TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2018-00288-01 Demandante: Lina María Munive Alvarado Demandado: Centro De Salud San José De San Marcos, Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad / auxiliar de enfermería. Extremos temporales.
Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. La señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de salarios adeudados.
Que se declare que entre la entidad demandada y la señora Lina María Munive Alvarado, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, como auxiliar de enfermería. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la empresa social del Estado demandada, a pagar auxilio de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, prima de recreación, subsidio de alimentación y subsidio familiar, por el tiempo laborado en el Centro De Salud San José de San Marcos, Sucre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Además, el pago de la reparación integral de perjuicios, por no haber vinculado legalmente al trabajo pagándole un salario inferior del que estaba predispuesto entre los periodos del 2012 al 2015 como auxiliar área de la salud de enfermería. Como supuestos fácticos relevantes, se narró en la demanda que: La Señora Lina María Munive Alvarado, estuvo vinculada en el E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo de auxiliar de enfermería, en los siguientes periodos: Contrato de prestación de servicios N° 257 desde el 1° de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2012 con un salario de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0317 desde el 1° de junio de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0388 desde el 1° de julio de 2012 al 30 de julio de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0460 desde el 1° de agosto de 2012 al 31 de agosto de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0526 desde el 1° de septiembre de 2012 al 30 de septiembre de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0597 desde el 1° de octubre de 2012 al 31 de octubre de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0665 desde el 1° de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0738 desde el 1° de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0020 desde el 2 de enero de 2013 al 31 de enero de 2013 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0090 desde el 1° de febrero de 2013 al 28 de febrero de 2013 con un salario mensual de $842.000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Contrato de prestación de servicios N° 0158 desde el 1° de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013 con un salario mensual de $842.000. Contrato de prestación de servicios N° 0227 desde el 1° de abril de 2013 al 31 de mayo de 2013 con un salario mensual de $875.680. Contrato a término fijo No. 0302 desde el 1° de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 con un salario mensual de $650.000. Contrato a término fijo No. 0059 desde el 2 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0160 desde el 1° de julio de 2014 al 31 de agosto de 2014 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0304 desde el 1° de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0426 desde el 1° de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0031 desde el 2 de enero de 2015 al 28 de febrero de 2015 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0152 desde el 2 de marzo de 2015 al 30 de marzo de 2015 con un salario mensual de $702.000. Contrato a término fijo No. 0261 desde el 1° de abril de 2015 al 31 de mayo de 2015 con un salario mensual de $702.000. Resolución No. 0153 del 9 de junio de 2015 como supernumerario de Auxiliar de Enfermería desde el 9 de junio de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015 con un salario mensual de $724.464. Contrato de trabajo a término fijo N° 0644 desde el 3 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015 con un salario mensual de $798.464.
Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de enfermería A pesar de celebrarse contratos de prestación de servicios o la del contrato de trabajo a término fijo, la actividad desarrollada en la entidad no fue independiente, por el contrario, se realizó en las mismas condiciones del personal de planta de la entidad, especialmente, respecto de los auxiliares de enfermería. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 A pesar de estar realizando las mismas actividades del personal de planta, no recibía la misma remuneración de honorarios que estos.
Como normas violadas, la parte actora, citó que con el acto demandado se vulneraron el artículo 12 y el 53de la Constitución Política de Colombia, así como el artículo 26 de la Ley 10 de 1990. Al exponer el concepto de la violación, el demandante explicó en síntesis, que el acto demandado violenta las normas descritas, porque no atiende la realidad en la que se presentó el servicio contratado y que pese a que se dio a través de contrato de prestación de servicios, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la C. P., surgió una verdadera relación laboral.
Que al existir una verdadera relación laboral, hay lugar al pago de las horas extras, pago de prestaciones sociales, seguridad social y demás conceptos, los cuales tiene derecho de conformidad con lo establecido en el decreto 1042 de 1978.
1.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La ESE Centro de Salud San José de San Marcos, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la demandante actúo con temeridad y mala fe al utilizar el derecho para demostrar una relación contractual interrumpida, reclamando derechos labores que no son correspondidos, dado que los contratos debidamente celebrados se hicieron con la normativa exigida y aceptado por ambas partes.
Se pide, por tanto, que se desista de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones las que llamó: i) prescripción, aduciendo que el derecho se encuentra prescrito en referencia a las prestaciones sociales y entre otros perjuicios alegado por la actora dado que transcurrió un periodo de más de cuatro años entre el último contrato de trabajo y la reclamación administrativa; ii) inexistencia de causal de nulidad alguna sobre el acto acusado, afirmando que no hubo violación de normas dado que se ajustó a la normativa y, por cuanto, la E.S.E. cumplió con esos mandatos en tanto que no existió un contrato realidad; iii) cobro de lo no debido, porque la ESE no tiene obligación de pagar ningún concepto de prestaciones sociales, ni de diferencias salariales o de prestaciones a la seguridad social.
1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 26 de septiembre de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de causal de nulidad sobre el acto acusado y cobro de lo no debido, propuestas por el extremo pasivo, respecto a las pretensiones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 relacionadas con el periodo de vinculación de la demandante a través de órdenes de prestación de servicios.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción, frente a la pretensión de prestaciones sociales y declarar probada la excepción de cobro de lo no debido, frente a la pretensión relacionada con el periodo vinculado como supernumeraria.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Oficio N° CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de los conceptos reclamados.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenar a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE SAN MARCOS al reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los demás conceptos reclamados, en los siguientes períodos: Ordenar a la parte demandada tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con la parte motiva.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda”. El a quo sustentó la decisión, mencionado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativo que refiere y desarrolla la teoría del contrato realidad, para lo cual, indicó que basta acreditar los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, para desvirtuar la formalidad plasmadas en los contratos de prestación de servicios, y unas vez probados aquellos, se genera el derecho a percibir a título de restablecimiento del derecho, los derechos prestacionales económicos que perciben los funcionarios de planta de la respectiva entidad que desarrollen iguales o similares funciones.
Respecto a la prescripción, tomando como referencia la posición del Consejo de Estado, señaló que la reclamación de los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 establecidas por los sujetos procesales se debía presentar dentro de los tres años siguientes a la terminación de la vinculación. En el caso concreto, adujo que el 15 de marzo de 2018, se expide un certificado donde hace constar las funciones de la auxiliar de enfermería de planta entre el año 2012 hasta el 2015 y que para dicha labor la demandante estuvo vinculada a través de distintos contratos de prestación de servicios y de contrato laboral a término fijo, pero que la actora estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios sólo entre el 1 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013.
Dentro de dicho término, encontró acreditada la relación laboral al verse probadas las características de un contrato realidad, de la siguiente manera, i) los contratos relacionados hacen parte de una misma cadena de carácter continuo y permanente, es decir, al haber desempeñado las labores de auxiliar de enfermería, ii) su servicio como auxiliar fueron prestado de manera personal en el cumplimiento de un horario de trabajo asignado por la entidad, iii) la actora recibió una remuneración por sus servicios y, vi) prestó sus servicios de manera personal, directa y dependiente en el cumplimiento de su labor.
El tiempo reconocido como contrato servicios se ejecutaron desde el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013. No obstante, encontró probada la excepción de prescripción porque se presentó́ la reclamación de manera extemporánea el 2 de mayo de 2018, cuando había operado el fenómeno de la prescripción, razón por la cual, se reconocerán parcialmente las pretensiones de la demanda, negándose la condena al pago de prestaciones sociales, pero dejándose incólume lo relacionado con el derecho a la Seguridad Social, en tanto tales derechos son imprescriptibles.
Por otro lado, no accedió a la pretensión respecto al nombramiento como Supernumeraria, dado que la entidad efectuó los pagos correspondientes a las prestaciones sociales adeudadas. Por último, no condenó en costas.
1.3. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada. Para el efecto pretendido, señaló que: La consideración que expuso el A quo no satisfacen en su totalidad a lo que se suplica dentro de la demanda, en razón de que, en primer lugar, solo reconoce el tiempo cuando estuvo vinculada a través del contrato de prestación y con respecto al tiempo del contrato a término fijo no se pronunció al respecto, dejando este acápite para la jurisdicción laboral, siendo que existió una sola relación laboral mediante dos distintas medios de contratación, pero con el mismo objetivo contractual, encubriendo la verdadera relación laboral.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 En razón de lo anterior, considera que existió una sola y continúa relación laboral, por lo que el conteo de la prescripción debe tomarse desde la finalización de la relación laboral que lo fue al 31 de diciembre de 2015, de manera que no hay lugar a su declaratoria porque la reclamación administrativa del contrato realidad se efectuó el 2 de mayo de 2018.
Adicionalmente, indicó el juzgado tergiverso lo que se estaba pidiendo en la demanda, lo que se estaba solicitando es la reparación integral de perjuicios que la entidad hospitalaria realizó al no haberla vinculado de forma regular como correspondía en sus funciones de auxiliar de servicios de salud durante tres años devengado una remuneración no acorde a sus funciones viéndose afectada su liquidación de prestaciones sociales a consecuencia de usar de salario base lo pactado en los contratos, una suma inferior a lo que legalmente corresponde.
Por lo tanto, solicita que se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar desde el 01 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013, como son auxilio de cesantías, intereses de cesantías, compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de recreación, de conformidad con los decretos 3135, decreto 1029 de 2013, Decreto 199 de 2014, Decreto 1101 de 2015 Y Decreto 2418 de 2015.
Asimismo, las prestaciones dejadas de pagar durante el periodo 1 de junio de 2013 al 31 de mayo de 2015 y del 3 de noviembre de 2015 al 31 diciembre de 2015, tales como prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de recreación, de conformidad con los decretos 3135, decreto 1029 de 2013, Decreto 199 de 2014, Decreto 1101 de 2015 Y Decreto 2418 de 2015.
Para este período la entidad demandada canceló solo auxilio de cesantías, primas de servicios y compensación de vacaciones con base en el salario estipulado en los contratos, y por último se conceda la nivelación salarial pretendida como reparación del daño.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 17 de febrero de 2023. Hasta la fecha que el expediente ingresó al Despacho del Magistrado sustanciador, las partes no presentaron escrito de alegaciones de segunda instancia. Igualmente, el Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA. El Tribunal competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Se demanda la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CSSJ046 del 15 de mayo de 2018, expedido por E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, en la que resuelve derecho de petición elevado por la actora, mediante el cual negó el reconocimiento de una relación laboral, y el consecuente pago de los derechos económicos laborales y prestaciones sociales causadas con ocasión de su vinculación con la entidad. 3.3.
PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con los antecedentes reconstruidos, la parte actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 al 31 de diciembre 2015, cumpliendo labores como auxiliar de enfermería. El a quo encontró que existió contrato realidad, pero sólo en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013; porque los periodos mediante los cuales la actora estuvo vinculada por contrato a término fijo con la ESE no daban lugar a declaración de contrato realidad y frente a la prestación de servicios como supernumeraria existía prueba del pago de las prestaciones sociales generadas.
Agregó que el último contrato de prestación de servicios transcurrió entre el 1 abril y el 31 de mayo de 2013 y como la reclamación del contrato realidad por los periodos vinculadas mediante contratos de prestación de servicios se efectuó el 2 de mayo de 2018 había lugar a aplicar prescripción con excepción de los aportes pensionales.
La parte actora inconforme, presentó recurso de apelación, considerando que no se reconoció la totalidad del tiempo de servicios que fue de manera desde el 1° de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2015, de manera continuada, por intermedio de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo y actos administrativos, por lo que dada la continuidad no había lugar a prescripción y asimismo, el restablecimiento del derecho debe incluir la totalidad del tiempo de servicios.
Adujo que en realidad ocurrió́ en este caso es que mi representada tuvo una sola relación laboral con la entidad demandada mediante dos formas de contratación que tenía la misma intención: evadir el cumplimiento de las normas laborales aplicables en el sector público. Por esta razón, se considera que el juez de primera instancia se equivocó́ al valorar las pruebas y normas aplicables al asunto y debió́ reconocer la existencia de una sola relación de trabajo sin solución de continuidad y conceder las prestaciones y nivelaciones solicitadas en la demanda.
En consecuencia, el problema jurídico que plantea el recurso de apelación la parte demandante gira en torno determinar los extremos temporales del contrato realidad declarado por el juzgado de primera instancia entre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE y la señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, los efectos del mismo, frente al restablecimiento del derecho y la aplicación de la prescripción.
3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:
3.4.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.
Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001- 23-31-000-2010-02195-01(1149-15).
C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Nota 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
Para ello, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”4(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que 4 Sentencia C-386 de 2000.
Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”5. Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita presumir la existencia del elemento subordinación6 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido7-8.
En tal sentido, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas9. De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado10, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201011. 3.4.2.
PRUEBAS RECAUDADAS. 5 Sentencia T-063 de 2006. 6 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes. 7 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. 8 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” 9 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 10 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Al expediente se incorporaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: Contratos de prestación de servicios celebrados entre el E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE y la señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, los cuales se relacionan a continuación: Contratos de trabajo a término fijo celebrados entre el E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE y la señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, los cuales se relacionan a continuación: ID DEL CONTRATO INICIO FIN OBJETO VALOR DEL CONTRATO 0257 01/05/12 31/05/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0317 01/06/12 30/06/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0388 01/07/12 31/07/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0460 01/08/12 31/08/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0526 01/09/12 30/09/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0597 01/10/12 31/10/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0665 01/11/12 30/11/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0738 01/12/12 31/12/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0020 02/01/13 31/01/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0090 01/02/13 28/02/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0158 01/03/13 31/03/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0227 01/04/13 31/05/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 1.751.360 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 ID DEL CONTRATO INICIO FIN OBJETO VALOR DEL CONTRATO 0302 01/06/2013 31/12/2013 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 7.293.002 059 02/01/2014 30/06/2014 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 6.812.342 160 01/07/2014 31/08/2014 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 1.871.274 304 1/09/2014 31/10/2014 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 2.287.435 426 01/11/2014 31/12/2014 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 2.287.435 31 02/01/2015 28/02/2015 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 2.287.435 152 02/03/2015 30/03/2015 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 1.143.717 261 01/04/2015 31/05/2015 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 2.364.317 Resolución No. 0153 9/06/2015 31/10/2015 Nombramiento de Supernumerario $ 724.464 644 03/11/2015 31/12/2015 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 2.364.317 Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 01 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2013, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 01 de julio de 2014 al 31 de agosto de 2014, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 01 de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 02 de enero de 2015 al 28 de febrero de 2015, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado de paz y salvo laboral expedido por el empleador E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE a nombre de LINA MARIA MUNIVE ALVARADO por el contrato a término fijo del 02 de marzo de 2015 al 30 de marzo de 2015, en el cual, por voluntad de ambas partes que la entidad ESE ha pagado en su totalidad las prestaciones sociales adeudadas y de la entrega de la liquidación de las prestaciones sociales. Certificado expedido por el Jefe de Recursos Humanos del Centro de Salud de San José I Nivel de San Marcos-Sucre, de fecha 15 de marzo de 2018, en el que informa las actividades propias de la Auxiliar de Enfermería de plata del año 2012 hasta el 2015. Certificado expedido por el Jefe de Recursos Humanos del Centro de Salud de San José I Nivel de San Marcos-Sucre, de fecha 5 de febrero de 2018, en el que informa que la señora Lina María Munive Alvarado estuvo vinculada a la entidad por medio de distintos contratos de prestación de servicios como de contrato laboral a término fijo. Petición elevada el 2 de mayo de 2018 por la señora Lina María Munive Alvarado solicitando la existencia de un contrato realidad desde el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015 y se declaré que la actora desplegaba las mismas funciones de una auxiliar de enfermería. Oficio No. CSSJ046 del 15 de mayo de 2018 en respuesta al derecho de petición del 02 de mayo de 2018, en el cual resuelve no acceder a las suplicas peticionadas dentro de la petición. Oficio No. CSSJ014 con fecha del 5 de febrero de 2018, expedido por el Gerente del Centro de Salud San José, sobre los contratos suscritos. Certificado expedido por el Jefe de Recursos Humanos del Centro de Salud de San José I Nivel de San Marcos-Sucre del 14 de marzo de 2018 la asignación salarial de las personas que ocupaban el cargo de auxiliar de enfermería durante los años 2012 hasta el 2015.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Resolución Nº. 043 del 06 de febrero de 2014 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, resuelve pagarle las cesantías a la señora Lina María Munive Alvarado. Resolución Nº. 1143T del 22 de diciembre de 2014 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, que reconoce la liquidación de prima de servicios del personal de contratos del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2014 por concepto de prestaciones salariales del contrato suscrito con la entidad. Copia de liquidación de prestaciones salariales de contratos de trabajo del 02 de enero al 30 de junio de 2014, en el cual, la señora Lina María Munive Alvarado tenía de cargo auxiliar de enfermería con una asignación salarial de $772.500. Copia de liquidación de prestaciones salariales de contratos de trabajo del 02 de enero al 28 de febrero de 2015, en el cual, la señora Lina María Munive Alvarado tenía de cargo auxiliar de enfermería con una asignación salarial de $716.340. Copia de liquidación de prestaciones salariales de contratos de trabajo del 02 de marzo al 30 de marzo de 2015, en el cual, la señora Lina María Munive Alvarado tenía de cargo auxiliar de enfermería con una asignación salarial de $716.340. Resolución Nº. 0204T del 13 de abril de 2015 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, en la que reconoce y ordena el pago de la plantilla de liquidación de prestaciones salariales al personal de contrato a término fijo del 02 de marzo al 30 de marzo de 2015. Resolución No. 002 de 2015 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, se reconoce el pago de la liquidación de vacaciones, cesantías e intereses de cesantías del personal contratado del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2014. Copia de liquidación de prestaciones salariales de contratos de trabajo del 02 de abril al 30 de mayo de 2015, en el cual, la señora Lina María Munive Alvarado tenía de cargo auxiliar de enfermería con una asignación salarial de $740.507. Resolución Nº. 0534T del 16 de junio de 2015 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, en la que reconoce y ordena el pago de la plantilla de liquidación de prestaciones salariales al personal de contrato a término fijo del 02 de abril al 30 de mayo de 2015. Copia de plantilla de contrato de trabajo supernumerario del 1 al 31 de diciembre de 2015 con una asignación base de $ 445.277 a la señora Lina María Munive Alvarado. Resolución Nº. 0396T del 22 de mayo de 2019 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, en la que se le reconoce las prestaciones salariales por concepto de contratos de trabajo de la señora Lina María Munive Alvarado suscrito entre la E.S.E. Centro de Salud San José I Nivel de San Marcos-Sucre entre el periodo del 01 de junio a 31 de octubre de 2015, de 01 de noviembre a 31 de diciembre de 2015, por un valor de $ 1.573.767. Copia de recibo del banco Bancolombia donde se consta el monto pagado de la Resolución Nº. 0396T del 22 de mayo de 2019.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Resolución Nº. 1300T de 31 de diciembre de 2013 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, que reconoce y ordena el pago de la plantilla de liquidación de vacaciones e intereses de cesantías del personal del contrato a término fijo de 19 de diciembre de 2013. Resolución Nº. 575T de 01 de julio de 2014 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, que reconoce y ordena el pago de la liquidación de prestaciones salariales, cesantías del personal de contrato a término dijo del periodo 02 de enero al 30 de junio de 2014. Copia de plantilla liquidación de prestaciones salariales de contrato de trabajo del 01 de julio al 31 de agosto de 2014 con una asignación base de $ 716.340 a la señora Lina María Munive Alvarado. Resolución Nº. 739T del 26 de agosto de 2014 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, por la cual se reconoce y se ordena el pago de la liquidación de prestaciones salariales del personal de contrato a término fijo entre el periodo del 01 de julio hasta el 31 de agosto de 2014. Copia de plantilla liquidación de prestaciones salariales de contrato de trabajo del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2014 con una asignación base de $ 326.274 a la señora Lina María Munive Alvarado. Resolución Nº. 987T del 29 de octubre de 2014 expedida por el gerente del Centro de Salud San José E.S.E., I NIVEL, por la cual se reconoce y se ordena el pago de la liquidación de prestaciones salariales del personal de contrato a término fijo entre el periodo del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2014. Interrogatorio de parte de la señora LINA MUNIVE ALVARADO, decretado a solicitud del apoderado de la parte demandada.
3.4.3. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. Atendiendo a las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en antecedencia, y de acuerdo con el acervo descrito, pasa la Sala a determinar si en la vinculación contractual entre la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE y la señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, se configuraron los elementos de la relación laboral, a saber, prestación, personal del servicio en ejecución de un contrato estatal, la subordinación y la retribución. DEL SERVICIO PERSONAL EN EJECUCIÓN DE CONTRATOS ESTATALES DE PRESTACIÓN DE SERVIVIOS.
EXTREMOS TEMPORALES Y RETRIBUCIÓN. De las documentales referenciadas previamente, se encuentra confirmado procesalmente que, la Señora. LINA MARIA MUNIVE ALVARADO, prestó sus servicios personales en ejecución de contratos de prestación de servicios, a favor de la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, materializado en la actividad de auxiliar de enfermería, conforme a los siguientes extremos temporales: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 ID DEL CONTRATO INICIO FIN 0257 01/05/12 31/05/12 0317 01/06/12 30/06/12 0388 01/07/12 31/07/12 0460 01/08/12 31/08/12 0526 01/09/12 30/09/12 0597 01/10/12 31/10/12 0665 01/11/12 30/11/12 0738 01/12/12 31/12/12 0020 02/01/13 31/01/13 0090 01/02/13 28/02/13 0158 01/03/13 31/03/13 0227 01/04/13 31/05/13 0302 01/06/2013 31/12/2013 059 02/01/2014 30/06/2014 160 01/07/2014 31/08/2014 304 1/09/2014 31/10/2014 426 01/11/2014 31/12/2014 31 02/01/2015 28/02/2015 152 02/03/2015 30/03/2015 261 01/04/2015 31/05/2015 Resolución No. 0153 9/06/2015 31/10/2015 644 03/11/2015 31/12/2015 No obstante, como el objeto de la Litis es declarar la relación laboral en virtud de la tesis del contrato realidad en el sector público, el primer elemento del mismo, esto es, la prestación personal del servicio, viene o deriva de la ejecución de contratos estatales de prestación de servicios, pues es, ello, lo que se pretende desvirtuar por su desnaturalización. De conformidad con las copias de los contratos obrantes en el expediente, anteriormente relacionadas, La señora LINA MARIA MUNIVE ALVARADO estuvo vinculada a la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE SAN MARCOS, SUCRE, en la modalidad de contrato de prestación de servicios, ejerciendo labores de “auxiliar de enfermería”, desde el 01 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2015, período en que celebró con la entidad varios contratos con identidad de objeto.
Dicho periodo, es decir, el servicio personal prestado en ejecución de contratos de prestación de servicios, contrato a contrato es el siguiente: ID DEL CONTRATO INICIO FIN OBJETO VALOR DEL CONTRATO 0257 01/05/12 31/05/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0317 01/06/12 30/06/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0388 01/07/12 31/07/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 En consecuencia, el primer elemento de la relación laboral y sus extremos temporales, derivado de la ejecución de contratos de prestación de servicios, se fija tal como lo concluyó el a quo, desde el 1 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013, periodo en el que recibió un retribución directa, por sus servicios como auxiliar de enfermería, no siendo posible como lo pretende la recurrente, extender la continuidad de las órdenes o contratos de prestación de servicios hasta la culminación del último contrato de trabajo y como supernumeraria de la ESE, pues, es claro que frente a este último tipo de vinculación, no procede el reconocimiento de una relación laboral, en tanto, la misma vinculación ya lo garantizaba, amen que sobre dichos periodo se aportó prueba documental de paz y salvo por concepto de prestaciones, que no se pueden desconocer. DE LA SUBORDINACIÓN. La Sala estima se encuentra acreditado la existencia de subordinación, en consideración a que las funciones de auxiliar de enfermería realizadas por la actora en dicha institución de salud, hacen parte de su giro misional y ordinario.
De suerte que la ejecución permanente de esa labor lleva ínsita la continúa disponibilidad y dependencia de la demandante en relación con el servicio personal prestado, actividad misional que entre otras cosas, no puede efectuarse de manera independiente o aislada, de ahí que sea predicable que en estos eventos, se encuentren inherente la subordinación. En efecto, del contenido de los contratos de prestación de servicios aportados por la parte demandante y que dicho sea de paso no fueron 0460 01/08/12 31/08/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL I DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0526 01/09/12 30/09/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0597 01/10/12 31/10/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0665 01/11/12 30/11/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0738 01/12/12 31/12/12 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0020 02/01/13 31/01/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0090 01/02/13 28/02/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $842.000 0158 01/03/13 31/03/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 842.000 0227 01/04/13 31/05/13 Prestar servicios de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE I NIVEL DE SAN MARCOS, SUCRE $ 1.751.360 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 objeto de contradicción alguna por la entidad accionada, se encuentra acreditado que la actividad personal que realizaba la demandante en las instalaciones de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual Sucre, correspondía a labores de Auxiliar de Enfermería, labor que es consustancial e indispensable con el objeto o misión de la entidad hospitalaria.
Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por la actora, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada y que la labor ejecutada no permitía independencia en el desarrollo de las mismas, dado que requerían de las instrucciones de un superior y del cumplimiento de un horario.
En este escenario, el Consejo de Estado12 se ha pronunciado aseverando la presunción del elemento de subordinación en las labores de enfermería, puesto que la misma no puede considerase prestada en forma autónoma, bajo el entendido de que el profesional no tiene la libertad de elegir en qué lugar presta sus servicios, ni definir el horario; así mismo, la prestación de dicho servicio requiere la obligación del suministro de medicación y vigilancia de los pacientes, la cual no puede ser suspendida sino por justa causa, por ende, bajo esos supuestos emerge una relación de subordinación administrativa, entre la entidad contratante y el contratista, criterio compartido por la Corte Constitucional, como se aprecia en la sentencia T 388 DE 202013. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez 13 “5.3.
El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”[77] 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 Así las cosas, en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral subordinada, materializada bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, en este punto se confirmará la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en el recurso de alzada, la parte accionante, solicita se modifiquen la sentencia de primera instancia y se cancele las prestaciones sociales durante en todo el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E, esto es desde el 1 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2015, reparo a que el Tribunal no accederá. En efecto, en el presente asunto como en líneas previas se demarcó, la prestación personal del servicio en ejecución de contratos estatales y que da lugar al contrato realidad, transcurrió entre el 1 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2013, no siendo posible, tal como se indicó y se reitera, extender la continuidad de las órdenes o contratos de prestación de servicios hasta la culminación del último contrato de trabajo y como supernumeraria de la ESE, pues, es claro que frente a este último tipo de vinculación, no procede el reconocimiento de una relación laboral, en tanto, la misma vinculación ya lo garantizaba, amen que sobre dichos periodo se aportó prueba documental de paz y salvo por concepto de prestaciones, que no se pueden desconocer.
Por consiguiente, si el último contrato estatal finalizó el 31 de mayo de 2013, la reclamación en sede administrativa para efectos de la aplicación del contrato realidad, debió realizarse dentro de los 3 años siguientes, conforme la sub regla jurisprudencial expuesta de forma unánime por la Sala Laboral del Consejo de Estado. Por manera, que para el día 2 de mayo de 2018, cuando la petición se radicó, había transcurrido el término prescriptivo mencionado, como se delimitó en la sentencia de primera instancia. En ese sentido, comulga la Sala con el análisis efectuado por el a quo en la sentencia apelada, puesto se atemperó totalmente a los parámetros dispuestos en la sentencia de unificación reseñada en acápites previos.
En efecto, que en primer lugar, se aplicó prescripción trienal sobre los auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.[78] 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 derechos derivados del contrato realidad que fue declarado, con excepción de los aportes pensionales, porque la reclamación en sede administrativa fue realizada por fuera de los tres (3) años, establecidos en la sub regla jurídica vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado Así las cosas, en el presente caso, las prestaciones sociales que se derivarían del contrato realidad que existió entre las partes están afectadas por la prescripción, excepto como de manera acertada lo expresó el juez de primera instancia, los aportes pensionales, pues los mismos, por su naturaleza son imprescriptibles.
Ahora bien, en punto de la nivelación salarial pretendida, entendida este a que se aplique el mismo régimen prestacional de los empleados de planta y que están se liquiden y paguen con el mismo salario que devengan las auxiliares de enfermería de la ESE con vínculo legal y reglamentario como reparación integral del daño, debe indicarse que el restablecimiento del derecho, en materia de contrato realidad, en principio se circunscribe al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad frente a la que se declara el contrato realidad, pero liquidadas conforme a los honorarios pactados y por los periodos determinados en cada uno de los contratos celebrados; no obstante como se indicó, en el presente asunto, sobre las prestaciones sociales comunes, excepto lo relacionado a aportes pensionales operó la prescripción. En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se realiza tomando como base de liquidación el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos celebrados, criterio expuesto, por el Consejo de Estado así: “Así́ las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará́ con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”14 Por consiguiente y sin mayores elucubraciones la Sala confirmará el fallo apelado. 4. Costas de segunda instancia. En el presente asunto, como quiera que no se advierte la causación de costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de emitir condena al respecto. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá́, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 81001- 23-33-000-2013-00072-01(3419-14). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091- 01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 5. Reconocimiento de impedimento.
La Sala acepta el impedimento manifestado por la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, que se encuentra configurado porque tiene un vínculo consanguíneo con la señora Nacira Esther Beltrán Díaz, quien figura en el presente medio de control como Representante Legal de la ESE Centro de Salud San José de San Marcos (Sucre) –ente demandado- La aceptación del impedimento se fundamenta en la causal contenida en el numeral 9 del artículo 141 del CGP15, que dispone “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes. ……. 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”. 6. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, 26 de septiembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, 15 Aplicable por remisión del artículo 130 de la ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-009-2018-00288-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS