SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) abril de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Viviana Mercedes López Ramos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2019-00014-01 Demandante: Jaime Antonio Iriarte Iriarte Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensión de jubilación – Aplicación sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 1. OBJETO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones que pertenezcan al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pleno, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley1 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho2.

Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar el recurso de apelación3 incoado por el demandante, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 20204 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones5: La accionante depreca la nulidad parcial de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, mediante la cual se reconoció pensión vitalicia de vejez, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante al momento de conceder la Pensión de Vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario 1 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 2 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 3 Archivo 10RecursoApelacionDemandante.pdf 4 Archivo 08Sentencia.pdf del expediente digital. 5 Folio 2 del archivo Cuaderno primera instancia y página 2 del archivo 4-2017-00144-01 Cdno 1.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993.

Del mismo modo, se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo del recurso de apelación presentado dentro del término legal ante la Procuraduría General de la Nación contra la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018. Así mismo, se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 91437 del 9 de abril de 2018, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, que modificó el IBL de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018 y lo incluyó en nómina de la pensión de vejez.

Pide además que, se declare nula la Resolución SUB 269774 del 16 de octubre de 2018, expedida por COLPENSIONES, por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución SUB 91437 del 9 de abril de 2018, y de manera unilateral resuelve reliquidar la pensión de vejez, sin tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio que fueron cotizados por el empleador Hospital Universitario de Sincelejo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación, para lo cual debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo cual arroja la suma de $2.876.907, y aplicando el 75% deja como mesada pensional $2.157.680, efectiva a partir del 1° de marzo de 2018, fecha en que se retiró del servicio.

Requiere que, se dé cumplimiento al artículo 192 del CPACA, en caso contrario que se pague a favor del demandante intereses moratorios, así como la liquidación de la condena deberá actualizarse con base al IPC. 2.2.-Hechos relevantes6: Expresa que laboró como empleado público al servicio de diferentes entidades, y el último cargo fue en el Hospital Universitario de Sincelejo, en calidad de Técnico Operativo.

Afirma que, nació el 11 de febrero de 1951, por lo que cumplió su status jurídico de pensionado el 11 de febrero de 2011. Informa que, a través de la Resolución N° 000173 de 2018, el Gerente de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, aceptó la renuncia del cargo de Técnico Operativo del Hospital Universitario a partir del 1 de marzo del 2018, donde la entidad empleadora notificó a COLPENSIONES de tal situación para que sea tenido en cuenta para el pago de la mesada pensional.

Sostiene que durante su vinculación laboral las entidades públicas le cotizaron en pensión al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES. Señala que, el 17 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación ante COLPENSIONES, por lo cual esta entidad ordenó dicho reconocimiento mediante la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018, en cuantía de $ 1.739.697, efectiva a partir del 04/ 2018. 6 Folios 3-6 del archivo Cuaderno primera instancia y página 3-6 del archivo 4-2017-00144-01 Cdno 1.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Indica que, mediante Resolución SUB 91437 del 09 de abril de 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), lo incluyó en la nómina de pensionados, y realizó modificación del valor de la mesada pensional, es decir, la disminuyó, reconociendo la mesada pensional por el valor de $1.736.636, haciéndose efectiva a partir del 01 de abril de 2018.

Arguye que, el 12 de abril de 2018 a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018, el cual no fue recibido por la entidad demandada y se llevó el recurso ante la Procuraduría General de la Nación, para que esta la presentara ante COLPENSIONES, dicho recurso no fue resuelto.

Colige que, el día 04 de septiembre del año 2018, fue notificada la Resolución SUB 91437 del 9 de abril de 2018, el cual fue objeto de interposición de recursos de reposición y en subsidio el de apelación el mismo día en que se notificó, por la no inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio del demandante.

Por último, manifiesta que mediante la Resolución SUB 269774 del 16 de octubre del 2018, COLPENSIONES, rechazó el recurso interpuesto por considerarlo extemporáneo y a su vez de manera oficiosa ordenó reliquidar la pensión de vejez al demandante sin incluirle los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues solamente tomaron la asignación básica dejándole por fuera los siguientes factores salariales tales como bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, por lo tanto, la liquidación que le corresponde al actor incluyendo los factores salariales es la siguiente: Sueldo a 01 de febrero de 2017 $2.310.349 Sueldo a 28 de febrero de 2018 $ 2. 427.946 Prima de Servicio $815.040 Prima de Navidad $ 430. 489 Prima de Vacaciones $ 1.239.807 Bonificación por Servicios $ 808.622 2.3 El Concepto de violación: La parte actora señala como concepto de violación el siguiente: - ART. 137 del C.P.A.C.A, núm. 1, en razón a que los actos administrativos proferidos por la administradora son violatorios de normas constitucionales en que debieron fundarse. - Constitución Política: arts. 1, 2, 6, 23, 29 - CPACA: arts. 64, 138, 155, 156, 162, 163, 165, 166 - Ley 33 de 1985;

Decreto 1045 de 1978; Ley 4° de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6° de 1945, art 47 de la Ley 100 de 1993, Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Segunda Subsección “A”; Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y demás normas vigentes y concordantes. Constitución Política Art. 53, Sentencias de la Corte Constitucional SU-120/2003;

C-862/2003 exp. D- 6247; T-625/2004. Sentencia Consejo de Estado: fecha 23 de marzo de 1989; 06 de septiembre de 1996, y Sentencia de fecha 0836 de 2008, radicación N° 25000232500020030798701 (08266/2008) Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Teresa Robles.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Sobre el régimen de transición refiere que las personas que al 31 de marzo de 1994, fecha en la que entró en vigencia el sistema de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad, en el caso de los hombres o 15 o más años de servicio cotizados, conservan la transición, es decir, se regirán por el régimen por el que hasta ese momento se regían, para el cual los requisitos y beneficios de pensión de vejez son diferentes al actual, art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se hizo necesario dividir los afiliados al ISS en grupo dependiendo el régimen.

Agrega además, que la transición no es aplicable a quienes se trasladen de régimen de PRIMA MEDIA- RPM, AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL RAI, ni para los que habiendo escogido el RAI se cambien al RPM, a menos que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado del bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso de haber permanecido en el RPM administrado por el ISS (Art, 36.

Inc. 5, Ley 100 de 1993). Respecto a la pensión de vejez, expuso que a partir de la vigencia del artículo 4° de la Ley 4 de 1966, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

Del mismo modo, el artículo 5to del Decreto 1743 de 1966 establece que, a partir del 23 de abril de 1966, inclusive las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.

Manifestó que, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación atendiendo la fecha de nacimiento del peticionario 11 de febrero de 1951 y a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), dado que, contaba con más 43 años de edad, lo que permite establecer que se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, por ello, para la reliquidación de su pensión de vejez se le debe aplicar el régimen vigente a la fecha de vinculación, como en efecto le fue reconocido, no obstante, por tratarse de pensiones de los empleadores oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

En ese orden, señala que, tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada con todos los factores salariales dejados de tener en cuenta por la entidad demandada, por lo que se desprotegió en contra de lo establecido en el artículo 2 de la C.N, así como el artículo 25 que ordena una especial protección del trabajo por parte del Estado.

Finaliza su concepto de violación haciendo alusión a la vulneración de la constitución como causa de nulidad, al no reconocérsele la pensión de jubilación al demandante con el claro desconocimiento de las normas legales anunciadas en el capítulo anterior; se están violando los artículos 2, 13, 25, 29 y 58 de la C.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 2.4.

Actuación procesal: La demanda se presentó el 18 de febrero de 20197. Mediante auto del 29 de abril de 2019, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, inadmitió la demanda8; mediante auto del 14 de junio de 20199 se admitió la demanda, notificándose la misma a través de estado Nº 034- RAD- 2019-00014-00 el 17 de junio de 201910 a los sujetos procesales, y a la demandada el 08 de julio de 201911.

En término, se contestó la demanda por la accionada12. Se corrió traslado de las excepciones del memorial de contestación por el término de tres (3) días13. Mediante auto del 26 de noviembre de 2019 se fijó fecha para audiencia inicial14, la cual no se llevó acabo por las medidas sanitarias del Covid-19. Mediante auto del 20 de noviembre de 202015, se tuvo como pruebas unas documentales y se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Se dictó sentencia16 negando las pretensiones de la demanda.

El 18 de enero de 2021 el apoderado judicial del demandante presentó recurso de apelación sobre la referida decisión17. Mediante auto del 18 de marzo de 2021 se concedió el recurso de apelación18. 2.5. Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada19: La entidad accionada presentó contestación de la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por carecer de asidero factico y jurídico que les permita hacer procedentes, debido a que la pensión fue debidamente reconocida, motivo por el cual no hay lugar a declarar nulidad alguna, mucho menos liquidar la pensión, y reconocer intereses moratorios.

Señaló respecto a los hechos que, del primero al cuarto no le constan, ya que solo quienes actuaron en la presunta relación de trabajo son los que pueden soportar los tiempos de servicio y las novedades o situaciones administrativas que eventualmente se generaron dentro de esta. Refiere que el sexto hecho no es cierto, puesto que los actos administrativos fueron expedidos teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la ley.

Admite los hechos quinto, séptimo, octavo, y noveno, como ciertos, pero en este último señala que en lo que tiene que ver con la expedición del acto administrativo que reliquida la pensión, sobre la no inclusión de los factores salariales, se niega, toda vez que COLPENSIONES liquidó la pensión de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley.

Sostiene como argumentos de su defensa que, no hay lugar a proceder a la reliquidación de la pensión de vejez, debido a que esta ya fue reconocida mediante la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018, siendo dejada en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio. Del mismo modo, señala que mediante 7 Página 48 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf. 8 Página 50- 51 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 9 Página 97-98 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 10 Páginas 99- 102 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 11 Páginas 105- 107 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf. 12 Páginas 111- 122 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 13 Página 130 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 14 Páginas 132- 133 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf 15 Archivo 70001333300120190001400_ACT_AUTO CONCEDE TERMINO _23-11202011.12.09 A.M..PDF, en TYBA. 16 Archivo 28Sentencia.pdf. 17 Página 1-4 10RecursoApelacionDemandante.pdf 18 Archivo 12AutoConcedeApelacion.pdf 19 Páginas 111- 122 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Resolución SUB 91439 del 9 de abril de 2018, fue ingresado en nómina en cuantía de $1.736.636, con base en 1.449 semanas de cotización aplicando una tasa de reemplazo del 75% de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

La misma fue reliquidada mediante la Resolución SUB 269774 del 16 de octubre de 2018, liquidación esta que se basó en 1,449 semanas cotizadas, con un IBL de $2.316.074 y una tasa de reemplazo del 75% en aplicación a la Ley 33 de 1985 en cuantía inicial de $1.737.056. Afirma que la liquidación fue realizada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que indica que el ingreso base para liquidar las pensiones previas a esta ley, es el promedio de los salarios o renta sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Concluye manifestando que no es posible que se reliquide el IBL la pensión de vejez en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, el ingreso base de liquidación se toma de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no atendiendo a los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales, vale señalar, no fueron tenidos en cuenta cuando se hicieron los aportes al sistema general de pensiones.

Solo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, por lo cual, no es posible que se tenga en cuenta factores salariales o prestacionales sobre los cuales no se hizo cotización alguna al sistema general de pensiones. Presentó como excepciones las de: Improcedencia para reliquidar la pensión de vejez, y Prescripción. 2.6.

La sentencia recurrida20: El Juez de primera instancia estimó que luego de valorarse las pruebas allegadas al proceso, evidenció que la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), el demandante tenía 43 años de edad, es decir, más de los 35 años de edad que exige la norma para que se hiciere titular del régimen de transición y como consecuencia, del derecho a que su pensión se le reconociera con base en lo previsto en el régimen anterior, que para su caso, por haber hecho aportes como servidor público, era el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez se deben observar las siguientes reglas: o La edad para consolidar el derecho es de 55 años para hombres y mujeres. o El tiempo de servicio son 20 años continuos o discontinuos. o La tasa de remplazo es el 75% sobre el Ingreso Base de Liquidación. o El ingreso base de liquidación será el siguiente: A) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 20 Archivo 28Sentencia.pdf, en el expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición B) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Consideró que, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado (25 de junio de 2013), razón por la que el Ingreso Base de Liquidación – IBL aplicable será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Precisó que, no obran pruebas en el expediente que demuestren los factores salariales sobre los cuales el demandante hizo aportes o cotizaciones al sistema pensional, durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, por tanto, se debe negar la reliquidación deprecada. 2.7 El recurso de apelación21: El demandante por intermedio de apoderado presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la anterior decisión, para lo cual sostuvo que, el señor Jaime Antonio Iriarte es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, el IBL que se le debe aplicar, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Expone que, el señor Jaime Antonio Iriarte tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada con todos los factores salariales que devengaba durante el último año de servicios, tal como se puede evidenciar en la certificación salarial y los desprendibles de pago aportados, donde se realiza la cotización de los factores salariales al sistema de seguridad social en pensiones, los cuales les fueron descontados por el pagador del Hospital Universitario de Sincelejo, documentos que también obran en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada COLPENSIONES; pruebas que a su juicio, no fueron valoradas bajo la sana critica, por cuanto no se observa pronunciamiento alguno por parte del señor juez sobre estas pruebas.

Sostiene que, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, el A quo debió realizar un test para determinar que norma le era favorable a él, por cuanto durante la relación laboral cotizó al sistema general de pensiones más de 1.250 semanas de cotizaciones, pudiendo aplicar un IBL superior al 75% de que trata la Ley 33 de 1985, además de esto, la entidad demandada toma un salario que no corresponde a la realidad, por cuanto el último salario devengado por el actor es la suma de $2.876.907 incluidos todos los factores salariales, y sobre este valor debió aplicarse el 75% o el 85% del IBL y no como lo realizó COLPENSIONES en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.8 Actuación en segunda instancia: Por reparto correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento22.

Mediante auto del 09 de diciembre de 2021, se admite la demanda y se niega la prueba solicitada en segunda instancia23. A través del auto del 21 10RecursiApelacionDemandante.pdf 22 Archivo 15ActaRepartoTribunal.pdf, en el expediente digital. 23 Archivo Auto Admite (.pdf) NroActua 3, en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 30 de marzo de 2022, se corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión24 por escrito.

La parte demandante presentó escrito de alegatos el 29 de abril de 202225, a su vez la parte demandada presentó alegatos de conclusión el 21 de abril de 202226. El Ministerio Público no rindió concepto.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1 PARTE DEMANDANTE: Por intermedio de apoderado judicial presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insiste en que, al ser beneficiario del régimen de transición, el juez de primera instancia debió realizar un test para establecer que norma le es más favorable, por cuanto durante la relación laboral cotizó al sistema general de pensiones más de 1.250 semanas de cotizaciones, por lo que pudo aplicar un IBL superior al 75% de que trata la Ley 33 de 1985, además de esto, indica que, la entidad demandada tomó un salario que no corresponde a la realidad, por cuanto el último salario devengado por el demandante es la suma de $2.876.907 incluido todos los factores salariales, y sobre este valor debió aplicarse el 75% o el 85% del IBL y no como lo realizó COLPENSIONES en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Colige manifestando que, el a quo, no realizó un análisis detallado sobre las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, que a simple vista se puede observar que en la certificación de los salarios y los desprendibles de pago aportados se encuentran los deducibles de los factores salariales que devengaba el actor, tales como la prima de servicio y la prima de navidad y que tuvieron como destino al fondo de pensiones público COLPENSIONES y por tanto, la liquidación del IBL debió realizarse sobre el último año de servicio prestado y cotizado a COLPENSIONES y no sobre los últimos diez (10) años de cotizaciones, como lo hace el A quo.

Agregando que, también se encuentran en el expediente administrativo todas las cotizaciones realizadas y que permiten dar cuenta de que se realizaron los aportes de los factores salariales a Colpensiones. 3.2. DEMANDADA- COLPENSIONES27: Rindió alegatos de conclusión manifestando que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite acceder a un derecho pensional conservando los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional, más no lo concerniente al Ingreso Base de Liquidación - IBL, ya que este debe ser determinado conforme a las pautas establecidas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, solo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, por lo cual, no es posible que se tengan en cuenta factores salariales o prestacionales sobre los cuales no se hizo cotización alguna al sistema general de pensiones. Expresa que al actor le fue reliquidada la pensión de jubilación mediante Resolución SUB 269774 del 16 de octubre de 2018, basada en 1.449 semanas cotizadas, con un IBL de $2.316.074 y una tasa de remplazo del 75% en aplicación a la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $1.737.056, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que indica que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en 24 Archivo 6_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION (.docx) NroActua 7, en SAMAI. 25 Archivo 16_ALEGATOSDECONCLUSION06ALEGATOS (.pdf) NroActua 14, en SAMAI. 26 Archivo 10_RECEPCIONMEMORIAL_05RECIBIDOALEGATOSP (.pdf) NroActua 12, en SAMAI. 27 Archivo 11_RECEPCIONMEMORIAL06ALEGATO S(.pdf) NroActua 12, en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición esta ley, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

En conclusión, no es posible que se reliquide el IBL la pensión de vejez en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, el ingreso base de liquidación se toma de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no atendiendo a los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales, vale señalar, no fueron tenidos en cuenta cuando se hicieron los aportes al sistema general de pensiones.

Así mismo, solo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, por lo cual, no es posible que se tenga en cuenta factores salariales o prestacionales sobre los cuales no se hizo cotización alguna al sistema general de pensiones. Por lo anterior, estima que esa entidad no está llamada, a reconocer y pagar reliquidación pensional tal como lo pretende el demandante, ya que mediante los actos administrativos demandados se respetaron el régimen de transición en lo atinente con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional, por lo que no están llamada a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar, si el señor Jaime Antonio Iriarte Iriarte tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación en donde se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia; (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa;

(iii) El régimen pensional del Seguro Social, hoy COLPENSIONES; (iv) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado; y (v) Caso concreto. 3.3. Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia28. 28 Ver numeral 4 de la sentencia de Tutela T-587-19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición La Ley 6ª de 1945 se enmarcó como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada.

En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 1229”. Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo: “c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”30. La Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales31 y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia.

Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16).

La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera32. En el artículo 76 se dispuso: “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar 29 a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946. El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…) b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…) c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad. e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato 30 Ley 6ª de 1945, artículo 14. 31 El Decreto ley 1650 de 1977 modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros Sociales a Instituto de Seguros Sociales 32 Ley 90 de 1946, art. 47.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. El Código Sustantivo del Trabajo33 dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así: “Artículo 260.

Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.34 El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez: “Artículo 11.

Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”35 El Decreto 2879 del 4 de octubre de 198536, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior.

La Ley 71 de 1988, contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado. El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: 33 Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961. 34 Esta norma estipuló en el artículo 259 una regla general según la cual “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 35 En la sentencia T-770 de 2013 se indicó que “En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia: En 1985, se presentaron problemas financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470 millones de pesos.

Para este mismo año, se registraron costos adicionales en las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada (I.S.S., 60 años de seguridad social. Op. cit. p. 53)”. 36 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano. En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad como ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano. Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).

La Corte Constitucional en la sentencia T-587 de 2019, afirma que desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”37.

Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”38. La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”39 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).

Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.

El artículo 4 de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley. 37 Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013. 38 Sentencia C-107 de 2002, reiterada en la sentencia T-770 de 2013. 39 Sentencia T-719 de 2011.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Esa norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.

Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199340, indica: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200241 se expresó: “La pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que, del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez42, la citada Sentencia indicó: “En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.

Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.4. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.

El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, empieza a consolidarse en Colombia con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es 40 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. 41 M.P Clara Inés Vargas Hernández. 42 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento. El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema.

La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995. Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9o.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 10.

El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, para determinar el ingreso base de liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 3.5.

Régimen Pensional del Seguro Social: El Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 señala los requisitos para obtener la pensión de vejez así: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Para efecto de establecer el monto de la liquidación el artículo 20 ibídem establece: “ARTÍCULO

20. INTEGRACIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.” 3.6.

Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado43. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.

Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.

El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al ingreso base de cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen 43 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198944.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y 44 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: ✓ El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ✓ Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ✓ Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, solo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.6. Caso Concreto.

En el presente asunto, se demanda la nulidad parcial de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo del 2018, en cuanto no incluyó los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio al momento de conceder la Pensión de Vejez; del mismo modo depreca la nulidad parcial de la Resolución SUB 91437 del 09 de abril de 2018, que modificó el IBL de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo del 2018 y lo incluyó en la nómina de la Pensión de Vejez; y, también la nulidad de la Resolución SUB 269774 del 16 de octubre de 2018, donde se rechaza el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución SUB 91437 del 09 de abril del 2018.

Como restablecimiento pide se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo superior al 75%, efectiva a partir del 1° de marzo de 2018. El A quo negó las pretensiones de la demanda, señalando que no obra dentro del expediente material probatorio que demuestre los factores salariales sobre los cuales el demandante hizo aportes o cotizaciones al sistema pensional durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por otro lado, sostuvo que el señor Jaime Antonio Iriarte es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, el IBL que se le debe aplicar, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para lo cual estudió la fuente formal y jurisprudencial sobre el Sistema General de Pensiones, la aplicabilidad de las Leyes 33 y 100 de 1993 y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional; y, declaró probada la excepción de improcedencia para reliquidar la pensión de vejez.

El apoderado judicial de la parte demandante en el recurso de apelación centró su inconformidad en que el señor Jaime Antonio Iriarte le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con todos los factores salariales que devengaba durante el último año de servicios, los cuales aduce aparecen probados en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición certificación salarial y los desprendibles de pago aportados por la demandada, los cuales fueron descontados por el pagador del Hospital Universitario de Sincelejo, sin embargo, no fueron valorados bajo la sana crítica, por cuanto no se observa pronunciamiento alguno del Juez sobre dichas pruebas.

Sostiene que, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, el A quo debió realizar un test para determinar que norma le era favorable a él, por cuanto durante la relación laboral cotizó al sistema general de pensiones más de 1.250 semanas de cotizaciones, pudiendo aplicar un IBL superior al 75% de que trata la Ley 33 de 1985, y no como lo realizó COLPENSIONES en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado, que el señor Jaime Antonio Iriarte nació el 11 de febrero de 1951, por lo que cumplió los 55 años de edad el 11 de febrero de 2006; así mismo se extrae del contenido de los actos demandados que laboró un total de 1.449 semanas45, así: 45 01ExpedienteEscaneado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Por lo anterior, se tiene probado que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01/04/1994), el actor contaba con más de 42 años de edad y más de 17 años de servicio, es decir, que le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional.

Que acorde con el certificado laboral anexo a la demanda46, emanado por el Líder Programa de Talento Humano del Hospital Universitario de Sincelejo, se evidencia que el año de servicios del anterior a la adquisición del status de pensionado, transcurrió entre el 30 de febrero de 2017 y 28 de febrero de 2018, devengando los siguientes emolumentos: 1.- salario $2.310.349 (año 2017) y $2.427.946 (año 2018); 2.- Prima de servicios $1.222.560 (año 2017) y $815.040 (año 2018); 3.- Prima de navidad $2.511.183 (año 2017) y $430.489 (año 2018); 4.- Prima de Vacaciones $1.239.807 (año 2017) y $1.302.913 (año 2018); y 5.- bonificación por servicios prestados $808.622 (año 2017) y 849.781 (año 2018).

Concomitante con lo anterior, al actor le fue reconocida pensión de vejez mediante la Resolución No. SUB91437 del 9 de abril de 2018, en cuantía de $ 1.736.697, efectiva a partir del 01 de marzo de 2018, fecha en que se materializó el retiro del servicio del señor Jaime Antonio Iriarte47. Acorde con lo anterior, se tiene que, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, por lo que el Ingreso Base de Liquidación aplicado debe ser el promedio de los salarios o rentas sobre los que ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. El régimen de transición en materia pensional se encuentra establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; están cobijados por él quienes a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, reúnan algunas de las siguientes condiciones: Los hombres que tuviesen 40 o más de años de edad y las mujeres con 35 o más años de edad; o quienes contaran con 15 años de servicio.

Según tal disposición, para las personas que cumplan algunos de los requisitos indicados, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El señor Jaime Antonio Iriarte, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución N° SUB 80937 del 26 de octubre de 2018, y N° SUB 91437 del 09 de abril de 2018.

A lo que COLPENSIONES a través de la Resolución SUB 269777 del 16 de octubre de 2018 rechazó el recurso contra la Resolución N° SUB 91437 del 09 de abril de 2018. Cabe resaltar que en el expediente del referido proceso no se haya copia alguna de los certificados de factores salariales cotizados por el actor en los diez (10) años anteriores al reconocimiento de su pensión. Si bien es cierto, existe solo un certificado de tiempo de servicios suscrito por el Hospital Universitario de Sincelejo48, 46 01expedienreescaneado.pdf fl. 93 47 Página 17- 23 del Archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf. 48 Página 93 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición donde se hace constar los emolumentos que devengó durante el periodo del 30 de febrero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018: Sin embargo, dicho documento no es suficiente para tener certeza sobre cuales factores salariales cotizó el señor Jaime Antonio Iriarte en los últimos diez (10) años.

Pues, para ello el demandante tiene la obligación de demostrar lo refutado en la demanda, conforme a la carga probatoria que recae sobre este, pruebas que brillan por su ausencia. Aunado, la demandada en los actos acusados no enlistó los factores salariales tenidos en cuenta para calcular el IBL pensional. Posteriormente, mediante la Resolución SUB 269774 del 16 de octubre de 2018 COLPENSIONES49, se rechazó el recurso de reposición y en subsidio apelación presentado contra la Resolución SUB 91437 del 9 de abril de 2018; del mismo modo, reliquidó la pensión de vejez del señor Jaime Antonio Iriarte para lo cual se tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y la favorabilidad, de conformidad a lo estipulado en el Decreto 1158 de 1994, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, y reconociendo una pensión mensual de $1.737.056, bajo los siguientes términos y cuantías: 49 Página 25-34 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición La liquidación, según las consideraciones consignadas en las resoluciones referidas anteriormente, se efectuó sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, así: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será calculando de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.

Que para obtener el Ingreso Base de Liquidación de la prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con lo establecido por la circular 01 de 2012, anteriormente mencionada. Que los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada”.

Ahora bien, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia radica en establecer los factores a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es, con base en la Ley 33 de 1985; ese fue el cargo formulado; sin embargo, como se señaló al inicio de la presente providencia, el Consejo de Estado unificó las reglas para la liquidación de la pensiones que son Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición beneficiarios del régimen de transición, posición que ha sido asumida por este Tribunal, lo que hace necesario establecer en el presente caso, cual es el régimen más favorable para el accionante; dado que, en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación, se estudió la favorabilidad entre regímenes y en primer lugar se aplicó una norma y después otra; por lo que, el respectivo análisis girará inicialmente en torno a los factores a tener en cuenta para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y posteriormente sobre el régimen aplicable.

De las pretensiones, de los supuestos fácticos de la demanda y del certificado salarial allegado por el actor de lo devengado en su último año de servicios; esto es, del 30 de febrero de 2017 al 28 de febrero de 2018, se observa que se pretende incluir en la reliquidación, además de la asignación básica: la Prima de servicios, la Prima de navidad, la Prima de Vacaciones y la Bonificación por servicios prestados.

No obstante, en lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., acota la Sala que, la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.

Lo anterior, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985; es decir, que se tomará lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y se acredite la cotización al sistema.

Así las cosas, se concluye que, los factores a tener en cuenta tanto aplicando el régimen de transición, es decir la Ley 33 de 1985, como lo señalado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, son los que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y se acredite la cotización al sistema; por ello, resulta más favorable la normatividad que contemple una tasa de reemplazo más alta.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Ahora bien, el demandante trajo al proceso un certificado salarial que abarca tan sólo los factores devengados en el año 2017 -2018, por lo cual no es posible evidenciar los valores devengados por concepto de subsidio de alimentación, bonificación por servicio prestado, prima de junio, prima de vacaciones, prima de navidad, y bonificación por servicios prestados, durante toda la vida laboral o al menos durante los 10 últimos años.

Conviene anotar que, los factores laborales que pretende el actor le sean tenidos en cuenta para su reliquidación pensional, tales como auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no se encuentran incluidos en el listado del Decreto 1158 de 1994, por tanto, no pueden ser incluidos para calcular el IBL, esto en virtud de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado ya citada, tal como se indicó en líneas anteriores.

Entonces, encuentra este Tribunal que, en principio las entidades del sector público están obligadas a cotizar sobre los factores del Decreto 1158 de 1994 y que las pensiones en ISS se liquidan respecto a lo efectivamente cotizado; lo anterior, se alinea perfectamente con la sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 en los referente a taxatividad y cotizaciones, lo que significa que ab initio, los factores a tener en cuenta para el actor es la asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Partiendo del presupuesto señalando, procede la Sala a establecer si, el principio de favorabilidad aplicado para entidad accionada al momento del reconocimiento de la pensión resulta ajustado a la normatividad y jurisprudencia transcrita. Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente el señor Jaime Antonio Iriarte es beneficiario del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada; por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Ahora, es forzoso advertir que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.

De la vida laboral del accionante, es posible establecer que cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que implica que eventualmente sería procedente el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985; así mismo, cumplía los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990; por lo que, su pensión de jubilación podía ser concedida al cumplir 60 años de edad en cualquiera de los dos subsistemas, por ser hombre50. 50 Decreto 758 de 1990, “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.” Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición En relación con el porcentaje aplicable para calcular el monto de la pensión, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 contemplaba un máximo del 90%51 para las personas que, como el actor cotizaron más de 1.250 semanas, por lo que le era aplicable el porcentaje más alto contemplado en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990; es decir, el 90% del Ingreso Base de Liquidación, por lo cual en desarrollo del principio de favorabilidad, es la normatividad aplicable en este caso, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado, el cual concluyó: “Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que la señora Luz Stella Sánchez es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cumple con los requisitos fijados en la norma, afirmación que no ha sido controvertida por ninguna de las partes en el presente proceso, lo que quiere decir que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con atención a las condiciones fijadas en la Ley 33 de 1985.

En el expediente está acreditado que la demandante laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje alrededor de 24 años y 9 meses, razón por la que cumple con el requisito del tiempo fijado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; además, la interesada cumplió con el requisito de la edad en el año 2011 y en tal sentido, la entidad demandada profirió el acto administrativo de reconocimiento.

Ahora, la autoridad pensional consideró que la señora Luz Stella Sánchez tenía derecho a que el monto de su pensión atendiera las condiciones fijadas en el Decreto 758 de 1990, que ordena que la pensión de vejez sea reconocida en una cuantía básica del 45 % del salario mensual de base, con aumentos equivalentes al 3 % del mismo salario mensual por cada 50 semanas de cotización que el afiliado acredite con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión supere el 90 % del salario mensual ni sea inferior al salario básico mensual.

De conformidad con lo anterior, en el acto administrativo de reconocimiento se tuvo en cuenta que la señora Luz Stella Sánchez cuenta con un total de 1.754 cotizadas, de cuyo cálculo, en virtud del Decreto 758 de 1990, dio como resultado un reconocimiento del 90 % del salario devengado por la demandante, es decir el monto máximo permitido por esa norma.

Sobre el Ingreso Base de Liquidación, el acto administrativo de reconocimiento utilizó el promedio de lo devengado por la interesada durante los últimos 10 años de servicio, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993,51 posición que se acompasa con la actual posición del Consejo de Estado y que fue desarrollada previamente. Entonces, para calcular la asignación mensual de la demandante la entidad demandada tomó como punto de partida el salario devengado por la interesada, que correspondía a $ 3.581.614; a la mencionada cifra se le aplicó la operación matemática para obtener el equivalente al 90 %, que dio como resultado un monto de $ 3.223.453, cifra que fue reconocida como pensión de jubilación a la señora Luz Stella Sánchez Ospina.

De acuerdo con las razones expuestas, es claro que la tasa de reemplazo aplicada por la Administradora Colombiana de Pensiones, que fue del 90 %, resulta ser más beneficiosa que la pretendida por la parte demandante que es tan solo del 75 %; en ese sentido, en virtud del principio de favorabilidad, no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo consignada en la Ley 33 de 1985, toda vez que es inferior a la reconocida administrativamente por la autoridad pensional. b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 51 Art. 20, parágrafo 2°. … 1.250 o más 90 90 90 90 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Ahora, en caso de que a la situación pensional de la demandante se aplicara la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1990, se estaría frente a una liquidación menos favorable por las siguientes razones: la señora Luz Stella Sánchez devengó un salario promedio de $ 3.581.614, $ 250.119 por concepto de recargo nocturno y $ 91.907 por bonificación por servicios, lo que daría un total de $ 3.923.640, pero al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 %, daría un total de $ 2.942.730.

En ese sentido, a pesar de que el Ingreso Base de Liquidación sería más alto, el monto final del reconocimiento resultaría más bajo que el actualmente concedido, debido a que la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 es inferior a la establecida en el Decreto 758 de 1990 que dispone una tasa del 90 % y que, en el caso particular, representa una asignación mensual de $3.223.453 para el año 2014, es decir una suma mayor a la reconocida si se aplicaran las condiciones solicitadas por la demandante.

Ahora, en cuanto al Ingreso Base de Liquidación, advierte la Sala que la situación pensional objeto de cuestionamiento fue fijada con fundamento en el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron los aportes durante los 10 años previos al retiro del servicio, decisión que se adecúa a la actual posición unificada del Consejo de Estado sobre la materia y, en tal sentido, tampoco hay lugar a acceder a su modificación, en tanto los actos administrativos demandados se ajustan a los preceptos legales y jurisprudenciales sobre la materia y al principio e favorabilidad que fue aplicado a la demandante.” Sobre el mismo tema resulta relevante una jurisprudencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 18 de noviembre de 2020, dentro del proceso promovido por JORGE EDUARDO PALACIO POSADA, contra COLPENSIONES, con radicado: 63001-23-33-000-2014- 00014-01(0738-16) en la cual se expresó: “En este orden de ideas, se advierte de la resolución de reconocimiento pensional, que COLPENSIONES, en el reconocimiento pensional, aplicó el Acuerdo 049 de 1990, estableciendo el monto de la pensión en el 90 % del Ingreso Base de Liquidación, monto que favorece los intereses del demandante, en tanto alcanzó la tasa de reemplazo más elevada contemplada en la mencionada norma, situación que se vería afectada por la aplicación de la Ley 33 de 1985, por las siguientes razones: Según la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, está conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales el trabajador hubiese efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, los factores a incluir en la liquidación de la pensión en uno y otro caso serían los mismos. En virtud del régimen de transición, la pensión de la demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el período previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, los últimos 10 años de servicios. Sin embargo, lo que sí implica una diferencia sustancial es el monto o porcentaje de la pensión, toda vez que, en aplicación de la Ley 33 de 1985, la tasa de remplazo a aplicar es de 75 %, en tanto que al tener en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, el monto de la pensión del demandante se eleva al 90.00 %.

Por lo anterior, resulta claro que reconocer la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 en el presente asunto implicaría la aplicación de una tasa de reemplazo del 75 % prevista en la Ley 33 de 1985, desmejorando así su pensión, razón por la cual se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados que aplicaron una tasa de reemplazo de 90.00 % prevista en el Acuerdo 049 de 1990, para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.” De conformidad con lo expuesto, la subregla ya reseñada, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con el Decreto 758 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 por ser más favorable; es decir, que se tomará lo referente la edad, el tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo (porcentaje) de dicha norma, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con el promedio de los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiese realizado la cotización al sistema y con el tiempo indicado en la Ley 100 de 1993.

En cuanto al período sobre el cual se calculará el Ingreso Base de Liquidación, se aplicara la regla establecida en la ley 100 de 1993, que coincide con la indicada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que señala: i) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; y ii) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cabe reiterar que, lo anteriores presupuestos se determinan con la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. (Subrayas de la Sala) Se colige que, para el cálculo del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, tanto para aquellos a quienes se les pudiese aplicar tanto la Ley 33 de 1985 como el Decreto 758 de 1990, será el promedio de los factores sobre los cuales se acredite la cotización al sistema y aquellos que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, durante el período que se determine según la regla expuesta; es decir que, dependerá del tiempo que le faltare para adquirir el status pensional contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior permite inferir que, para una persona que cuenta con la posibilidad de que su pensión sea reconocida, ya sea de conformidad con la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, el criterio para su aplicación será el principio de favorabilidad, por lo cual, descendiendo al caso bajo estudio, se observa que, la mesada pensional del accionante fue calculada inicialmente con un porcentaje del 75% en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, el actor cumple con los presupuestos que establece el Decreto 758 de 1990 para que la liquidación se realice con un porcentaje del 90% por haber cotizado más de 1250 semanas, lo que hace esta última normatividad más favorable para el demandante, debiéndose ordenar su reliquidación, precisando que en relación a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., de conformidad con lo señalado en líneas anteriores, solo es posible incluir la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas, como quiera que dicho análisis de favorabilidad no fue realizado por el A quo, se revocará la sentencia de primera instancia, en tanto declaró probada la excepción de improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos demandados y en consecuencia, como restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad accionada, reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Jaime Antonio Iriarte, en aplicación del Decreto 758 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 1990 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, al ser el régimen más favorable y teniendo en cuenta que el accionante cotizó más de 1400 semanas, debiendo aplicar una tasa de reemplazo del 90% y no del 75%, como erradamente se determinó en los actos acusados. 3.7.

Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, que buscan reliquidar la pensión de la demandante, la Sala al encontrar probado que el Decreto 758 de 1990 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable al actor, se revocará la sentencia y se ordenará la reliquidación con fundamente en el análisis desarrollado. 3.8.

Condena en Costas. Por último, respecto de la condena en costas, de conformidad con el artículo 4752 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en aplicación del criterio valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada conforme las previsiones del artículo 365 del CGP, al no encontrase causadas.

DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se DECLARA, la nulidad parcial de la Resolución SUB 80937 del 26 de marzo de 2018; Resoluciones No. SUB 91437 del 9 de abril de 2018 y la nulidad de las Resolución SUB269774 del 16 de octubre de 2018, de conformidad con lo expuesto en esta providencia SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho ante la nulidad declarada, CONDÉNESE a COLPENSIONES, a reajustar la mesada pensional del señor Jaime Antonio Iriarte, reliquidándola con fundamento en el Decreto 758 de 1990 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, al ser favorable al actor, para lo cual deberá aplicar una tasa de reemplazo del 90% y tener en cuenta la asignación básica y el factor salarial de bonificación por servicios prestados acorde a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, a pagar al demandante la suma que arrojen las operaciones aritméticas, luego de incluir el factor salarial de bonificación por servicios prestados que efectivamente se le hubiere cancelado al actor. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia será ajustado en los términos del inciso final del artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, dado aplicación a la siguiente formula: R = Rh índice final 52 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1-2019-00014-01 Jaime Antonio Iriarte Iriarte VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

CUARTO: DEBERÁ COLPENSIONES, hacer explícitos en los actos administrativos que emita para el cumplimiento de esta sentencia, todos los cálculos y las operaciones matemáticas de la reliquidación, de conformidad con la carga de argumentación y transparencia que se deriva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada en esta instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, conforme lo establece el Código General del Proceso en el artículo 365. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY