TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, doce (12) abril de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-008-2017-00023-01 Demandante: Elmer de la Ossa Suárez Demandado: Universidad de Sucre Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / docente / Pruebas / Subordinación / accede / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la Sentencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Elmer de la Ossa Suarez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 100-296/16 que negó la existencia de una verdadera relación laboral, al prestar sus servicios como DOCENTE UNIVERSITARIO.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejada de pagar y demás emolumentos que por ley tenga derecho entre el 1 de octubre de 1991 a 9 de junio de 1995. 2.2 Hechos Relevantes 1 archivo 29RecursoApelacion.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 2 Indica que, el señor Elmer de la Ossa Suarez, prestó sus servicios como Docente Universitario en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: • Contrato de Prestación de Servicios No. 076, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Comprendido desde el día 01 de Octubre hasta el 30 de diciembre de 1991. • Contrato de Prestación de Servicios No. 012, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 02 de enero hasta el 30 de marzo de 1992. • Contrato de Prestación de Servicios No. 001, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Comprendido desde el día 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992. • Contrato de Prestación de Servicios No. 019, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 25 de enero hasta el 25 de mayo de 1993. • Contrato de Prestación de Servicios No. 015, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Comprendido desde el día 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 1993. • Contrato de Prestación de Servicios No. 012, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Durante el primer semestre académico de 1994. • Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 1994. • Otrosí Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Comprendido desde el día 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 1994. • Contrato de Prestación de Servicios No. 007, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 30 de enero hasta el 09 de junio de 1995. Señala que cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones de la institución universitaria, con instrumentos y elementos de trabajo que le pertenecen a dicha entidad, bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo un salario básico como retribución de sus servicios como DOCENTE UNIVERSITARIO.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 3 El día 10 de agosto de 2016, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral y pago de prestaciones sociales generados en el período entre 1 de octubre de 1991 a 9 de junio de 1995; solicitud que fue contestada, mediante oficio No. 100-296/16, negando todas las pretensiones.
Como normas violadas, se invocaron los artículos 25, 53,122, de la Constitución Política, el artículo 3 del decreto 2127 de 1945, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En el concepto de violación, se indicó que existía una infracción de la norma en que debía fundarse, puesto que al no acceder a la petición, está dejando entrever que el demandante no tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.
Agregó que de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, la prescripción empieza a partir del día que se hace exigible, situación que no ocurre en el presente caso, toda vez que aún no ha nacido la exigibilidad de las prestaciones sociales, pues no hay una sentencia definitiva que las reconozca. Adujo que existió una desviación de poder, ya que la utilización de contratos de prestación de servicios, debe darse dentro de la administración solo en forma temporal y en el momento en que la actividad se necesite; cuando la actividad se torne en una necesidad de carácter permanente, surge la obligación para la autoridad crear el empleo correspondiente y asignar el respetivo titular mediante las ritualidades o formas que imponen el ordenamiento jurídico.
Igualmente afirmó que existió una falsa motivación en el acto acusado, pues los motivos en que se fundó, no han sido desvirtuado realmente; como no es que haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatamiento de órdenes, sino que simplemente lo anuncia, menoscabando lo estipulado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 1.2.
Contestación de la demanda. La Universidad de Sucre señala que la vinculación del accionante a un ente universitario de carácter oficial como la UNIVERSIDAD DE SUCRE, para prestar sus servicios de docente catedrático en períodos interrumpidos de tiempo, se encontraba supeditada al mandato expreso e imperativo de los artículos 73 y 7 4 de la Ley 30 de 1992, los cuales de manera clara y expresa consagran lo siguiente: "Artículo 73.
Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales: son contratistas y su vinculación a la entidad se hará Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 4 mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos. ( ) " Artículo 74.
Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año. Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales (…)" De tal forma, la UNIVERSIDAD DE SUCRE al vincular al demandante como docente catedrático u ocasional, cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 30 de 1992, situación que da cuenta de la legalidad, buena fe y lealtad con que se dio la relación contractual entre el actor y su representada.
En ese orden de ideas, la forma de vinculación del demandante con la universidad fue a través de los referidos contratos de prestación de servicios, en razón que a las disposiciones normativas ordenaban que se le contratara de esa forma, situación que significaba para el contratista el no pago de prestación social alguna, esto, en atención que nunca fue subordinado, es decir, al señor DE LA OSSA SUAREZ no se le impuso por parte de la entidad demandada el cumplimiento de ningún horario, ni tampoco recibió órdenes por parte de ninguno de sus agentes, mucho menos del rector de la época, además, en el expediente no obra probanza alguna que permita establecer la condición de subordinación alegada, por el contrario, lo que está demostrado con las pruebas existentes es que la relación entre la demandante y la Universidad de Sucre fue netamente contractual.
Propone las excepciones de: i) prescripción e ii) inexistencia de la relación laboral. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 26 de octubre de 2018, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO. Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.100- 296/16 de fecha 01 de septiembre de 2016, expedido por el señor rector de la Universidad de Sucre, que niega lo solicitado por el actor ELMER DE LA OSSA SUAREZ mediante derecho de petición de fecha 1 O de agosto de 2016.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación, se condena a la UNIVERSIDAD DE SUCRE a reconocer, pagar y girar al fondo de pensiones en que esté afiliado el demandante una suma de dinero equivalente a los aportes en pensión a cargo del empleador y a favor del demandante, durante su vinculación contractual al servicio docente de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, comprendida en los periodos desde el 01 de octubre hasta el 30 de diciembre de 1991, el día 02 de enero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 5 hasta el 30 de marzo de 1192, el 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992, el 25 de enero hasta el 25 de mayo de 1993, el 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 1993, durante el primer semestre académico de 1994, el 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 1994, el 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 1994, el 30 de enero hasta el 09 de junio de 1995; tomando como base lo devengado por el actor durante cada uno de los períodos contratados, debidamente indexados.
TERCERO. Dar por probada la excepción de prescripción extintiva de los demás derechos laborales pretendidos por la parte demandante, formulada por la entidad demandada.
CUARTO. La UNIVERSIDAD DE SUCRE, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO. Condénese en costas a la UNIVERSIDAD DE SUCRE. Fíjense las agencias en derecho en un 6% de la suma obtenida con esta sentencia. Por secretaria liquídese. Como fundamento de su decision arguyó que, se acreditó que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los empleados de la planta de cargos docentes de la Universidad de Sucre, ya que la actividad que realizaba el actor era permanente y del giro ordinario de la entidad; por lo tanto, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta acertado afirmar que en efecto existía una relación laboral entre la demandante y y el accionado, creándose con los contratos de prestación de servicios una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado, de conformidad con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.
A su vez señaló que, al demandante se le ha extinguido por prescripción el derecho a percibir los valores correspondientes a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral entre éste y la Universidad de Sucre, por los periodos en que estuvo contratado mediante ordenes de prestación de servicios, comprendidos entre el 01 de octubre de 1991 al 30 de enero de 1995, puesto que realizó la reclamación respectiva el día 10 de octubre de 2016 (Fls.43 -46), cuando se encontraba ampliamente superado el termino de tres (3) años contados a partir de la finalización del vínculo contractual.
En consecuencia, se estima probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales pretendidos por la demandante, propuesta por el demandado. 1.4. Recurso de apelación. La Universidad de Sucre, en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 26 de octubre de 2018, solicitando se revoque la misma, en atención a que su juicio el Aquo desconoció los argumentos expuestos en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 6 contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, relacionados con la improcedencia de reconocer aportes en pensión al actor en atención a la calidad que ostentaba de docente catedrático de una universidad pública y la prohibición legal de realizarle aportes al sistema de seguridad social por parte de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, por expreso mandato legal de la Ley 30 de 1992.
Manifiestan además que, fue solo a partir del año 1996, en cumplimiento de la Sentencia C-006 del 18 de enero de 1996 de la Corte Constitucional, cual declaró la inexequibilidad parcial de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, que se empezó a reconocer las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social de los docentes ocasionales y catedráticos; dicha sentencia estableció en su parte resolutiva, que sus efectos regían a partir de su notificación, y por tanto no cobija las situaciones jurídicas anteriores a ella.
Debe tenerse en cuenta entonces que los efectos de la sentencia de constitucionalidad citada son ex nunc, es decir, producen efectos solo hacia el futuro, tal como lo estableció de manera expresa dicha providencia en su parte resolutiva, por lo tanto no tienen la capacidad para modificar situaciones jurídicas anteriores a su expedición, como la del demandante, quien prestó sus servicios como docente catedrático de manera interrumpida desde el año 1991 hasta 1994, es decir, cuando los textos legales originales de los artículos referidos surtían plenos efectos materiales, pues antes de proferirse la referida sentencia de constitucionalidad, a la UNIVERSIDAD DE SUCRE le estaba prohibido reconocer beneficios adicionales a los pactados en los contratos de prestación de servicios con el demandante, ello, en cumplimiento de un deber legal.
De lo anterior puede concluirse que en el presente caso no puede haber reconocimiento de cotizaciones a pensión porque en las fechas en que el demandante prestó sus servicios, existía un mandato legal que le prohibía a la universidad reconocerle prestación social alguna, máxime cuando en el presente proceso no se demostró que la demandada haya actuado de mala fe al contratar al actor mediante tal figura contractual, con el fin de sustraerse de la obligación de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión. Es decir, el Aquo incurrió en un defecto factico insalvable cuando desconoció el material probatorio que demostraba que los contratos obrantes como pruebas fueron suscritos entre los años de 1991 a 1995, periodo en el cual estaban plenamente vigentes los textos originales de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, normas éstas que fueron el fundamento legal para la celebración de tales contratos como docente catedrático entre la Universidad de Sucre y el demandante.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 7 El recurso de apelación fue admitido, posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante descorrió el traslado, y presentó sus alegatos de segunda instancia, en el cual menciona varias Jurisprudencias del Consejo de Estado en donde se toca el concepto de la prescripción de los derechos laborales, enfatizándose en los Decretos N° 1848 de 1969 y N° 3135 de 1968, en los cuales se estipula, que el término de prescripción de los derechos antes mencionado, es de tres años, contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible, esto es, a partir de la sentencia. Por tanto solicita se confirme la providencia de primera instancia. La entidad demandada, en su escrito reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y a su vez, señaló que con las pruebas que obran en el expediente no se probó la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, ya que no se demostró que entre las partes existió una relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte actora y no la realizó por la razón que lo que hubo entre el demandante y la Universidad de Sucre fue una relación netamente contractual, regulada por la Ley y aceptada por el señor ELMER DE LA OSSA SUAREZ, por lo que no puede alegar ignorancia o desconocimiento de las reglas contractuales y formas de vinculación. Tampoco demostró la parte demandante la existencia de los elementos que regula la relación laboral, muy a pesar de que tenía la obligación de hacerlo, porque los testimonios recepcionados no desvirtúan la relación contractual, por lo tanto no puede pretender que se declare la existencia de una relación laboral y muchos menos el pago de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, porque dentro del proceso no existe prueba que acredite la desnaturalización de la relación netamente contractual que existió entre el demandante y la Universidad de Sucre.
El Ministerio Público no emitió concepto. 2. CONSIDERACIONES 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral. En caso de ser positivo la respuesta al interrogante, determinar si, el restablecimiento derecho ordenado en sentencia de primera instancia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 8 se encuentra conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público.; ii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, iii) caso concreto. 3.4.1. Del contrato realidad en el sector público.
El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La H. Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195- 01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 9 principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público3, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido4.
Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación5; carga 3 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 4 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral.
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 10 probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad6.
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado7, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20108. 3.4.2.
De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento. La prescripción como modo de extinción o liberador de las obligaciones laborales, se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.
El artículo 102, prescribe: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” En análisis de Constitucionalidad, en Sentencia C – 412 de 1997, la Corte Constitucional se refirió a los efectos de la prescripción frente al artículo 53 de la Constitución Política, señalando que el establecimiento de la misma como medio para otorgar seguridad jurídica, no era contraria al núcleo esencial del derecho laboral, expresando que la “prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 6 Expediente 4356-04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”.Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01. 7 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.
Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 11 la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas.
Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo”. En razón de ello, concluyó: “No se quebranta el derecho de los trabajadores, ni los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 superior, sino que por el contrario, se limita en forma razonable y lógica a establecer que el reclamo del trabajador con respecto a un derecho determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez a partir de la recepción por parte del patrono del respectivo reclamo.
Tampoco se contradicen dichos principios, porque la finalidad que persigue el legislador en el asunto materia de examen, es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, y de otro lado, determinar el lapso de interrupción de la prescripción en materia laboral”9. El Consejo de Estado, en situaciones como la presente, en donde se pretende el reconocimiento de derechos derivados de la aplicación de le teoría del contrato realidad, define con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado10, unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
“3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 70 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el 9 Igualmente ver sentencia C- 227 de 2009. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 12 trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Asimismo, se indicó la manera como debe ser reconocidos los aportes pensionales, así: “Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;
(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997,"salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización. (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 13 le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad; vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal.
Así las cosas, la sub regla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo, impone que la reclamaciones laborales que se deriven de la teoría del contrato realidad por celebración de contratos de prestaciones de servicios, deben ser realizadas dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo contractual formal que se pretende desvirtuar; a diferencia de los aportes pensionales que no existe un término para reclamarlo, pues la sentencia unificación arriba expuesta indica, la imprescriptibilidad de dichos aportes, además de cómo deben ser reconocidos al momento del pago al respetivo fondo. 3.4.3.
El caso concreto. El actor solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la Universidad de Sucre, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como Docente Universitario, bajo dirección de las autoridades de la Universidad de Sucre. Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna debe la Sala analizar, si encuentran demostrados los elementos que condicionan la aplicación de la teoría del contrato realidad, a saber, prestación personal del servicio bajo modalidad contractual, remuneración y subordinación, así: Para el efecto, se incorporaron de manea regular y oportuna las siguientes pruebas documentales: • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 076, comprendido desde el día 01 de Octubre hasta el 30 de diciembre de 199111. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 012, comprendido desde el día 02 de enero hasta el 30 de marzo de 199212. 11 Fl. 24-25 Archivo02DemandaNulidad.pdf 12 Fl. 26-27 Archivo02DemandaNulidad.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 14 • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 001, comprendido desde el día 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 199213. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 019, comprendido desde el día 25 de enero hasta el 25 de mayo de 199314. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 015, comprendido desde el día 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 199315. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 012, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Durante el primer semestre académico de 199416. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 199417. • Copia del Otrosí Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad.
Comprendido desde el día 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 199418. • Copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 007, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 30 de enero hasta el 09 de junio de 199519. • Copia de la petición presentada ante la Universidad de Sucre el día 10 de agosto de 201620 • Copia del Oficio No. 100-296/16 a través del cual se le da respuesta a la petición impetrada por el demandante21 De igual forma, se escuchó en la audiencia de pruebas, la declaración de terceros de la señora Nuris del Carmen Vega Macea C.C. 42.202.670 de Corozal, de la que se extrae por su relevancia y utilidad, la siguiente información: i) Afirmó que era la Secretaria Ejecutiva 13 Fl. 28-29 Archivo02DemandaNulidad.pdf 14 Fl. 30-31 Archivo02DemandaNulidad.pdf 15 Fl. 32-33 Archivo02DemandaNulidad.pdf 16 Fl. 34-35 Archivo02DemandaNulidad.pdf 17 Fl. 36 Archivo 02DemandaNulidad.pdf 18 Fl. 37 Archivo02DemandaNulidad.pdf 19 Fl. 38 Archivo02DemandaNulidad.pdf 20 Fl. 40-43 del Archivo02DemandaNulidad.pdf 21 Fl. 44 del Archivo02DemandaNulidad.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 15 de la Universidad de Sucre de planta, en la Oficina del Sindicato y conoce al señor Elmer de la Ossa, ii) menciona que el señor Elmer de la Ossa, ingresó a laborar para los años 1991-1995 como Docente adscrito al programa de tecnología y producción, estando como rector el Doctor Simón Fabio Moreno, iii) que el señor Elmer de la Ossa, cumplía horario de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm. vi) Que las funciones que ejercía dentro de la universidad era como docente.
De conformidad con el material probatorio anteriormente relacionado, se encuentra acreditado que el demandante, el señor Elmer de la Ossa Suarez, suscribió varios contratos de prestación de servicios con la Universidad de Sucre, desempeñándose como DOCENTE, en los siguientes períodos: • Desde el día 01 de Octubre hasta el 30 de diciembre de 199122; • Desde el día 02 de enero hasta el 30 de marzo de 199223; • Desde el día 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 199224; • Desde el día 25 de enero hasta el 25 de mayo de 199325; • Desde el día 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 199326; • Durante el primer semestre académico de 199427 • Desde el día 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 199428. • Desde el día 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 199429. • Desde el día 30 de enero hasta el 09 de junio de 199530.
Como prueba de ello se aportaron los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, documental esta que prueba la ejecución del servicio personal contratado, esto es, la materialización de la actividad personal. De las documentales arrimadas e incorporadas a la actuación, se puede constatar que para el cumplimiento de la labor contratada, el actor debió prestar sus servicios personalmente y percibir por ello, unos honorarios establecidos en las distintas órdenes u contratos de servicios, en los que se pactó el valor y la forma de pago, con ello se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos es, i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. En relación con el elemento subordinación, se hace necesario examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante en beneficio de la Universidad de Sucre y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. 22 Fl. 24-25 Archivo02DemandaNulidad.pdf 23 Fl. 26-27 Archivo02DemandaNulidad.pdf 24 Fl. 28-29 Archivo02DemandaNulidad.pdf 25 Fl. 30-31 Archivo02DemandaNulidad.pdf 26 Fl. 32-33 Archivo02DemandaNulidad.pdf 27 Fl. 34-35 Archivo02DemandaNulidad.pdf 28 Fl. 36 Archivo 02DemandaNulidad.pdf 29 Fl. 37 Archivo02DemandaNulidad.pdf 30 Fl. 38 Archivo02DemandaNulidad.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 16 En ese orden, la Sala advierte que las funciones ejercidas por el actor, como docente, dista mucho de aquellas que puedan desarrollarse de manera autónoma e independiente del andamiaje organizacional del ente universitario, puesto que son complementarias y necesarias para el normal desarrollo de las actividades académicas y administrativas de la entidad, materializada en labores de enseñanza, las cuales hacen parte del giro misional de la universidad.
Labor que conforme al dicho de la testigo Nuris Macea, eran cumplidas, en el horario de 8:00 m a 12:00 y de 2:00 a 6:00 PM, sujeto en cuanto a la dirección al jefe o coordinador de área. Por consiguiente, la misma actividad contratada y la prueba testimonial recaudada, de la cual debe decirse que no se advierten circunstancias que le resten confiabilidad, es evidente que frente al actor existía la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario sujeto al horario ordinario de la Universidad, una labor personal desarrollada directamente por el demandante que está íntimamente relacionada con el giro de las funciones propias como lo es la educación, denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por el actor, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada y que la labor ejecutada no permitía independencia en el desarrollo de las mismas, dado que requerían de las instrucciones de un superior.
En orden de lo expuesto, se puede confirmar que para el cumplimiento de la labor contratada, el actor debió prestar sus servicios personalmente y percibir por ello, unos honorarios pactados en los contratos suscritos entre las partes, en las que se pactó el valor y la forma de pago, que la labor ejecutada era subordinada, pues claramente las funciones de docente, están sometidas a un horario de trabajo determinado previamente por la Universidad de Sucre, bajo las órdenes o directrices de un jefe inmediato, lo cual, sin asomo de dudas, reitera en su conclusión probatoria la Sala, es muestra del elemento subordinación que rodea a las relaciones laborales.
En este punto, encuentra la sala pertinente pronunciarse frente al argumento expuesto en el recurso de apelación, en lo atinente a que para la fecha de vinculación al actor, los docentes hora catedra se debían contratar a través de contrato de prestación de servicios, en ese sentido, vale la pena dejar por sentado que respecto del ejercicio de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 17 docencia hora catedra, la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la educación Superior”, señalaba: "ARTÍCULO 73.- Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales;( son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.
Los contratos a que se refiere este Artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato.
Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente.) El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-006 de 1996, el cual quedó así:
ARTÍCULO 74. - Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año. Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución” De acuerdo con la norma, los docentes hora catedra no son empleados públicos, ni trabajadores oficiales y de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz, en la cual se sometió a estudio la constitucionalidad del Artículo 73 de la Ley 30 de 1992, se concluyó que los docentes hora catedra no se vinculan mediante contratos de prestación de servicios; es decir, no son contratistas, indica la Corte que se vinculan mediante acto administrativo donde se determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley, en consecuencia, se trata de servidores públicos.
Por otra parte, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de agosto 27 de 1996, Consejero Ponente Roberto Suárez Franco, No. de Rad.: 880-96, expreso: "La ley 30 de 1992 excluye a los profesores de cátedra como empleados públicos o trabajadores oficiales y la ley 4a. de 1992 les autoriza para recibir honorarios, aunque simultáneamente perciban otra asignación por parte del Estado. 4.
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-006-96 de enero 18 de 1996, ha sostenido: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 18 " Estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el Artículo 74.
Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado.
Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. Por tanto, se declarará también la inexequibilidad por unidad normativa del aparte del Artículo 73 de la misma ley". Lo anterior quiere decir que quienes laboran como profesores de cátedra lo hacen con fundamento en una relación laboral que causa, además de la remuneración correspondiente, las prestaciones sociales respectivas por el trabajo desempeñado (.)" En una posterior ocasión, el Consejo de Estado31, indicó: “(…) La Corte Constitucional profirió la sentencia C-006 de 18 de enero de 1996 y de sus consideraciones, emerge que los contratistas ocasionales de las universidades públicas, para efectos prestacionales fueron asimilados a los empleados públicos de carrera de que trata el artículo 72 de la Ley 30 de 1992 y en consecuencia, se les aplica el mismo régimen prestacional que regula esta última relación laboral.
Razones de justicia y de equidad fueron las que condujeron a esta decisión, pues aunque la categoría de “profesores ocasionales” responde a la necesidad transitoria de vincular a un docente, despliega actividades de investigación y se le exige el cumplimiento de requisitos y calidades similares a las de los docentes de planta, resultando discriminatorio que no exista equiparación en el trato laboral, política que no se compadece con los principios constitucionales que protegen la PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES y el axioma de derecho laboral A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL (…)”.
En sentencia de trece (13) de junio de dos mil trece (2013)32, proferida dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2010-00503-01(2669-12), reiteró: “Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra ocasionales también tienen una relación laboral subordinada por cuanto prestan personalmente el servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, o de medio tiempo, devengan una 31 Sentencia del 7 de noviembre del 2002 del expediente radicado N°54001-23-31-000-1998-1116-01(1319- 02), con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 19 remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a subordinación, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, las cuales deben ser pagadas proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.” Inclusive, la Sección Segunda, en un fallo del 23 de octubre de 2014, al revisar los tiempos de servicio de un docente de hora cátedra, para efectos pensionales, reiteró su ya sentada doctrina: “Sobre la aplicación de esta disposición, esta Subsección en el fallo del 21 de junio de 2007 señaló: “El problema jurídico en el presente caso recae sobre la interpretación y aplicación del texto del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 33 de 1985 en cuanto señala la forma de calcular el tiempo de servicio en el evento en el que las horas de trabajo no alcancen el límite de las cuatro horas diarias, como acontece con el demandante.
Al cómputo allí indicado se adicionará los días de descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. Los profesores de cátedra tienen una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo, o los llamados ocasionales. Devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros; de tal manera que debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, las cuales debe pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado.
(…)”33 De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, los docentes de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, que devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.
Siguiendo este derrotero, se advierte que si bien la sentencia que declaró la inexequibilidad del mentado artículo 74 de la Ley 30 de 1992, no se puede aplicar ex nunc, no es menos cierto, que marca un derrotero en cuanto a que los docentes contratados como hora cátedra, se encuentran también subordinados y deben ser equiparados en cuanto a sus prestaciones a los vinculados de planta. 33 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2007, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, proceso con radicado No. 25000-23-25-000-2002-09607-01(3337- 04) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 20 Sobre este punto particular, debe dejarse por sentado que para la Sala, si bien al momento de celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales en su momento era posible tal vinculación a través de dicha modalidad a los docentes de hora catedra, no es menos cierto, que logró demostrarse dentro del proceso, que la labor desempeñada por el demandante, cumplía con los tres elementos propios de una verdadera relación laboral, razón por la cual, dicho argumento no es un impedimento, para reconocer que en el caso que nos ocupa debemos aplicar la teoría del contrato realidad fundados sobre el el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que el actor desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. En consideración a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la existencia del contrato realidad entre las partes en contienda. • Del restablecimiento ordenado y la prescripción aplicada.
Pago de aportes pensionales. Ahora bien, determinada la existencia de la relación laboral, la Sala debe revisar, acorde con el reparo del apelante, si el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia, se encuentra acorde con lo estipulado en la sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, en relación con la prescripción de las prestaciones sociales y pensionales.
Para el caso, tenemos que el a quo determinó lo siguiente: Revisada la orden dada por el a quo se advierte que la misma se atemperó totalmente a los parámetros dispuestos en la sentencia de unificación reseñada en acápites previos. En efecto, véase que en primer lugar, se aplicó prescripción trienal sobre los derechos derivados del contrato realidad que fue declarado, con excepción de los aportes pensionales, porque la reclamación en sede administrativa fue realizada por fuera de los tres (3) años, establecidos en la sub regla jurídica vigente de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.
Lo anterior, en razón a que la vinculación contractual del actor con la Universidad de Sucre, finalizó el 9 de junio de 1995 (fecha que culmino el último contrato) y la petición en sede administrativa se radicó el 10 de agosto de 2016, momento para que el habían transcurrido en exceso los 3 años establecidos para acudir al reclamo judicial de los derechos que pudieren surgir de la aplicación de la teoría del contrato realidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 21 Así las cosas, en el presente caso, las prestaciones sociales que se derivarían del contrato realidad que existió entre las partes están afectadas por la prescripción, excepto como de manera acertada lo expresó el juez de primera instancia, los aportes pensionales, pues los mismos, por su naturaleza son imprescriptibles.
Así las cosas, como quiera que se acreditó la relación laboral y la orden dada en restablecimiento del derecho respecto de los aportes pensionales el cual revisado, en la forma de su reconocimiento y pago, se ajusta a la sub regla de unificación contenida en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, no prospera el recurso de apelación, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 26 de octubre de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.
Costas en segunda instancia Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01 22 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY