pues para determinar la mora de la entidad territorial, debe analizarse lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018 así: • Termino para resolver las solicitudes: 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario29. • Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías: Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y a su vez, deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria30. • Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías31: Fiduprevisora, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación, remitiendo a la entidad territorial la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin32.
Así las cosas, para esta Sala de Decisión, la mora solo le es endilgable al FOMAG, en atención a que no existen pruebas, que permitan evidenciar el incumplimiento por parte de la entidad territorial, pues debe dejarse por sentado que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido y notificado en término, por lo que, no queda más que tener que asumir que la mora se engendró en el trámite que le corresponde al FOMAG en el pago, que es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dicho lo anterior, también es necesario pronunciarse sobre el argumento esgrimido en el recurso de apelación por parte del Ministerio de Educación Nacional- Fomag, en cuanto a que la mora generada a partir del año 2020, es responsabilidad de la entidad territorial, el cual, no es de recibo de la Sala, por cuanto del texto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se extrae que el Municipio o Departamento será responsable de la 29 ARTÍCULO2.4.4.2.3.2.22. 30 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23 31 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. 32 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia sanción por mora cuando el pago extemporáneo de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radiación de la solicitud en el Fomag por parte de la secretaría de educación y será obligación del Fomag cuando el pago moroso se efectúe excediendo los términos para la cancelación oportuna de la prestación, es decir, que puede ser única o compartida, dependiendo del momento en el que se advierta la demora33.
Conclusión: Por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida el 06 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda, y se modificará el numeral 3° en lo respectivo a la responsabilidad del Departamento de Sucre. CONDENA EN COSTAS.
La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201834, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la 33 ver sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, radicado: 700013333002202100112 01. 34 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001- 23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral Primero de la sentencia del 06 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, en lo que respecta a: “Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, propuestas por el Departamento de Sucre.”
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral Tercero de la sentencia del 06 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, en lo que respecta al término de la sanción moratoria reconocida, el cual quedará así: “TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora CARMEN ISABEL AHUMEDO BLANCO, NOVENTA Y TRES (93) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2020), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.”
TERCERO: Confirmar, en lo restante, el fallo del 6 de junio de 2022, emitido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones aquí expuestas.
CUARTO: Sin costas en ambas instancias.
QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 009-2021-00090-01 Sentencia El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY