TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia anticipada primera instancia Radicado: 63001-2333-000-2021-00137-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento Accionante: HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Accionada: NACIÓN- MINEDUCACIÓN - FOMAG Vinculado: MUNICIPIO DE ARMENIA Tema: Pensión docente, régimen aplicable, Ley 33 de 1985.
Armenia, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 42-2023 Cumplidas todas las etapas previstas en el proceso y sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir Sentencia de fondo dentro de la demanda que, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 1. “Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 4 de septiembre de 2021, frente a la petición presentada el día 4 de junio de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad y con 1.000 semanas cotizadas para pensión. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldo y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 18 de febrero de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 3.
Se declare que el demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro sea voluntario o forzoso se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988. CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, bonificaciones y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 18 de febrero de 2020. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO - y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO - y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 4.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO - y a la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.1 1.2.
Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen así por parte de la Sala: El señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN nació el 18 de febrero de 1965, por lo que actualmente tiene más de 55 años de edad. Durante su vida laboral, realizó aportes a COLPENSIONES y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.
El demandante ha laborado como docente en el sector público antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003 por contratos de prestación de servicios y por nombramientos en provisionalidad y en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia de la siguiente forma: Decretos 247 del 6 de junio de 1995, 028 del 9 de febrero de 1 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Primera Instancia/ Nulidad y Restablecimiento del derecho/ 63001233300020210013700/ 002 DemandaAnexos.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 1996, 014 del 19 de febrero de 1997, 019 del 18 de febrero de 1998 y 340 del 23 de marzo de 1999; Contratos individuales de trabajo S/N desde el 1 de marzo al 30 de noviembre de 2000, S/N desde 21 de marzo al 29 de junio de 2001 y 782 desde el 15 de julio al 30 de noviembre de 2002;
Contrato de Prestación de Servicios 0454, con adición al mismo; Resolución 0431 del 1 de septiembre de 2003 y 1348 del 29 de abril de 2005. Por medio del acto administrativo ficto negativo configurado el 4 de septiembre de 2021, se niega la pensión de jubilación del demandante. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Considera la parte accionante que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas: • Artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985 • Artículo 7 y 9 de la Ley 71 de 1988 • Artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989 • Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 • Artículo 115 de la Ley 115 de 1993 • Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003 Como concepto de la violación, expuso: El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permitió a los funcionarios públicos, en el caso de los docentes oficiales, acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el instituto de seguros sociales y al sector público.
Antes de 1988 no se podían computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS, laborando en el sector privado, de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación o a pensión por aportes.
Esta situación, solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, en cuanto muchos empleados Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 públicos y privados con un número importante de semanas aportadas y de un tiempo muy avanzado en el sector público, no cumplían requisitos ni en un sector ni en el otro, de tal manera que computar estos tiempos de servicio, resultó siendo una solución de orden legal, sin antecedentes en el tema de pensiones de jubilación de los empleados públicos y privados.
Este avance de orden jurídico le permitió a muchos trabajadores en el sector privado y/u oficial, completar los requisitos para obtener lo que en adelante de se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. Dicha posición fue ratificada para el sector docente, en el numeral 1, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, pero dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico oficial.
Ello permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Por otra parte, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues se trata de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003 y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, por lo cual todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables.
El acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que le resultan aplicables al accionante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988.
Es claro que, si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada, FOMAG, se opuso a la totalidad de las pretensiones, por considerar que carecen de fundamentos de derecho. 2 Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen del que han venido gozando en cada entidad territorial; los docentes nacionales y aquellos que se vincularon con el sector oficial a partir del 1 de enero de 1990, se regulan por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o aquellos que se expidan en el futuro.
En cuanto al ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, considera que es el establecido en el Decreto 1158 de 1994. La Ley 812 de 2003 dispone que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo, corresponde al establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia; caso contrario, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley – 812 de 2003 – deben ser afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, con los requisitos allí previstos, a excepción de la edad, la cual es de 57 años.
Ello quiere decir que la incorporación de los docentes al sistema 2 Ibidem/010 ContestacionDda/ Contestación. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. Propuso como excepciones: i) Inexistencia de la obligación y ii) La genérica.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1 Parte demandante Sostuvo que está demostrado que el accionante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca una pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años y con 1.000 semanas de cotización, sin exigírsele retiro definitivo del servicio para que la misma se haga efectiva, dada su condición de docente, perteneciente al régimen de excepción del FOMAG, conforme lo ordena el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985.
Se encontraba vinculado antes del 26 de junio de 2003 y, por lo tanto, el FOMAG no puede desconocer el derecho de los aportes realizados antes del 26 de junio de 2003, los cuales le permiten hacer parte del régimen de transición a que tiene derecho por ser docente del orden nacional, tal como aparece demostrado con todas las pruebas que reposan en el expediente.
No solamente debe evaluarse a la luz de la legalidad el régimen que le es aplicable por haber realizado aportes con anterioridad al 26 de Junio de 2003 y estar vinculado actualmente como docente, cumpliendo requisitos para que le sea reconocida una pensión con el régimen anterior, sino que además, una interpretación contraria conduciría a un aprovechamiento directo de las normas indebidamente aplicadas para el beneficio de la entidad demandada, pues el hecho de que la misma le impida disfrutar de su pensión de jubilación, al exigirle además su retiro del servicio oficial para hacerla efectiva, desvirtúa el marco jurídico y normativo que le resulta aplicable, dado que lo que en realidad debe hacerse para dar solución a pugna es dar prelación al régimen anterior para de esta manera ordenar el reconocimiento pensional desde los 55 años de edad, en compatibilidad con el salario. 3 3 Procesos digitalizados SAMAI/ 63001233300020210013700/ 014Alegatos demandante.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 3.2 Parte demandada Sostuvo que el acto administrativo demandado, está conforme con la normatividad pensional aplicable al accionante, lo que descarta en principio, la inclusión de otros conceptos prestacionales, ya que la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario, y que los segundos concretan por disposición expresa del legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social lo anterior de conformidad con cada régimen prestacional, aplicables los descuentos de Ley efectuados.
Es la fecha en que ingresó al sector docente oficial la que en el caso en concreto regula la situación pensional del demandante. Así las cosas, tal como lo plantea la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
A pesar de lo anterior, advierte que a la fecha el demandante si bien reúne el requisito de edad exigido (57 años) - no cumple con el requisito de las semanas cotizadas (1.300 semanas), para que se conceda la prestación periódica, razón por la cual se deberán negar las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que lo que se discute es la inclusión de periodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, es importante precisar que el tiempo a lo largo del cual el demandante cumplió actividades como educador del MUNICIPIO DE ARMENIA a través de contratos de prestación de servicios, NO debe ser considerado como un período durante el cual existió una relación laboral entre las partes por el desempeño material de funciones como docente oficial, esto para efectos exclusivamente pensionales, por lo cual no se consolida su derecho a percibir la prestación deprecada como lo pretende, ante la falta de declaración previa de existencia de una relación laboral encubierta como requisito para computar el período correspondiente en materia pensional.
No se puede dar por hecho la existencia de una relación laboral con el demandante mientras ello no haya sido debatido y declarado así anticipadamente por una autoridad competente. Al Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 respecto, se itera que en el presente proceso, dicha situación no ha sido debatida ni puede ser objeto de análisis, habida cuenta de que tampoco es materia de fundamentación en la demanda.
En este sentido, se destaca que en la medida en que no se desvirtúe el vínculo contractual creado entre las partes para la prestación de un servicio docente, no puede alegarse que le asiste responsabilidad a la entidad territorial en lo atinente al pago de cotizaciones para pensión y mucho menos para el reconocimiento y asunción económica de aquella prestación.4
4. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Está viciado de nulidad el acto ficto negativo configurado el 4 de septiembre de 2021, frente a la petición incoada el 4 de junio de 2021 por el señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación? La tesis que sostendrá el Tribunal es que está viciado de nulidad el acto demandado, pues el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión reclamada.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; ii) Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985; y iii) El caso concreto. 4 Procesos digitalizados SAMAI/ 63001233300020210016600/ 016Alegatos Demandado.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 5.2 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En la providencia que se viene citando5, este Tribunal expuso sobre este punto: Al respecto el Consejo de Estado6 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 647 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19928, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos 5 Cita 5 6 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 7 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 8 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 19969, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 1011 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199312, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005- 02018-01 (2055-06) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 12 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199213 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 14 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen 13 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 15 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200216, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia17 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física18.19 (Negrillas de la Sala).” Pero habría que agregar lo siguiente, tal como lo previó este Tribunal de manera reciente: Por lo anterior, los docentes que gozan del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 ya estudiado pueden gozar del derecho a la pensión de vejez y el salario, no así quienes no se les aplica dicha normativa anterior, pues para ellos si rige plenamente la incompatibilidad consagrada en el artículo 45 del Decreto Ley 1278 de 2002, de ejercer el cargo y 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). 16 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 17 Ley 114 de 1913. 18 Decreto 224 de 1972. 19 Providencia citada 8 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 gozar de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.20 (Negrillas de la Sala). 5.3 Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Con relación a los docentes, hay que distinguir aquellos vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200321, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
Los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. La Ley 33 de 1985 en su artículo 122, es clara en disponer que se accede a la pensión habiendo servido 20 años continuos o discontinuos y con una edad de 55 años. Sobre el tema, este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse precisando: Al referirse a “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. 20 TAQ, Sala Primera de Decisión, sentencia del 24 de noviembre de 2022, Radicado: RADICACIÓN: 63001-3333-002-2020-00186-01.
DEMANDANTE: ELIZABETH MOYA BALLÉN. DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 21 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 22 “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. /No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. /(…) /Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.(…)” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación.23 5.4 El Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 1.
El señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN nació el 18 de febrero de 1965, lo cual quiere decir que actualmente cuenta con 58 años de edad24. 23 Ver cita 42. 24 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Primera Instancia/ Nulidad y Restablecimiento del derecho/ 63001233300020210013700/ 002 DemandaAnexos/ Página 36 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 2.
Según las pruebas obrantes en el expediente, el señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN registra las siguientes vinculaciones como docente25: 25 Ibidem / 002 DemandaAnexos/ Pagina 38 a
79. ACTO ADMINISTRATIVO ENTIDAD QUE EFECTÚA EL NOMBRAMIENTO FOLIOS PERIODOS TIEMPO Decreto 247 del 6 de julio de 1995, por medio del cual desempeña el cargo de Docente con grado 07, en la Institución Educativa Los Quindos, en el Municipio de Armenia, con tipo de nombramiento provisional. Alcaldía Municipal de Armenia Quindío 38 a 41 de la demanda y anexos 17/07/1995 al 08/12/1995 4 meses y 19 días, 20.16 semanas (144 días) Decreto 028 del 9 de febrero de 1996, por medio del cual desempeña el cargo de docente, en el nivel de básica secundaria, con grado 07 en el escalafón de docente nacional, en la Institución Educativa Los Quindos, en el Municipio de Armenia, con tipo de nombramiento provisional.
Alcaldía Municipal de Armenia Quindío 43 a 46 de la demanda y anexos 12/02/1996 al 30/11/1996 9 meses y 18 días 40.88 semanas (292 días) Decreto 014 del 19 de febrero de 1997 por medio del cual desempeña el cargo de docente, en el nivel de básica secundaria, con grado 07 en el escalafón de docente nacional, en la Institución Educativa Los Quindos, en el Municipio de Armenia con tipo de nombramiento provisional.
Alcaldía Municipal de Armenia Quindío 48 a 51 de la demanda y anexos 19/02/1997 al 30/11/1997 9 meses y 11 días 39.76 semanas (284 días) Decreto 019 del 18 de febrero de 1998 por medio del cual desempeña el cargo de docente, en el nivel de básica secundaria, con grado 07 en el escalafón de docente nacional, en la Institución Educativa La Adíela, en el Municipio de Armenia, con tipo de nombramiento provisional.
Alcaldía Municipal de Armenia Quindío 53 a 56 de la demanda y anexos 18/02/1998 al 30/11/1998 9 meses y 12 días 39.9 semanas (285 días) Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 Resolución 0340 del 23 de marzo de 1999, por medio de la cual se vincula temporalmente, con grado 07 en el escalafón en la Institución Educativa La Adíela, en el Municipio de Armenia, con tipo de nombramiento provisional.
Departamento del Quindío 57 a 59 de la demanda y anexos 23/03/1999 al 30/11/1999 8 meses y 12 días 35.98 semanas (257 días) Contrato individual de trabajo a término fijo S/N, para prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa La Adíela, en el Municipio de Armenia Cooperativa de Profesionales para Capacitación y Servicios- COOPOCAP 60 a 61 de la demanda y anexos 01/03/2000 al 30/11/2000 8 meses y 29 días 38.36 semanas (274 días) Contrato individual de trabajo a término fijo S/N, para prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa La Gran Colombia, en el Municipio de Armenia Cooperativa de Profesores y Educadores - COOPEQ 62 a 63 de la demanda y anexos 21/03/2001 al 29/06/2001 3 meses y 8 días 14 semanas (100 días) Contrato individual de trabajo a término fijo 263, para prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa La Florida, en el Municipio de Armenia Cooperativa de Profesores y Educadores - COOPEQ 64 a 65 de la demanda y anexos 4/03/2002 al 14/06/2002 3 meses y 10 días 14.28 semanas (102 días) Contrato individual de trabajo a término fijo 282, para prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa La Florida, en el Municipio de Armenia Cooperativa de Profesores y Educadores - COOPEQ 66 a 67 de la demanda y anexos 15/07/2002 al 30/11/2002 4 meses y 15 días 19.32 semanas (138 días) Contrato de prestación de servicios -CPS 0454 de 2003, por el termino de 275 días para prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa Rufino José Cuervo Centro, en el Municipio de Armenia Secretaría de Educación Municipal de Armenia 68 a 70 de la demanda y anexos 275 días a partir del 24 de febrero de 2003 275 días 38.8 semanas Adición al contrato de prestación de servicios - CPS 0454 de 2003.
Secretaría de Educación Municipal de Armenia 72 a 73 de la demanda y anexos Sin fecha de terminación y sin certificación Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 3. El señor BERMÚDEZ MARÍN ha realizado aportes para COLPENSIONES, según reporte de semanas cotizadas en pensión durante los tiempos que a continuación se relacionan26: 26 Ibidem / 002 AnexosDemanda/ Pagina 19.
Resolución 0431 del 1 de septiembre de 2003, por medio de la cual se nombra como docente en provisionalidad, con grado 07 en el escalafón nacional, en la Institución educativa Gustavo Matamoros D’costa, con tipo de nombramiento provisional. Secretaría de Educación Municipal de Armenia Certificado 650 expedido el 12 de abril de 2021 por la Secretaría de Educación Municipal.
Fl 77 de la demanda y anexos y Fl 14 de Contestación demanda vinculado. 3/09/2003 al 01/05/2005 1 año, 7 meses y 27 días 84.84 semanas (606 días) Resolución 1348 del 29 de abril de 2005, por medio de la cual desempeña el cargo de docente de aula grado 2CE, en la Institución Educativa Rufino José Cuervo Centro, en el Municipio de Armenia, con tipo de nombramiento provisional.
Secretaría de Educación Municipal de Armenia Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral, expedido por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, el 9 de abril de 202. Fl 78 y 79 02/05/2005 a la fecha de expedición del certificado 09/04/2021 15 años, 11 meses y 7 días 814.94 semanas (5821 días) TOTAL 1.201.22 semanas Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 4.
El Departamento del Quindío, mediante certificación del 21 de abril de 2021, hizo constar que no ha reconocido pensión al accionante27. 5. De igual forma, la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante constancia del 20 de abril de 2021, certificó que el accionante no figura percibiendo pensión por parte de dicho fondo28. 6.
El accionante, mediante declaración juramentada rendida ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Armenia, declaró: “NO DEVENGO NINGÚN TIPO DE PENSIÓN, NI POR ENTIDAD PUBLICA NI PRIVADA.” 29 7. El señor BERMÚDEZ MARÍN, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el día 4 de junio de 2021, contando con 56 años de edad, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y factores salariales recibidos al cumplimiento del status jurídico de pensionado, esto es, el 18 de febrero de 2020, “de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988” 30, (Negrillas del Tribunal) y que una vez el docente se retire, se reliquide la mesada pensional, conforme a los artículos 1 (ya citado) y art. 931 de los mismos ordenamientos, respectivamente. 8.
Obra captura de pantalla por medio de la cual se certifica que el accionante realizó la radicación de la petición el 4 de junio de 2021 ante el sistema de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. 32 9. Frente a la petición hecha por el demandante, la entidad demandada no se pronunció, de ahí que se haya configurado acto ficto, mediante el cual se negó al 27 Ibidem / Pagina 83. 28 Ibidem / Pagina 80. 29 Ibidem / Pagina 84. 30 Ibidem / Pagina 24. 31 Artículo 9º.
Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. /Parágrafo. La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles. 32 Ibidem / Pagina 23.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada. 10. Respecto al requisito atinente a que la vinculación al ejercicio y actividad docente con antelación a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio de 2003, para que sea aplicable el régimen de transición y por ende la Ley 71 de 1988 anterior al régimen general de pensiones, se pronunció el Consejo de Estado en decisión de Unificación de fecha 22 de enero de 2015 de la Sección Segunda33: “Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 20001 indicó que era posible tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 20032 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2012- 02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley.
En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…). Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia.» (Negrilla de la sala)”. 11.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso del señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN; ello para predicar que en efecto, le es aplicable el régimen de transición docente y por ende, al haber tenido vínculos con el Departamento del Quindío, el Municipio de Armenia y con una cooperativa mediante contratos de trabajo a término fijo (por un tiempo equivalente a 20 meses) al servicio de instituciones educativas del Municipio de Armenia, prestando actividad docente, según pudo verse en la tabla anterior y con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 12.
Así se tiene que, el reporte de semanas cotizadas, se cumple de la siguiente manera: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 COTIZACION SEMANAS COLPENSIONES 307,14 Docente por Contrato PS 38,8 Docente por Constato Individual 85,96 Docente provisional 261,52 Docente en propiedad 814,94 Total 1.508,36 Hasta la fecha de expedición del último certificado incorporado a la actuación -9/04/2021- estas semanas cotizadas que equivalen a 31,4 años (1.508,36 / 48 (semanas en el año) = 31,4); por lo cual, el accionante ha cumplido más de 20 años de servicios. 13.
En esas condiciones, como lo ha definido el Consejo de Estado: en casos donde no se demuestre el derecho por un régimen, pero se demuestre por otro, debe concederse el derecho a la pensión como derecho irrenunciable de la seguridad social. 13.1 El señor BERMUDEZ MARÍN cuenta con más de 57 años y más de 1.300 semanas. 13.2 La forma en que se sustentó la demanda, genera confusión en cuanto a si se pide que se aplique la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1985. 13.3 De acuerdo a lo probado, es claro para la Sala que el demandante se vinculó al servicio docente, concretamente con el Municipio de Armenia, el 6 de julio de 1995, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), continuando dicha vinculación de manera interrumpida, por ello es beneficiario de la transitoriedad consagrada en el artículo 81 de esa normativa34 y por consiguiente 34 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. / Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…). Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 el régimen pensional bajo el cual se encuentra cobijado no es otro que el de la Ley 33 de 1985. 13.4 De dicha pensión se puede gozar a partir de la consecución del status y, como ya se explicó, sin necesidad del retiro del servicio pues ella es compatible con el salario. 13.5 Sobre la posibilidad de aplicar el régimen que se encuentre probado en el expediente, se pronunció el Tribunal en la providencia que se viene citando, así35: En este aspecto es importante resaltar que el juez contencioso en principio se encuentra atado por la congruencia entre la demanda y la sentencia y entre el recurso y la sentencia (artículos 281, 320 y 328 del C.G.P.) y adicionalmente no vulnerar el principio de la no reforma en perjuicio del apelante único (artículo 31 de la C.P.), y en el presente caso al no cumplirse con las condiciones para acceder a la pensión por aportes seria menester negar las pretensiones de la demanda.
No obstante ello, es del caso aclarar que el Consejo de Estado interpreta que el juez se encuentra obligado a aplicar las disposiciones jurídicas que sean aplicables al caso concreto, máxime que nos encontramos frente de un derecho derivado de la seguridad social de contenido pensional y por ende irrenunciable, en donde el concepto de justicia rogada, y en casos análogos a este ha concediendo la pensión con el régimen aplicable aunque este no haya sido citado por el demandante36.
En este aspecto, reciente decisión del Consejo de Estado ilustra: “Asimismo, si bien es cierto que las pretensiones de la demanda van encaminadas al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la 35 Ver cita 42. 36 A título de ejemplo, cito las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 10 de febrero de 2011. Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02053-01 (0448-10). Actor: HELENA MARGARITA TAPIA DE ARTEAGA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN. CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13488- 01 (7318-05). Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 Ley 100 de 1993, situación a partir de la cual correspondería a esta Corporación revocar la sentencia de primer grado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, la Subsección considera que, como garantía del derecho al acceso oportuno a la administración de justicia y en virtud de los principios de economía y de tutela judicial efectiva, debe existir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda pero en los términos aquí expuestos.
Ello, sin que pueda considerarse que se trata de un fallo extra o ultra petita, pues se encuentra en discusión el derecho pensional del demandante y resulta totalmente contrario a los postulados constitucionales imponer al libelista la carga de iniciar un nuevo procedimiento administrativo con el fin de obtener el reconocimiento pensional en los términos aquí expuestos, así como, eventualmente, el deber de acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de la prestación deprecada.
Lo anterior no puede considerarse como una vulneración al principio de la non reformatio in peius porque el régimen que se indica debe aplicarse es exactamente el mismo alegado por la parte apelante, y en todo caso, la forma de liquidar la prestación en los términos aquí expuestos resulta menos gravosa para la demandada que como lo ordenó el a quo, aun cuando le otorga una mayor tasa de reemplazo para la liquidación del IBL, según el mayor número de semanas cotizadas. ”37 (Negrillas de la Sala). 13.6 De todas maneras, es claro que la labor desempeñada por el demandante ha sido en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988.
Se debe resaltar que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor 37 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del 21 de enero de 2021. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015). Demandante: ANTONIO MARÍA MANJARRÉS ROCHA. Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Temas: Pensión de jubilación docente. Determinación del régimen pensional más favorable en el sub examine a docente afiliado al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 quien también reúne requisitos de régimen de transición de Ley 100 de 1993.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio. 13.7 Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, ya expresada, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198538, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Sin perjuicio de factores de salario reconocidos posteriormente con incidencia en la liquidación pensional como la bonificación mensual. 14. En síntesis, se concluye que la presunción de legalidad del acto administrativo ficto demandado, configurado como consecuencia del silencio de la entidad demandada, respecto de la petición presentada por el accionante el 4 de junio de 2021, se desvirtuó, lo cual, a su vez, se traduce en que se accederá a las pretensiones de la demanda, pero en los términos aquí esbozados, esto es, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. 15.
En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 38 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 15.1 El Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201839, en la que dijo: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 15.2 De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena40 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 15.3 En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba 39 C.E. Sección Segunda.
Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. 40 TAQ Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018.
M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001- 3340-005-2016-00066-01. Con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte accionante, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. En razón y mérito de lo todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Acceder en parte a las pretensiones de la demanda propuesta por el señor HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, en los siguientes términos: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 4 de septiembre de 2021, frente a la petición presentada el día 4 de junio de 2021, en cuanto negó el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación al señor HUMBERTO BERMUDEZ MARÍN. 2. Declarar que el señor BERMUDEZ MARÍN tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague una pensión de jubilación al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 18 de febrero de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin necesidad del retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación. 3.
Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Sin perjuicio de factores de salario reconocidos posteriormente con incidencia en la Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 liquidación pensional como la bonificación mensual, si se hubiese devengado. 4. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho. 6. Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, desde su causación mensual – 18 de febrero de 2020 - hasta la fecha de quedar en firme la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
En adelante las sumas debidas causarán intereses moratorios hasta su pago definitivo SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión virtual 11 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho HUMBERTO BERMÚDEZ MARÍN Vs. FOMAG 63001-2333-000-2021-00137-00 JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co