SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2018-00312-01 Demandante: ELECTRICARIBE S.A E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo OBJETO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, concediendo las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia 1.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe - “Electricaribe”- S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que pretende la declaratoria de nulidad de la sanción (multa) impuesta mediante la Resolución 20178000198535 del 10 de noviembre de 2017 y la Resolución SSPD- 20188000016935 del 26 de febrero de 2018, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta en la Resolución SSPD-20178000198535.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas anteriormente1. Como sustento fáctico2 de sus pretensiones, la parte actora en su demanda en síntesis afirmó lo siguiente: 1 Folio11 de la demanda. 2 Fls. 2 - 4.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, impuso sanción (multa de $14.754.340) a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante la Resolución 20178000198535 del 10 de noviembre de 2017 y la Resolución SSPD-20188000016935 del 26 de febrero de 2018, por haber dado lugar a la configuración de silencio administrativo positivo, fundamentando su decisión, en el hecho de que, dentro del trámite de respuesta a un derecho de petición presentado el 15 de mayo de 2017 por el usuario KARINA CARRASCAL, se configuró silencio administrativo positivo.

Electricaribe se allanó a la petición del usuario dentro del recurso de reposición, lo que implica carencia actual de objeto durante el trámite del proceso por hecho superado, debido a que la situación que generaba la amenaza de los derechos invocados no existía, porque Electricaribe se allanó a la petición del usuario. El único requisito que exige el artículo 158 de la ley 142 de 1994 es contestar dentro de 15 a la presentación de la petición o recurso, declarar al silencio por razones distintas a las mismas implica transgresión del principio de legalidad.

La norma contempla el silencio positivo únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días. En el presente caso, ELECTRICARIBE contestó en el término de los 15 días que tenía dar respuesta, por lo que no hubo silencio administrativo positivo conforme el artículo 158 de la ley 142 de 1994. La irregularidad dentro del proceso de notificación no es un factor para reputar la inexistencia o invalidez del acto, pues cuando el respectivo acto se va a publicitar ya éste ha reunido los elementos y condiciones estructurales que determinan su existencia y su validez.

En otras palabras, los vicios de notificación de los actos administrativos no surgen en el procedimiento para su producción o formación, sino en el procedimiento para su comunicación, pues por medio de ésta lo que se procura es que el acto administrativo que se trate produzca finalmente los efectos que se encontraba llamado a producir.

En las resoluciones atacadas se le negó el recurso de apelación a ELECTRICARIBE, circunstancia que vulnera el derecho de defensa, puesto que este era procedente de conformidad al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma especial que debió aplicarse y no la Ley 489 de 1998; apelación que era procedente. La negativa a la doble instancia deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula.

Para finalizar señala que la Superintendencia omitió lo criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que son de obligatorio cumplimiento. Como normas violadas, se indicaron las siguientes: artículos 113, 158 de la Ley 142 de 1994, 43 del Decreto 019 de 2012, y los artículos 50, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 En el concepto de violación, Expresó que los actos administrativos demandados son nulos porque, se sancionó a la empresa sin tener en cuenta que se configuró el fenómeno jurídico de hecho superado, dado que en el trámite del recurso de apelación en sede administrativa ELECTRICARIBE se allanó a la petición del usuario, lo que genera una carencia actual de objeto, por lo que la omisión o acción que era motivo de reproche a Electricaribe, ya fue superada, por lo que no se podía sancionar al existir sustracción de materia.

En igual sentido, consideran que se desconoció el debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, que establece que “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación”.

De este modo, cuando el director Territorial Norte impuso la sanción contra ELECTRICARIBE actuaba en virtud de una delegación hecha por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que atendiendo lo anterior, advierte que “debió concederse el recurso de apelación, debido a que el artículo 113 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994 es norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios”, por tanto, “la negativa a la doble instancia deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en término dio respuesta a la demanda, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones por considerar que no se encuentran ajustada a derecho y no existen razones reales para quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

A los hechos, contestó que el silencio administrativo positivo regulado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994 se había configurado y la empresa debía reconocer sus efectos dentro de las 72 horas siguientes, lo que no hizo, por lo tanto era acreedora de la sanción que le fue impuesta. Agregó que el artículo 158 de la ley 142 de 1994 debe interpretarse en concordancia con el artículo 159 ibídem que remite al CPACA para el procedimiento de notificación de los actos administrativos.

Por lo que según el artículo 72 de la ley 1437 de 2011, la irregularidad en la notificación deja sin efecto el acto, es decir, se tiene por no emitido, por lo que la decisión del 23 de diciembre de 2016 no surtió efectos por irregularidad en la notificación, en atención a que el aviso se remite de manera extemporánea. Adujo que el silencio administrativo positivo se produce por falta de respuesta o respuesta tardía, por falta de respuesta adecuada y por ampliación injustificada del término legal.

Que para el caso, se configuró porque la respuesta a la petición del usuario no fue emitida ni notificada al usuario dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, como lo establece el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y para cuyo reconocimiento no hay que seguir el procedimiento del artículo 85 de la ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Asimismo, indicó que las actuaciones posteriores a producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc, son inocuas, y por tanto no surten ningún efecto; agregando que la falta de respuesta puede materializarse al expedirse la respuesta oportunamente, pero que no llega a ser eficaz por la ausencia de notificación en los términos previstos en la ley 1437 de 2011, artículo 67 a 73.

Indicó que la petición se radicó el de forma verbal y siguiendo los presupuestos del artículo 2.2.3.12.4 del decreto 1166 de 2016 se permita su respuesta del mismo modo, de conformidad con el concepto Nº 473 de 2013 emitido por la Superintendencia” de Servicios Públicos domiciliarios debe surtirse la notificación en los mismos términos del artículo 68 del CPACA en el presente caso no hay prueba ni de la respuesta, ni de su notificación. Afirmó además que contra los actos del delegatario, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 en el caso solo procedía el recurso de reposición y el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 contra los actos del superintendente solo cabe el recurso de reposición y no son susceptibles de apelación. Señaló asimismo, que la multa a la empresa demandante no fue impuesta arbitrariamente sino con aplicación de los criterios previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, como son la naturaleza y la gravedad de la falta, que para el caso, eran la omisión en la respuesta al usuario, es decir un cumplimiento a los deberes como parte del contrato de servicios públicos, en contravía de las normas que regulan sus actuaciones, no demostrando diligencia debida, rompiendo su debe de mantener equilibrio de cargas a la partes, que la multa impuesta tuvo en cuenta el impacto negativo en la sociedad causada por la infracción y el factor de reincidencia. En su defensa, la superintendencia manifestó que formulaba la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, se originó en emitir una decisión que no fue debidamente notificada al usuario, configurándose un silencio administrativo positivo, vulnerando la empresa lo regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 68 y 69 de la Ley 1437 de 2001.

Propuso la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, solicitando sean negadas las pretensiones de la demanda.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 13 de marzo de 2020 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución SSPD 20178000198535 de fecha 11 de octubre de 2017, confirmada por la Resolución SSPD- 20188000016935 del día 26 de febrero de 2018, por las razones expuestas en la motivación.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. NO ESTÁ OBLIGADA A PAGAR la sanción que le fue impuesta a través de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Resolución SSPD 20178000198535 del 11 de octubre de 2017, confirmada por la Resolución SSPD- 20188000016935 del día 26 de febrero de 2018, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandada. Tásense las agencias en derecho en un porcentaje de 3% de la cuantía total de las pretensiones, que equivale a la suma de $442.630.

CUARTO: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI WEB”.

Como fundamento de su decisión, consideró que debía prosperar el cargo de indebida aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que son de obligatorio cumplimiento conforme a la ley 1437 de 2011 art. 50, en atención a que del texto, de la resolución que resolvió el recurso de reposición, se advierte, que como criterio para tasar la sanción a ELECTRICARIBE la Superintendencia demandada acudió a: i) al art. 208 de la Ley 1753 de 2015, declarado inexequible por medio de la sentencia C- 092/18; ii) al parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994, declarado inexequible por medio de la misma sentencia C-092/18; y, iii) al Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, así considera el despacho que ante la declaratoria de inexequibilidad desaparece del mundo jurídico la norma aplicada, con efectos ex nunc, hacia futuro, al declarar la inexequibilidad de la norma que se tuvo en cuenta al inicio de la actuación administrativa, queda sin piso la graduación de la sanción, como quiera que repercute sobre las situaciones que se encontraran en trámite.

Aunado a lo anterior, señaló que al aplicar el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017 vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción, el cual reguló la forma en que se definiría el monto a sancionar, no se observa que en el acto que impuso la sanción se hiciera un estudio sobre la graduación de la misma. Pues, dentro del plenario no se ofrece respaldo probatorio alguno dentro del trámite administrativo sancionatorio, por lo cual resulta la argumentación subjetiva de la demandada como cuando dice que en materia de infracciones deviene un numero tal en el aplicativo de sancionados, donde ni siquiera se expresa el número de afectados o usuarios a los que previamente a ella acudieron.

Así se tiene, que el decir "en número tal" - es indefinida, e indeterminada, no se refiere a un número concreto, de manera que no es posible inferir si se refiere a un número superior o inferior a un número que debió ser previamente determinado como referencia, y tal indeterminación del número de reincidencias que se le endosan a ELECTRICARIBE resulta vulnerante de su derecho fundamental al debido proceso, como lo determina el art. 29 Superior, en la medida en que desconoce de manera concreta los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 criterios a tener en cuenta en la graduación de la sanción, lo que imposibilita la contradicción de tales argumentos, ya que fue escasa o nula la motivación en la graduación de la sanción impuesta.

Ahora, trae al acto administrativo con el que se le impuso la sanción, motivaciones y supuestos sancionados en otros actos sancionatorios, en contravía del principio de graduación y proporcionalidad, incluso la motivación, sin especificar por qué en relación con la cantidad de usuarios afectados es evidente la desproporción en la sanción impuesta a la empresa demandante, como quiera que, nada dice el por qué se aplicó la sanción de 20 smlmv siendo un solo usuario afectado dentro de la solicitud de silencio positivo que desencadenó el acto administrativo, de una elemental operación aritmética es posible inferir que veinte (20) SMMLV que es el monto de la sanción impuesta, es contrario a los elementales principios de proporcionalidad, cuando el usuario afectado fue uno sólo, lo que ameritaba la imposición de sanción en cuantía de un (1) smmlv, que es el extremo más bajo de la sanción a imponer.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada la providencia y en su lugar se revoque en lo referente a la condena en costas. Fundamento su recurso, en lo siguiente: “Es importante resaltar que el fallador comete un error de interpretación de las normas, toda vez que el fundamento jurídico utilizado por la SSPD para la modulación de la sanción es el art. 81 de la ley 142 de 1994, que en su momento fue modificado por el 208 de la ley 1753 de 2015, fue este art. 208 el que fue declarado inexequible, no así el art. 81 de la ley 142 de 1994, la cual fue la aplicada para interponer la sanción:

ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 En todo caso el proceso administrativo sancionatorio culminó con la ejecutoria de la resolución confirmatoria, todo lo que ocurrió con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la norma mencionada, por lo tanto, no estaba en trámite, y los efectos de dicha declaratoria no le eran aplicables, ya que la norma aún se encontraba vigente.

Por otro lado si bien se menciona el Decreto 281 de 2017, no se aplicaron porque no había pruebas que le brindara elementos de juicio para aplicar los criterios de esta norma, por ello la sanción se impone solo en base a los criterios del art. 81 de la ley 142 de 1994, en la resolución confirmatoria se expresó “para la imposición de la sanción el despacho tendrá en cuenta el grado de impacto de la infracción es igual a uno; y que el tiempo de duración de la infracción ha superado los tres meses, término plausible en el cual la prestadora debió acceder al reconocimiento del acto ficto. … la reincidencia”.

Norma que como se mencionó si se encuentra vigente al momento de la infracción. Se resalta que con el fallo se vulnera el principio de justicia rogada, los argumentos del fallo no son congruentes con la sustentación del demandante de los cargos o concepto de violación, la justicia en materia contenciosa administrativa en cuanto se refiere a las demandas contra actos administrativos, es una justicia rogada; la cuestión de la justicia rogada se encontraba presente en el anterior código contencioso administrativo decreto 01 de 1984 y se mantiene actualmente en la ley 1437 de 2011.

En los actos administrativos se hace un análisis de tales criterios atendiendo a la incidencia de la violación del derecho fundamental de petición del usuario que atañe con el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho en una prestación de servicios públicos de calidad y eficiencia, así mismo es notorio por el número de casos y de sanciones aplicadas, que Electricaribe es reincidente sistemático en la vulneración de las normas de servicios públicos domiciliarios, argumentos y criterios que si fueron desarrollados como lo establece la norma, y en razón a ello no le asiste razón al despacho.

Por último, no era procedente la condena en costas en atención a que no se acredita su causación y no fueron motivadas, no pueden tasarse sin valoración de los criterios objetivo, las agencias en derecho, el juez las reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo los criterios de los numerales 3° y 4° del artículo 366 del C.G.P. Por lo tanto, esta disposición no implica una condena automática u objetiva frente al vencido en el litigio, pues se deben observar factores como la temeridad, mala fe, así como la existencia de pruebas sobre el particular, donde el juez debe ponderar y sustentar la decisión, existiendo un margen de apreciación limitado”.

2. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 El recurso de apelación fue concedido por el a quo en auto del 08 de noviembre de 2021. Se admite por el Tribunal. Se ordenó posteriormente correr traslado para alegar por escrito y concepto del Ministerio Público en auto del 10 de diciembre de 2021.

En los alegatos, las partes se pronuncian así: La parte demandante, en su escrito de cierre solicita al Despacho se accedan a las pretensiones de la demanda y en tal sentido, sea confirmado el fallo proferido en primera instancia en cuanto declaró la ilegalidad de la sanción impuesta mediante los actos administrativos demandados. La parte demandada, solicita al despacho que se revoque la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo el día 13 de marzo de 2020 dentro del proceso de la referencia, manifestó: “Ello con fundamento en que la SSPD acudió al art. 2018 de la ley 1753 de 2015, declarado inexequible por medio de la sentencia C-092/2018; al parágrafo 1 del art. 81 de la ley 142 de 1994, declarado inexequible por la misma sentencia, y el Decreto 281 de 22 de febrero de 2017, considera el despacho que ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma desaparece del mundo jurídico con efectos ex nunc, hacia futuro, al declarar la inexequibilidad de la norma que se tuvo en cuenta al inicio de la actuación administrativa, queda sin piso la graduación de la sanción, como quiera que repercute sobre las situaciones que se encontraran en trámite.

Al aplicar el decreto 281 de 22 de febrero de 2017 no se encontraba vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción, el cual regulo la forma en que se definitiva el monto a sancionar, a juicio del despacho no resulta aplicable a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición, al menos que fuera favorable, pero no ocurrió así ya que se impuso la sanción sin hacerse ningún estudio sobre este aspecto, violándose de esta forma el art. 29 de la C.P., en virtud del principio de tipicidad, quedando desvirtuada de esta forma la presunción de legalidad del acto acusado.

Es importante resaltar que el fallador comete un error de interpretación de las normas, toda vez que el fundamento jurídico utilizado por la SSPD para la modulación de la sanción es el art. 81 de la ley 142 de 1994, que en su momento fue modificado por el 208 de la ley 1753 de 2015, fue este art. 208 el que fue declarado inexequible, no así el art. 81 de la ley 142 de 1994, la cual fue la aplicada para interponer la sanción: El delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO:

3.1. CONTROL DE LEGALIDAD El Juzgado es competente para conocer en primera instancia de la presente demanda, conforme lo establece el artículo 155 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.

3.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Se solicitó la declaratoria de nulidad de la sanción (multa) impuesta mediante la Resolución 20178000198535 del 10 de noviembre de 2017 y la Resolución SSPD- 20188000016935 del 26 de febrero de 2018, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta en la Resolución SSPD-2017800198535.

3.3. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Este Tribunal estima, luego de revisados los antecedentes, que el problema jurídico en el sub lite, estriba en determinar si, ¿ELECTRICARIBE está obligada a pagar o no, la sanción pecuniaria, impuesta por la Superintendencia de Servicio Público Domiciliarios, en los actos administrativos demandados por haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, ?

3.4. PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO En aras de la confirmación procesal de las afirmaciones de las partes se incorporaron al proceso de manera regular y oportuna el siguiente material probatorio: ◆ Resolución 20178000198535 del 10 de noviembre de 2017 firmada por la Directora Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, respecto del derecho de petición formulado el 15 de mayo de 2017 imponiendo sanción de multa a ELECTRICARIBE S.A. ESP., por falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 19 de diciembre de 2016.

Se sancionó a la empresa con multa consistente en el pago de $14.754.340. ◆ Escrito de recurso de reposición y en subsidio apelación, formulado por ELECTRICARIBE de fecha 11 de noviembre de 2017 en contra de la Resolución 2017800019835 del 10 de noviembre de 2017, en donde se expone que la empresa corrigió el error por no haber enviado el envió del aviso dentro de los términos, procediendo a conceder al usuario las peticiones instauradas y así no causarle perjuicio alguno. De acuerdo a ello, la empresa se allana a los cargos dentro de la actuación administrativa y subsana el error concediendo lo solicitado por el usuario, solicitando se exonere a ELECTRICARIBE del cargo que se le imputa. ◆ Resolución SSPD-20188000019635 del 26 de febrero de 2018, mediante la que se resuelve el recurso de reposición formulado en contra de la sanción impuesta en la Resolución SSPD-201780019835, confirmándola en todas sus partes, reiterando que la empresa dio lugar al silencio administrativo positivo por falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 15 de mayo de 2017.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 En el artículo tercero de la parte resolutiva se expresó que se inhibía la Superintendencia de resolver el recurso de apelación y en el artículo séptimo que, contra la resolución no procedía recurso por encontrarse agotado el procedimiento administrativo.

3.5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO.

3.5.1. DE LA CONFIGURACIÓN DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Este Tribunal considera que comoquiera que la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos a Electricaribe, tiene su génesis en la configuración del silencio administrativo positivo frente a la petición realizada por el usuario KARINA CARRASCAL el día 15 de mayo de 2017, es necesario que el Tribunal se pronuncie sobre dicho aspecto, por tener relación inescindible con el debate.

Ello, para verificar si la conducta que da lugar a la investigación y sanción administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos a Electricaribe existió y se enmarca en el principio de legalidad. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. SU REGULACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LEY 142 DE 1994. El silencio administrativo como ficción legal creada por el legislador para entender que la administración ha proferido una decisión administrativa, surge como mecanismo de sanción a la administración morosa ante peticiones de contenido individual.

En ese orden, se considera que transcurrido cierto plazo legal, la ausencia de pronunciamiento se suple con una decisión ficta o presunta. Por consiguiente, el silencio administrativo se constituye en herramienta que propende garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un acto administrativo expreso.

En nuestra legislación, se ha contemplado que la decisión ficta, puede surgir en la fase de actuación administrativa (silencio sustancial) o en la fase de recursos (silencio procesal); entendiéndose por regla general que cuando no existe pronunciamiento de la entidad pública respecto a determinada petición concreta del administrado la decisión de la entidad es negativa, o en fase de recursos, cuando estos no ha sido resuelto, se entenderá que el pronunciamiento de la administración frente al recurso es negativo3.

Sobre estas consideraciones se debe señalar que la regla general del silencio administrativo es que la decisión ficta es negativa4. De otra parte, partiendo de lo expresado en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, la figura del silencio administrativo positivo, aplica de manera excepcional y específica, esto es, 3 Al respecto, ver artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011. 4 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 solo en los casos expresamente determinados por el legislador, caso en donde se entenderá que el silencio de la administración genera una respuesta de carácter positiva o favorable al administrado, término que empezará a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

Una de esas situaciones expresas, en donde la respuesta ficta se asume como positiva, es la regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, ubicada en el capítulo de defensa de los usuarios en sede de la empresa y que determina la configuración del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos ante decisiones proferidas por las empresas de servicios públicos, extendida a las peticiones, quejas y recursos por virtud del artículo 123 del decreto 2150 de 1995.

“El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario” Preciso es mencionar, que la actuación en sede administrativa no solo es considerada una garantía de la administración, sino como mecanismo de protección a los intereses del administrado, razón por la que, no puede mirarse solo como el privilegio de la Administración, sino como verdaderos instrumentos de un Estado social de derecho, representados en la protección de los derechos de los administrados.

Por tanto, La justificación de la actuación administrativa no se limita hoy en día al carácter de privilegio de la administración, sino como un medio de protección de los administrados que, a su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 vez, puede contribuir a la lucha contra la congestión jurisdiccional.

Sobre la procedencia, presentación y requisitos dispone la Ley 142 de 1994 lo siguiente: Sobre el plazo o término que tiene la empresa de servicios públicos para resolver de forma expresa una solicitud el citado, artículo 158 dispone: “ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-451-99, este artículo fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

Al INHIBIRSE de fallar sobre la demanda de inconstitucionalidad de este artículo, aclara la Corte (subrayas fuera del texto original): " Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente".

El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor Y acerca de la regulación de forma de dar publicidad a la decisión, esto es la notificación por tratarse de actos de contenido particular, dispone la regulación de servicios públicos:

ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Administrativo.

El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARÁGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia". (Negrillas y subrayas fuera del texto). Véase entonces que, para que surja el silencio administrativo positivo, se requiere conforme la redacción del artículo 158 citado, que transcurran 15 días hábiles contados desde la presentación de la petición o recurso contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Caso en el cual, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios contará con 72 horas para emitir el acto que reconozca el silencio positivo, pues este opera ipso facto o de manera automática, sin que sea necesario la protocolización, pues no resulta en este tópico aplicable la regla del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, dada la existencia de norma especial.

En este punto, se podría argumentar que como quiera que se trata de la regulación de mecanismos de protección de los derechos de los ciudadanos en contra de las decisiones empresariales en materia de servicios públicos domiciliarios, no es suficiente con que la respuesta a la petición, queja o recurso sea simplemente expedido, se requiere y queda condicionada la eficacia de la misma y para efectos claros de inoponibilidad que sea debidamente comunicada al usuario – peticionario o recurrente, para que no surja la respuesta ficta positiva, comunicación que se surte, siguiendo los derroteros establecidos conforme la remisión realizada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1992 a las reglas del C. C. A., hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo5. 5 Como lo reconoce la sección cuarta del Consejo de Estado al tratar los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación 73001-23-33-000-2014-00219-01 [21805]. Demandante: BAVARIA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 No obstante, se hace necesario por su pertinencia para las resultas del presente análisis, exponer la tesis delimitada por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 3 de mayo de 20186, sobre la determinación del plazo para resolver con que cuenta la administración cuando se trata del silencio administrativo positivo en reclamaciones relativas al servicio público a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Providencia en la cual, se concluyó que el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, es para que la empresa prestadora dicte la respuesta correspondiente, pues con posterioridad debe surtirse el proceso de notificación, circunstancia (expedición), que aclara este despacho deberá ser probada por la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios7 Argumentó su postura el Consejo de Estado en los siguientes términos: “De los aspectos hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda a la superintendencia, a fin de que imponga las sanciones correspondientes, “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”. 4.2.

Del término 15 días para resolver las peticiones en materia de servicios públicos Ahora bien, uno de los aspectos centrales de la controversia, es si el término de 15 días que consagra la norma en comento para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, comprende o no que en dicho plazo se notifique la respuesta correspondiente, pues mientras la parte demandante sostiene que sí, la demandada y el juez de primera instancia alegan que no, argumentando que en dicho término lo único que debe constatarse es si la decisión respectiva fue emitida, y posteriormente las plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma” 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación Número: 25000-23-24-000-2012-00474-01. Actor: INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. – INDEGA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. 7 Esto es, que el acto se expidió en el plazo del artículo 158. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 empresas prestadoras deben realizar la notificación respectiva siguiendo los plazos y el procedimiento del C.C.A. Frente a este punto la sociedad demandante arguyó que la jurisprudencia respalda su posición y transcribe algunos apartes que presuntamente corresponden a decisiones judiciales del Consejo de Estado que no identifica con precisión, pues simplemente relaciona un fallo del 21 de octubre de 2010, respecto del cual no indica qué Sección lo dictó, dentro de qué proceso o con ponencia de qué magistrado.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.

Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo.

En tal sentido, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones del fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso N° 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531): “El artículo 487 del Estatuto Tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente: “La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.

Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. (…) En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador.

En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el Municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”. (Negrilla fuera del texto) Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el Municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.”.

Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.

Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000- 2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó: “Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma sólo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que ésta debe actuar.

De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles8 y el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan sólo diez (10).”9 Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al 8 Código Contencioso Administrativo.

“Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. (…) Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. (…)” Artículo 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Se subraya y se resalta) 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23-24- 000-2004-01147-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 cabo de los 5 días del envió de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.

Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.

Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición10, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta.

Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo11, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir12, resolver13, notificar, pronunciarse14), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables. 10 Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850). 12 Verbigracia artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 en materia aduanera, o el artículo 69 de la Ley 338 de 1997 frente a resolución de recursos en asuntos de expropiación. 13 Artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 entratándose de servicios públicos domiciliarios. 14 Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar15), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición. Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso” (Negrillas y subrayas fuera del texto) 3.5.2 LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL “ESTADO REGULADOR” La potestad fue definida por Santi Romano como: […] el poder jurídico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin.

La potestad entraña, así, un poder otorgado por el ordenamiento jurídico de alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la propia norma que la atribuye, y susceptible de control por los tribunales. La potestad no supone, en ningún caso, un poder de acción libre, según la voluntad de quien lo ejerce, sino un poder limitado y controlable.

Dentro de las potestades, las de la Administración Pública son potestades-función, que se caracterizan por ejercerse en interés de ‗otro, esto es, no de quien la ejerce, sino del interés público o general.‖16 En Colombia, el artículo 29 CP establece tanto la potestad sancionadora como el límite a la misma. En efecto, reconoce la existencia de un poder jurídico para imponer sanciones (ius puniendi) pero sometido al debido proceso que se aplica a toda clase de actuaciones administrativas17.

Se enmarca entonces en el Derecho Administrativo bajo su primigenia acepción de establecer un límite a la Administración en su calidad de sujeto activo de la potestad 15 Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados. 16 Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo, tomo I, 17ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2006, p. 336. 17 Laverde A., Juan Manuel, Manual de procedimiento administrativo sancionatorio, segunda edición, Bogotá, editorial Legis S.A., 2018.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 sancionadora. En otras palabras el mencionado artículo ―constitucionalizó‖ la potestad sancionadora de la Administración que antes se encontraba en el mero plano de la legalidad, y acabó con el monopolio judicial para la imposición de sanciones18. En la citada sentencia C- 092 de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la importancia de la potestad administrativa sancionadora en uno de los ámbitos más comunes de esta, la de los servicios públicos domiciliarios: “3.10.

(…) la facultad administrativa sancionadora en materia de los servicios públicos domiciliarios es particularmente importante en el ámbito del ejercicio de la función de dirigir la economía que la Constitución en su artículo 333 asigna al Estado. Dicha importancia no es meramente simbólica. Por el contrario, la existencia de una potestad sancionatoria en un sector con ese nivel de importancia en la protección y materialización del disfrute efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos implica que esa facultad requiere un poder disuasorio, de manera que confluyan en la sanción también las funciones retributiva y correctiva de la pena que se reconocen en general en todas las esferas del derecho sancionatorio.

Es claro entonces que la Constitución permite el ejercicio de potestades sancionatorias a la Administración, pero obviamente sujeta a los límites del jus puniendi estatal previstos en el artículo 29 CP, bajo la garantía del debido proceso administrativo, destacándose dentro de tales límites el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones19, según se explica a continuación. 3.5.3 DE LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA IMPONER LAS SANCIONES.

El Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, respecto a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos establece: "ARTÍCULO

79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán 18 ―El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal.

En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público, se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una de las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal‖.

Corte Constitucional, Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. 19 En relación con los límites constitucionales, la Corte Constitucional ha precisado ―que la garantía del cumplimiento de los fines de la Constitución, permite la imposición de medidas restrictivas de esas libertades (ejemplo de las cuales son las multas por prestación deficiente de los servicios públicos domiciliarios) sujetas a que se impongan en virtud de la ley y [deben] obedecer a importantes propósitos constitucionales y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.” C092 de 2018, con base en las citas de las sentencias C - 352 de 2009 y C-865 de 2004.

Reiteradas ambas en la sentencia C-228 de 2010. (Paréntesis y cursiva textuales). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 14 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad." 3.5.4 LEGALIDAD DE LA SANCIÓN A IMPONER POR LA INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Como parte integrante del debido proceso sancionatorio se encuentra el principio de legalidad de la sanción, en virtud del cual acreditada en grado de certeza la incursión por parte del prestador del servicio en la infracción al régimen de servicios públicos, corresponde imponer una de las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 194 de 1994, sin que le sea dable a la SSPD apartarse de esta norma o interpretarla en forma extensiva.

El referido artículo, en la redacción que tenía para la época en que se dictaron las decisiones censuradas establecía la posibilidad de imponer “Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales”. En cuanto a los criterios de graduación de la sanción, con fundamento en el principio de proporcionalidad de la infracción establecía que “El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén”. Cabe resaltar que si bien el tope de la multa está consagrado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello no implica que la multa se deba imponer igualmente en ellos, sin que sea dable hacerlo en moneda de curso legal, pues ello constituye un parámetro de aplicación para evitar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda impacte en el monto de la sanción tornándola desproporcionada y restándole eficacia a la norma jurídica.

Sobre este aspecto tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-070 de 1996, en los siguientes términos: “El fenómeno de desactualización de las cuantías en pesos, adoptadas como parámetro para regular la agravación de las penas, ha venido siendo contrarrestado, y sus efectos distorsionadores corregidos por el Legislador mediante el establecimiento de cuantías fijadas en salarios mínimos, ajustando automáticamente el valor de los bienes en la economía…” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Resulta, en consecuencia, respetuoso del principio de legalidad de la sanción que la multa se imponga en moneda legal siempre y cuando al realizar la operación de conversión a salarios mínimos no se supere el monto de 2000, previsto por el legislador, pues ello sí resultaría contrario a los principios rectores del derecho sancionatorio.

Decantado lo anterior, se advierte que el Juez de primera instancia consideró que del texto, de la resolución que resolvió el recurso de reposición se advierte, que como criterio para tasar la sanción a ELECTRICARIBE la Superintendencia demandada acudió i) al art. 208 de la Ley 1753 de 2015, declarado inexequible por medio de la sentencia C- 092/18; ii) al parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994, declarado inexequible por medio de la misma sentencia C-092/18; y, iii) al Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, así que ante la declaratoria de inexequibilidad desaparece del mundo jurídico la norma aplicada, con efectos ex nunc, hacia futuro, al declarar la inexequibilidad de la norma que se tuvo en cuenta al inicio de la actuación administrativa, queda sin piso la graduación de la sanción, como quiera que y repercute sobre las situaciones que se encontraran en trámite.

A su vez, señaló que al aplicar el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017 vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción, el cual sí resulta aplicable, no se observa que el acto que impuso la sanción hiciera un estudio sobre la graduación de la sanción impuesta, pues el plenario no ofrece respaldo probatorio alguno dentro del trámite administrativo sancionatorio, por lo cual resulta la argumentación subjetiva de la demandada como cuando dice que en materia de infracciones deviene un numero tal en el aplicativo de sancionados, donde ni siquiera se expresa el número de afectados o usuarios a los que previamente a ella acudieron.

En concordancia con lo anterior, en el recurso de apelación interpuesto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios esgrimió que: i) el fundamento jurídico utilizado por la SSPD para la modulación de la sanción es el art. 81 de la ley 142 de 1994, que en su momento fue modificado por el 208 de la ley 1753 de 2015, fue este art. 208 el que fue declarado inexequible, no así el art. 81 de la ley 142 de 1994, la cual fue la aplicada para interponer la sanción; ii) el fallo se vulnera el principio de justicia rogada, los argumentos del fallo no son congruentes con la sustentación del demandante de los cargos o concepto de violación iii)no era procedente la condena en costas en atención a que no se acredita su causación y no fueron motivadas.

Inicialmente, se encuentra necesario dejar por sentado que en sede de primera instancia quedó debidamente acreditada la conducta que dio lugar a la configuración del silencio administrativo positivo y la consecuente sanción por la omisión de la respuesta a la petición interpuesta, pues, logró probarse que la señora KARINA CARRASCAL presentó petición respetuosa el día 15 de mayo de 2017 por lo que ELECTRICARIBE contaba hasta el día 6 de junio de 2017 para emitir la respuesta a su petitum, por su parte, alega ELECTRICARIBE que notificó verbalmente la decisión el día 16 de mayo de 2017, para lo cual aportó un pantallazo en el escrito con el que interpuso recurso de reposición (fl 34), no obstante, es claro que ELECTRICARIBE no probó haber emitido la decisión en debida forma, teniendo en cuenta que la norma establece que debe quedar de manera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 expresa en la radicación, la cual fue aportada a folio 25, sin que se hubiese consignado los términos concretos de la respuesta, puesto que si bien la petición verbal es una forma de agilizar, la forma en que se presentan las reclamaciones, no es óbice para no dar una respuesta concreta y de fondo, ahora en virtud del Decreto 1166 de 2016 la respuesta debe quedar dentro de la radicación, así se estima que la puesta en conocimiento hace parte esencial del núcleo del derecho de petición, por tanto, un error en la notificación o la falta de ella, afectan de igual manera el derecho de petición, sancionando a quien incumple dicha carga, es decir a quien expide el acto con la ineficacia del mismo, según el art. 72 del CPACA.

Dilucidado lo anterior, en relación con el primer argumento expuesto, se advierte que en la Resolución 20178000198535 del 10 de noviembre de 2017, en lo referente a la tasación de la sanción impuesta se dispuso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 De este modo, se advierte que ARTÍCULO 81.

De la ley 142 de 1992 establece: Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: (…) 81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción (…) Dicha norma, fue modificada parcialmente en atención a lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, en cuanto ampliaba el margen de la multa a imponer, artículo que fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-092 de 2018, así: “La Corte evidencia que en el presente caso no se cumplen los presupuestos básicos de la unidad de materia, toda vez que las sanciones previstas en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 no tienen relación material o causal con los objetivos y metas del Plan Nacional de Desarrollo; su conjunción es apenas temática con algunos principios transversales del Plan Nacional de Desarrollo, pero sin un vínculo directo y verificable, estrecho e inmediato.

Si bien las normas de orden sancionatorio no son incompatibles con la ley del plan de desarrollo cuyo carácter multitemático y heterogéneo permite la incorporación de diversas materias, en principio no guardan una relación de afinidad temática con éste, ya que están orientadas a la dirección de aspectos relativos a planeación de la política macroeconómica del país. En ese sentido, la elevación en el valor de las multas que hacen parte de la potestad sancionatoria conferida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, carece de articulación temática con los objetivos señalados en la ley y con los programas, metas y estrategias señalados en el plan.

En estas condiciones el artículo 208 no tiene relación de conexidad directa e inmediata con los objetivos, programas, metas y estrategias señalados en la Ley 1753 de 2015, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 porque ninguno de estos hace referencia a las relaciones entre los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, todo lo cual conduce a la vulneración del principio de unidad de materia.

(…) Frente a la supuesta vulneración del principio de unidad de materia, la Corte señaló que el control de constitucionalidad de este tipo de normas debe ser estricto en aras de que no se utilicen las leyes del Plan Nacional de Desarrollo para introducir disposiciones normativas que procuren llenar vacíos legislativos o realizar reformas que no tengan como objetivo verificable el de cumplir con los objetivos y metas generales del Plan.

A partir de lo anterior, tras analizar el documento de bases del Plan Nacional de Desarrollo preparado por el Gobierno Nacional y presentado al Congreso en su momento, la Corte encontró que la norma demandada tiene el único propósito de elevar las sanciones de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin establecer: (i) los bienes jurídicos protegidos, (ii) los elementos del tipo disciplinario, (iii) el procedimiento administrativo sancionatorio, y (iv) la graduación de las sanciones.

Tampoco hace referencia directa a cuál es el objetivo de estas sanciones, ni se discrimina su relación o conexidad con los objetivos o presupuestos generales del Plan desde sus pilares básicos y sus objetivos generales. En ese contexto, la Corte señaló que si bien los servicios públicos domiciliarios están directamente relacionados con varias esferas de los derechos fundamentales y, por ende, la facultad administrativa sancionadora en dicho ámbito es particularmente importante, elevar las sanciones a imponer a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no guarda relación material con ninguno de los objetivos señalados en la Ley del Plan de Desarrollo, ni con los programas, objetivos, metas y estrategias señalados en este.

De lo anterior se sigue que el artículo 208 acusado no guarda relación de conexidad directa e inmediata con los objetivos, programas, metas y estrategias señalados en la Ley 1751 de 2015, ninguno de los cuales hace referencia a los vínculos entre las empresas prestadoras de servicios y los usuarios, razón por la cual, se vulneró el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política.

En esa misma orientación, la Sala Plena expresó que las normas con contenidos sancionatorios requieren de una deliberación democrática con un grado de trasparencia mayor que su nuda inserción aislada y coyuntural en el Plan Nacional de Desarrollo, pues la relación entre estas y el Plan es precario e imperceptible. Las normas sancionatorias, por su naturaleza de ultima ratio e inmediata injerencia en el ámbito de la libre determinación humana -con mayor o menor rigor invasivo-, no pueden ser configuradas sin un estudio en el que se incluya la determinación de los elementos del tipo (sujetos, objetos de protección, conducta, etc.), ya que estos se erigen en exigencias estrictas, que en este caso no fueron previstas en la ley y se delegaron por completo en el ejecutivo.

(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 9.5. Con respecto al parágrafo 1 del artículo 208 demandado, la Corte encontró que incorpora una delegación al Gobierno Nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Esa delegación, advirtió la Sala, es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se ejerza de manera discrecional. Es decir, la norma demandada en este caso no estableció un marco general de graduación de las sanciones, limitándose a facultar en el Gobierno Nacional la emisión de una norma reglamentaria que estableciera las características puntuales de la graduación de tales sanciones. 9.6.

La Sala Plena recordó que en sentencia C-957 de 2014, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución", prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. La expresión declarada inexequible fue replicada de manera idéntica por el Congreso en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, sin que mediara ninguna explicación para restablecer un texto que ya había sido hallado contrario a la Constitución. Esta decisión no tuvo por fundamento un vicio de procedimiento en la formación del texto previo, sino su incompatibilidad con el artículo 90 de la Constitución. En ese sentido, la Sala Plena observó que el Congreso revivió un texto que había sido declarado inexequible previamente, volviendo a dotar de efectos jurídicos una norma cuya incompatibilidad con la Constitución había sido declarada por esta Corporación, lo cual es constitucionalmente inadmisible. 9.7.

Con base en lo anterior, la Corte declaró inexequible el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo ‘Todos por un nuevo país”, por transgredir los artículos 29, 158 y 243 de la Constitución” En ese orden, lo primero que debe analizarse frente a la aplicación de la declaratoria de inexequibilidad y sus efectos, es la temporalidad de la sentencia constitucional en concordancia con los actos administrativos demandados, teniendo entonces que la Resolución No. 20178000198535 por medio del cual se sanciona a ELECTRICARIBE data del 10 de noviembre de 2017 y la Resolución SSPD-20188000016935, que resuelve el recurso de reposición interpuesto y confirma la sanción impuesta data del 26 de febrero del año 2018, es decir, dicha actuación administrativa fue concluida y quedó debidamente ejecutoriada con antelación a la expedición de la sentencia C-092 de 2018, la cual fue expedida el día 3 de octubre del año 201820.

Cabe recordar que sobre los efectos modulares de la declaratoria de inexequibilidad en el tiempo la Corte Constitución ha dicho: Así las cosas, en la actualidad, por regla general y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc) y esto, según lo ha explicado esta Corte, encuentra sustento en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican “la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico” mientras 20 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-092-18.htm Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 ella no sea desvirtuada por este Tribunal en una providencia con fuerza erga omnes, luego de surtirse un proceso de constitucionalidad abstracta21. 5.6.

En este orden de ideas, cuando esta Corporación declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente.

En este sentido, no es posible aplicar los efectos de dicha sentencia a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su expedición, máxime si la providencia de constitucionalidad no dispuso efectos retrospectivos, en ese sentido, los actos administrativos sancionatorios se encontraban debidamente ejecutoriados al momento de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad, desvirtuándose luego, que la actuación estuviera en trámite, como erradamente lo consideró el juez de primera instancia. En iguales términos, se advierte que la multa impuesta fue de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($14.754.340), por lo que no sobrepasó la suma de 2000 SMLMV dispuesta en el texto original (aún vigente) del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pues lo declarado inexequible fue la modificación realizada por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, razón por la cual dicha sanción no se tasó por fuera de lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la época y el actual.

Ahora, en lo que respecta a la aplicación adecuada del Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, que consideró el Juez de primera instancia si bien se encontraba vigente, no fue aplicado en debida forma, pues no se evidenció que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hiciera un estudio sobre la graduación de la sanción impuesta, pues, se limitan en la resolución que sanciona a manifestar que existe una reincidencia en la conducta y existen varios usuarios afectados, sin demostrar con exactitud probatoria un número y la determinación de los mismos.

Debe traerse a colación lo dispuesto en el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017 así: 21 Cfr. Sentencias C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-280 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto, cabe resaltar que esta interpretación sobre las consecuencias prospectivas de los fallos ha sido utilizada por esta Sala al realizar juicios de control de institucionalidad, por ejemplo en la Sentencia C-408 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), al efectuar el control automático de constitucionalidad de una ley expedida a través del procedimiento legislativo especial para la paz, determinó que el juicio de compatibilidad normativa debía realizarse conforme a las normas vigentes para el momento en el que se adelantó el trámite del proyecto de ley, a pesar de que dichas disposiciones habían sido declaradas inconstitucionales posteriormente.

Específicamente, se sostuvo que de conformidad con la redacción original del Acto Legislativo 01 de 2016 “los proyectos de ley y de acto legislativo solo podrán tener modificaciones siempre que se ajusten al contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno Nacional”, y que aunque “esta última previsión fue declarada inexequible por la sentencia C-332 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), (…) en la medida en que dicho fallo no previó efectos retroactivos de la decisión, la regla resulta aplicable en el presente caso, habida cuenta que estaba vigente y gozaba de presunción de constitucionalidad cuando se adelantó el trámite legislativo que precedió a la norma examinada”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 Artículo 2.2.9.5.1. Criterios para graduar y calcular multas a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica. Para graduar y calcular las multas a que hace referencia el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) Impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público.

Corresponde a los efectos de la infracción sobre la continuidad, calidad y eficiencia debida en la prestación del servicio público. b) Número de usuarios afectados con la infracción. Corresponde al número de usuarios afectados directa o indirectamente con la infracción. c) Tiempo durante el cual se presentó la infracción. Corresponde al número de días durante los cuales se presentó la infracción, contados a partir de la primera conducta infractora, hasta el momento en que cesa completamente la ocurrencia de la infracción o el momento en que se expida el acto administrativo sancionatorio, cualquiera que ocurra primero. d) Cuota de mercado.

Corresponde a una medida del tamaño relativo de la empresa en el mercado relevante afectado por la infracción. Se calculará con base en el valor de las ventas, el volumen de las ventas, la capacidad de producción y el número de clientes, entre otras. e) Beneficio económico obtenido producto de la infracción. Corresponde al costo de oportunidad del agente infractor y los recursos que este obtuvo de los usuarios finales u otros agentes de la cadena de valor como consecuencia de la conducta, así como los cobros no autorizados, los costos evitados, las inversiones no realizadas y la generación de ingresos indebidos durante la materialización de la infracción, partiendo de las variables técnicas, económicas y financieras que se presenten en cada caso concreto. f) Efectos en los usuarios u otros agentes de la cadena de valor.

Corresponde a la afectación de los derechos del suscriptor o usuario, así como a los efectos económicos negativos que la conducta infractora haya ocasionado en otros agentes de la respectiva cadena de prestación del servicio. Artículo 2.2.9.5.2. Metodología para graduar y calcular las multas a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica.

Para garantizar los principios de proporcionalidad y razonabilidad al graduar y calcular el monto de las multas por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijará el monto de la sanción, mediante acto administrativo debidamente motivado, a partir de la aplicación de la siguiente metodología: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 i) En primer lugar, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, clasificará la conducta infractora en uno de los siguientes grupos, de acuerdo a la naturaleza de la infracción: Grupo I: Son aquellas conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios de acuerdo con el artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995.

(…) ii) En segundo lugar, definirá un valor de referencia para calcular la multa en salarios mínimos legales mensuales dentro de los límites señalados en la siguiente tabla: Grupo Valor de referencia para calcular la multa Grupo I De 1 hasta 100 smlmv Grupo II De 1 hasta 50.000 smlmv Grupo III De 1 hasta 100.000 smlmv Para definir en cada caso el valor a que hace referencia el presente numeral, la Super- intendencia, según el grupo al que pertenezca la infracción, tendrá en cuenta los criterios a que se refiere el artículo 2.2.9.5.1 del presente decreto. iii) En tercer lugar, para determinar el valor final de la multa, el valor de referencia se podrá disminuir o aumentar de manera motivada, cuando a ello haya lugar, atendiendo a las circunstancias de atenuación y agravación descritas en el artículo 2.2.9.5.3 del presente decreto y dentro de los límites señalados en el artículo 2.2.9.5.4 del mismo.

Analizado lo anterior, se observa por parte de la Sala que en la Resolución que sanciona se observó la condición financiera precaria de Electricaribe, el número de usuarios afectado siendo 1 solo, el tiempo de duración de la infracción y se encuadró en grado de impacto I (el cual permite que la sanción vaya de 1 a 1000 SMLMV), a su vez, se analizó lo referente a la reincidencia, tal como pasa a demostrarse: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 En este punto, no se comparte el argumento esgrimido por el A quo en cuanto a que la SSPD debía demostrar el número exacto de las veces de la reincidencia, pues debe recordarse que en materia contencioso administrativo es aplicable la regla Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, por lo tanto, el deber de desvirtuar la legalidad del acto acusado le corresponde a la parte actora.

Es decir, ELECTRICARIBE S.A E.S.P nada dijo ni cuestionó sobre la reincidencia de la acción ni mucho menos demostró que el acto administrativo estuviera falsamente motivado por no ser un infractor reincidente, a su vez, se demostró que contrario a lo dicho por el actor, si se tuvo en cuenta el usuario afectado y los demás requisitos que establece el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, razón por la cual, es evidente que el cargo prosperado en primera instancia no da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues sobre ese punto particular, le asiste razón al recurrente en que su actuar se ajustó a lo establecido en la ley para ello.

Para finalizar, debe decirse que el Juez de primera instancia en atención a los principios de integralidad que compone el estudio mismo de una demanda judicial, analizó los cargos de proporcionalidad y razonabilidad esbozado en los hechos de la demanda, tal como pasa a demostrarse En este orden, contrario a lo dicho por el recurrente el estudio integral de la demanda, demanda del fallador judicial en análisis global de la misma, razón por la cual, debía estudiarse lo atinente a la gradualidad y proporcionalidad de la sanción como en efecto se hizo.

De todo lo dicho, es claro que ELECTRICARIBE está obligado a cancelar el valor de la sanción impuesta por cometer una conducta que da lugar a la misma, sin que la multa estuviese viciada por desproporcionalidad o no tuviera un fundamento legal vigente, en tal sentido, se habrá de revocar la sentencia de 13 de marzo de 2020. ● CONDENA EN COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

En el presente caso, en ejercicio de un criterio valorativo, no advierte conductas temerarias ni de mala fe de las partes, razón por la que se abstendrá de condenar a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 parte demandante, amen, que las mimas no se encuentran acreditadas dentro del proceso. 4.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY22, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR LA TOTALIDAD de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2020 emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, y en su lugar NEGAR las súplicas de la demanda, según se motivó.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

TERCERO: En firme este fallo, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el Sistema Informático del Tribunal. Se deja constancia que esta providencia se discutió y aprobó por la SALA en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS 22 Ver artículo 280 del C.G.P. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00312 - 01 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY